1.3 Правовые особенности выпуска ценных бумаг

Примером регулирования данного вопроса является Закон Люксембурга о секьюритизации: учредительными документами секьюритизационной компании может быть предусмотрено право совета директоров создавать один пли несколько имущественных комплексов, при этом каждому имущественному комплексу соответствует определенная часть активов и долгов секьюритизационной компании (статья 5)т. В соответствии со ст.62: (1) В случае если права кредиторов существуют в отношении имущественного комплекса или возникли в связи с созданием, существованием или ликвидацией этого имущественного комплекса, нрава этих кредиторов ограничены активами, входящими в состав данного имущественного комплекса. (2) Активы, входящие в состав одного имущественного комплекса, должны использоваться исключительно для удовлетворения требований инвесторов в отношении этого имущественного комплекса и требований кредиторов, которые возникли в связи с созданием, существованием или ликвидацией этого имущественного комплекса. (3) В отношениях между инвесторами каждый имущественный комплекс рассматривается как отдельное юридическое лицо» за исключением случаев, преду смотренных учредительными документами.

По нашему мнению, обособление («сегрегация») должно осуществляться, в

171 Закон доступен на Интернет странице по адресу: bup:/aYww^LXQTiii$»H>iLlii/scciHtli2^lion_sccurUiaalior\^ol5^

частности: (i)

в отношении денежных потоков, получаемых за счет таких обособленных («сегрегированных») аггивов, для выплаты основной суммы долга и процентов по облигациям разных выпусков; (ii)

в случае досрочного погашения облигаций по требованию владельцев облигаций одного т выпусков, такое требование не должно затрагивать обособленные («сегрегированные») активы, служащие обеспечением по другим выпускам; (iii)

в случае обращения взыскания на активы, служащие обеспечением по облигациям одного выпуска, такое обращение взыскания не должно затрагивать обособленные («сегрегированные») активы, служащие обеспечением по другим выпускал!.

По мнению автора, в законе о секьюритизации необходимо прямо предусмотреть положение, обеспечивающее такое разделение и обособление.

В целях создания специального юридического лица для осущесгвле.чия нескольких выпусков облигаций с разной степенью доходности и риска инвестирования должна обеспечиваться возможность установления очередности, то есть, «субординации» выпусков облигаций, когда для разных выпусков используется одно обеспечение.

По нашему мнению, подход к установлению очередности должен быть следующим:

- одно имущество может быть заложено в обеспечение исполнения

обязательств по облигациям двух и более выпусков (по аналогии с ч.1 п.2 ст. И Закона об РЦБ); - при этом в случае эмиссии облигаций двух и более выпусков с одним обеспечением их эмитент должен иметь пэаво установить в решении о выпуске (и иных документах по сделке) (а) очередность исполнения обязательств по облигациям различных выпусков, (б) очередность в случае досрочного погашения облигаций, а также (в) очередность в случае обращения взыскания на предмет обеспечения.

Предлагается в законе о секьюритизации прямо преду смотреть положение, обеспечивающее возможность установления такой очередности в решения о выпуске облигаций. Кроме того, следует внести изменения в ряд нормативных актов (в частности, ст.855 ГК) в связи с предоставлением специальному юридическому лицу права устанавливать очередность списания денежных средств с его счетов.

Кроме того, эмитент должен иметь возможность в решении о выпуске предусмотреть очередность в отношении выплат (за счет имущества, служащего предметом обеспечения) иным участникам сделки (например, лицам, предоставляющим средства повышения кредитного качества - о чем говорилось в разделе 2.3 §2 главы I), что также должно быть предусмотрено в законе о секыоритизации.

Следует отметьть, что проект закона, предложенный специалистами юридической фирмы «Авакян, Туктаров и Партнеры», предусматривает ряд изменений в Закон о РЦБ в связи с предоставлением эмитенту права осуществлять выпуск ценных бумаг, состоящий из траншей которые «предоставляют их владельцам равные права, указанные в решении о выпуске».

§ 2 Организационно-правовая форма, правоспособность н вопросы управления специальным юридическим лицом 2.1 Организационно-правовая форма специального юридического лица Специальное юридические лицо обычно создается в форме частной или публичной компании. Одним из основных вопросов для выбора организационно- правовой формы специального юридического лица является возможность осуществления выпуска облигаций для предложения неограниченном)' кругу лиц. В ряде государств основной вопрос при выборе между частной и публичкой компаниями для целей сделки секыоритизации состоит в том, что обычно только публичные компании могут выпускать ценные бумаги для предложения неограниченному кругу лиц. Так, например, законодательство Люксембурга предусматривает, что именно публичные компании (socicte апопуте) могут осуществлять выпуск неограниченному кругу лиц, в отличие от частных компании с ограниченной ответственностью (societe a responsibility limifee)1 74. Аналогичное требование предусмотрено французским законодательном - societe апопуте могут осуществлять выпуск неограниченному кругу лиц, в оглнчие от soclite par actions simplifiee7*. Российское законодательство не содержит аналогичных ограничений - ЗАО и ООО, равно как и ОАО, могут осуществлял» эмиссию облигаций (п.З ст.

Выбор организационно-правовой формы специальное юридического лица также обуславливается тем. насколько она позволяет обеспечить стабильность (неизменность) состава его участников. «Зафиксировать» сосгав участников специального юридического лица возможно за счет размещения долей участия (акций) по закрытой подписке и преимущественного права на приобретение дслей участия (акций). Возможность проведения открытой подписки на акции в ОАО (п.2 ст.7 Закона об АО) не соответствует цели создания специального юридического лица для сделки секьюритизации, поскольку не позволяет «зафиксировать», обеспечить неизменность состава его акционеров. Допустим, устав ОАО ис запрещает проведение закрытой подписки па акции - очевидно, что для обеспечения стабильности состава акционеров кроме закрытой подписки необходимо установить преимущественное право на приобретение акций в специальном юридическом лице, однако Закон об АО прямо запрещает установление преимущественного права на приобретение акций в ОАО (п.2 ст 7). Поэтому форма ОАО неудобна для создания специального юридического лица.

На сегодняшний день создание специального юридического лица в форме ЗАО представляется наиболее удобным для обеспечения стабильности состава его акционеров посредством использования закрь.той подписки на акции и преимущественного права на приобретение акций (альтернатива - создание в форме ООО. о чем говорится далее). Однако следует учесть, что в соответствии с «Концепцией развития законодательства о юридических лицах», рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (протокол Ns 68 от 16 марта 2009 г.)17, (далее «Концепция о юридических лицах»), предусматривается принятие единого закона о хозяйственных обществах, а также указывается, что целесообразно оставить в гражданском законодательстве два основных пидл хозяйстренчых общести: акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью. Если законодательство будет изменено указанным образом, возникает вопрос: разрешит ли закон устанавливать в уставе АО закрытую подписку на акции и преимущественное право на приобретение акций.

Альтернативой ЗЛО является создание специального лица в форме ООО79. Правовая форма ООО позволяет «зафиксировать» состав участников специального юридического лица посредством (а) возможности установления в уставе запрета на продажу или отчуждение иным образом участником его доли третьим лицам (п.2 ст. 21 Закона об ООО); (б) преимущественного права участников (и общества, если это предусмотрено уставом) покупки доли (п.4 ст. 21 Закона об ООО). В го же время ООО мог>т осуществлять выпуск облигаций и иных эмиссионных цепных бумаг в порядке, предусмотренном законодательством о цепных бумагах (ст.31 Закона об ООО). Однако не ясно, будет ли закон о хозяйственных обществах, предложенный Концепцией о юридических лицах, преду сматривать ограничения в отношении выпуска облигаций ООО. 2.2 Правоспособность специального юридического лица

В ряде государств требование ограничения цели, предмета деятельности и полномочий специального юридическою лица содержится в законе. Например, Законом Италии о секыоритизации предусматривается, что единственной целью деятельности компании специального назначения является осуществление сделки (или нескольких сделок) секыоритизации (Статья 3). Законодательство Португалии также предусматривает 01раниченис способности специального юридического лица заключать определенные едглки17^. По няшс.му мнению, специальная правоспособность российского специального юридического лица должна быть установлена в законе о секьюритизации.

Для начала предложим теоретическую конструкцию специальной правоспособности специального юридического лица. Представляется, что критерий, которым следует руководствоваться при разработке специальной правоспособности специального юридического лица, заключается в том, что объем правоспособное™ должен позволят!», с одной стороны, эффективно защищать интересы инвесторов, а с другой стороны, заключать договоры с различными участниками сделки секьюритизации.

В разделе 2.2 §2 главы II указывалось на недостатки формулировки предмета деятельности и прав и обязанностей ипотечного агента как с точки зрения юридической техники, так и с точки зрения потенциального (косвенного) ограничения деятельности путем прямого указания на то, *гго делает ипотечный агент.

Итак, по нашему мнению, конструкция специальной правоспособности

173 Доклад «Ссхморишшмя э России Пупс развития рынков и снижения стоимости заимспкманши». С.41. специального юридического лица может быть сформулирована следующим

образом. •

Предметом деятельности специального юридического лица может бьггь только осуществление одной или нескольких сделок секыоритизации. •

Специальное юридическое лицо может иметь гражданские права и нссти гражданские обязанности, необходимые для осуществления одной или нескольких сделок сскьюригизации, в том числе (но не ограничиваясь): -

приобретать (прямо или посредством другого лица) права требования, иные активы или иное имущество; -

принимал» на себя (прямо или посредством другого лица) риски, связанные с правами требования, иными активами или иным имуществом; -

выпускать ценные бумаги, стоимость которых или доход по которым зависит от таких прав требования, активов, имущества или рисков, связанных с такими правами требования, активами, имуществом; -

нести обязанности перед третьими лицами, связанные с осуществлением эмиссии и исполнением обязательств по ценным бумагам, а также с обеспечением деятельности специального юридического лица. •

Предмет деятельности специального юридического лица и всякое ограничение предмета деятельности должны быть отражены в уставе специального юридического лица. •

Необходимо установить прямые запреты на осуществление следующих видов деятельности: -

запрет на наличие работников (специальное юридическое лицо не должно являться участником трудовых отношений); -

запрет на участие в других юридических лицах; -

запрет на заключение договоров с физическими лицами за исключением договоров, предусмотренных решением о выпуске;

- запрет па осуществление видов деятельности в нарушение ограничений, указанных в уставе специального юридического лица.

Преложенная правовая конструкция, по мнению автора, должна быть использована при разработке положений закона о секьюритизации в части специальной правоспособности специального юридического лица.

Последствия выхода за пределы правоспособности следует сформулировать в законе о секыоритизации следующим образом: сделки, совершенные п нарушение положений закона о секыоритизации или в нарушение предмета деятельности или ограничений, установленных в уставе специального юридического лица, от его имени управляющей организацией (которой должны быть переданы полномочия его единоличного исполнительного органа), создают, изменяют и прекращают гражданские права и обязанности для управляющей организации и не влекут за собой для специального юридического лица обязанностей ни в отношении управляющей организации, ни в отношении третьих лиц (но аналогии с п.З сг.8 Закона об ИЦБ).

Итак, предмет деятельности и всякое ограничение должены быть отражены в уставе специального юридического лица. По нашему мнению, в законе о секьюритизации следует предусмотреть запрет на внесение в устав изменений после регистрации решения о выпуске: «внесение в устав специального юридического лица изменений и (или) дополнений поле регистрации решения о выпуске ценных бумаг не допускается». Если допустигь возможность выпуска в процессе секьюритизации облигаций без государственной регистрации их выпуска, регистрации проспекта и государственной регистрации отчета об итогах выпуска (биржевые облигации) (ст.27.5.2 Закона о РЦБ|Н0), то следует предусмотреть запрет на внесение в устав изменений после иного «публичного»

Это потребует и несся и с ряда изменений в угу статью ток как а настояний момент биржевые облигации не могут выпускаться с залоговым обеспечением.

действия, например, направления потенциальным инвесторам первичного предложения приобрести облигации или допуска таких облигаций к торгам.

Применительно к вопросу внесения изменений в устав следует отмстить следующее. В проекте закона, предложенном специалистами юридической фирмы «Авакян, Туктаров и Партнеры», указывается (п.1 ст.З), что «Устав СФО должен содержать положение о том, что исключительным предметом деятельности эгего

общества являются названные п нем виды деятельности. В уставе СФО также могут быть предусмотрены иные виды деятельности, которыми СФО не вправе заниматься. При этом положения устава общества о предмете деятельности СФО не могут быть изменены без согласия владельцев непогашенных облигаций СФО». Модель отношений, когда на аналогичные действия требуется получение согласия держателей облигаций, используется в мировой практике. Осуществляется это, как правило, через трасти (о чем говорилось в разделе 2.1 §1 настоящей главы), который действует в интересах держателей облигаций и вступает в переговоры с эмитентом по таким вопросам. В любом случае (при отсутствии трасти) должен быть механизм, посредством которого держатели облигаций формируют (например на собрании простым, абсолютным или иным большинством) и выражают свою волю. При отсутствии трасти или иного представителя владельцев облигаций и (или) такого механизма принятия решений общим собранием, получение согласия на изменение устава (или на изменение условий выпуска) может быть трудно осуществимым на практике. В частности потому, что владельцев облигаций можег быть слишком много (и состав их может постоянно меняться), для того чтобы эффективным образом получить согласие владельцев облигаций па такие действия. Как указывалось выше в разделе 2.1 §1 настоящей главы, авторы закона предлагают внести в Закон о РЦБ поправки в связи введением института представителя владельцев облигаций и принятием положений о собрании владельцев облигаций и принятии им решений. Если механизм принятия решений собранием владельцев облигаций и (или как минимум) институт представителя владельцев облигаций будут установлены в российском законодательстве, то представляется, вполне оправданным дополнение положений о запрете внесения изменений в устав специального юридического лица (о которых неоднократно говорилось в настоящей работе) положением о том, что положения устава могут быть изменены по соглашению с

владельцами облигаций