§2.4. Ответственность субъектов КУ

Как было показано ранее, КУ может быть рассмотрено в широком и узком смыслах319.

В ГК РФ заложены нормативные основы ответственности в рамках конкретных договорных обязательств, обязательств возникающих из односторонних действий и деликтных обязательств. Такой комплекс особенно актуален для конструирования ответственности субъектов КУ в связи с тем, что: 1) специальные правовые акты ФЗ «Об АО», ККП ФКЦБ содержат только общие положения об ответственности, а административное, уголовное, трудовое законодательство, законодательство о рынке ценных бумаг, о несостоятельности (банкротстве) и т.д. за редким исключением не конкретизируют ответственность по субъектному составу; 2) в силу нормы ст.З, п.4 ст.68 ФЗ «Об АО» и сложившейся практики отношения между членами органов управления АО, с одной стороны, и АО и/или третьими лицами, с другой стороны, носят комплексный характер, правовая природа которых дискутируется в научной литературе.

319 См. §1.2. настоящего диссертационного исследования.

В этой связи, в качестве субъектов ответственности мы будем рассматривать только субъектов КУ в узком смысле.

Согласно п.1 ст. 47 ФЗ «Об АО» общее собрание является высшим органом управления АО, однако действующее законодательство прямо не устанавливает ответственности данного органа, лишь указывая на возможность обжалования в судебном порядке решения, принятого общим собранием (п.7 ст. 49 ФЗ «Об АО»). Анализ данного положения позволяет сделать вывод о том, что общее собрание, как орган управления и его члены - акционеры прямой ответственности за принятые решения не несут. Представляется, что в данном случае акционеры все равно будут претерпевать определенные негативные последствия. Так, в случае признания недействительным решения общего собрания акционеров возможно последующее признание недействительной и заключенной во исполнение данного решения сделки, что может привести, например, к уменьшению имущества и прибыли АО. Указанные обстоятельства могут существенно отразиться на возможности выплаты акционерам дивидендов или их размере. Так, согласно п.2 ст.42 ФЗ «Об АО» источником выплаты дивидендов является чистая прибыль общества.

Согласно п.5 ст.68 ФЗ «Об АО» в судебном порядке может быть обжаловано лишь решение совета директоров, т.е. законодатель также не устанавливает ответственности данного органа в целом (ст.71 ФЗ «Об АО»

I

предусматривает ответственность только его членов). В данном случае акционеры косвенным образом также могут претерпевать определенные негативные последствия, как и при признании недействительным решения общего собрания.

Применительно к исполнительным органам ФЗ «Об АО» не устанавливает возможности обжалования их решения, а содержит нормы об ответственности единоличного исполнительного органа и членов коллегиального исполнительного органа (ст.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что в настоящее время в акционерном законодательстве прослеживается тенденция персонификации ответственности.

Согласно ст.53 ГК РФ члены органов управления несут ответственность за любое причинение убытков юридическому лицу, если иное не установлено законом или договором. ФЗ «Об АО» развивает данное положение, предусматривая ответственность только за виновное причинение убытков АО (п.2 ст. 71).

В этом случае возникает проблема разграничения допустимого предпринимательского риска, без которого эффективная предпринимательская деятельность невозможна, и риска, признаваемого чрезмерным, когда действия или бездействие, повлекшие для общества ущерб, признаются виновными. ФЗ «Об АО» избрал объективный критерий: при определении оснований и размера ответственности должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела (п.З ст.71 ФЗ «Об АО»). Это предполагает оценку в каждом конкретном случае всех обстоятельств, с которыми связаны рассматриваемые действия (бездействие) и наступившие последствия.

К примеру, при оценке поведения директора английской компании применяется так называемый двойной или объективно-субъективный стандарт. Так, по делу Norman v Theodore Goddard (1991)320 судья Хоффман отмечал, что директор при осуществлении своих функций в отношении

320 См.: Norman vs Theodore Goddard [1991] BCLC 1028.

компании должен проявлять такую заботу (внимание), какую бы проявляло любое разумное лицо, обладающее: 1) общими знаниями, умениями и опытом, которые можно было бы разумно ожидать от лица, осуществляющего аналогичные функции (объективный тест); 2) знаниями, умениями и опытом, которыми обладает данный директор (субъективный тест)321. Кроме того, в английском праве по-разному определяется содержание понятия «интересы компании» (речь идет о фидуциарных обязанностях директора). Согласно господствующей концепции директора компании должны действовать в интересах компании, и только сама компания обращаться с исками к директорам в случае нарушения ими своих обязанностей.

В континентальной системе права содержится схожий принцип, например, порядочности и добросовестности руководителя (§93 Акционерного закона ФРГ).

ГК РФ (п.З ст. 10) закрепляет принцип добросовестности и разумности

участников гражданского оборота, который также применяется при решении

о о^

вопроса вины. Так, лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (ст. 401 ГК РФ). Данные принципы конкретизируются применительно к членам органов юридического лица в ФЗ «Об АО» (п.1 ст.71) и ККП ФКЦБ (абз. 2 ст.6.1 Л. гл.3).

321 См.: Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании. Законодательство. Прецеденты. Комментарии. - Киев, 2003. - С.218, 313 См.: Там же.-С.221.

Если ФЗ «Об АО» содержит лишь общую обязанность органов действовать в интересах общества добросовестно и разумно, то ККП ФКЦБ детализирует и уточняет смысл соответствующих категорий. Орган, член органа действовал разумно и добросовестно, если он проявил заботливость и осмотрительность, которые следует ожидать от хорошего руководителя, и принял все меры для надлежащего исполнения своих обязанностей (абз.З ст.6.1.1. гл.З, абз.З ст.6.1.1. гл.4 ККП ФКЦБ), Для признания того факта, что член органа управления действительно действовал добросовестно и разумно необходимо соблюдение следующих условий: 1) он лично не заинтересован в принятии конкретного решения; 2) он внимательно изучил всю информацию, необходимую для принятия решения; 3) иные сопутствующие обстоятельства свидетельствуют о том, что он действовал исключительно в интересах общества.

В зарубежном законодательстве содержатся аналогичные нормы.

323

обязанностями и личными интересами .

В России на законодательном уровне точный смысл категорий добросовестности и разумности не раскрыт, а также отсутствуют четкие критерии их оценки, что допускает субъективное (оценочное) толкование. При этом в законодательстве содержатся вполне конкретные санкции за

325 См.: Re Smith and Fawcett Ltd [1942] Ch. 304 at p.306.

нарушение этих абстрактных категорий, что предопределяет необходимость их более детальной регламентации.

Требования и критерии определения действий как добросовестных и разумных для членов совета директоров и исполнительных органов идентичны в ККП ФКЦБ, поэтому вызывает сомнение необходимость их рассмотрения в различных статьях - ст.6.1.1. гл. 3, ст.6.1.1. гл.4.

На наш взгляд, представляется целесообразным закрепление критериев добросовестности и разумности членов совета директоров и исполнительных органов в рамках отдельной главы ККП ФКЦБ, посвященной ответственности указанных лиц. В настоящее время подобный подход прослеживается в акционерном законодательстве. Так, ФЗ «Об АО» ответственность членов совета директоров и исполнительных органов рассматривается в рамках одной статьи (ст.71 ФЗ «Об АО»).

Содержание критериев добросовестности и разумности, закрепленных в ККП ФКЦБ и зарубежном законодательстве, можно свести к следующему:

1) Орган (члены органа) действует исключительно в интересах общества.

324 См.: Грибанов В.П. Интерес в гражданском праве // Советское государство и право. - 1967. - №1.; Малько А.В. Проблемы законных интересов // Проблемы теории государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. - М., 2001.; Ерошенко А. Судебная защита охраняемого законом интереса // Советская юстиция. - 1977. - №13.; Гурвич М.А. Гражданские процессуальные правоотношения и процессуальные действия // Труды ВЮЗИ. Т.З. - М., 1965.; Богатырев Ф.О. Интерес в гражданском праве // Журнал российского права. - 2002. - №2.

член совета директоров должен действовать исключительно в интересах корпорации и таким образом, чтобы избежать конфликта интересов внутри корпорации; 2)

Орган (член органа) лично не заинтересован в принятии конкретного решения. Члены органов должны раскрывать информации об имеющихся противоречиях между его должностными обязанностями и личными интересами. ККП ФКЦБ рекомендует члену совета директоров незамедлительно раскрывать совету директоров через корпоративного секретаря сам факт такой заинтересованности и основания ее возникновения (абз.З ст.3.1.4. гл.З ККП ФКЦБ). В качестве примера, можно привести сделки с заинтересованностью (ст.11 ФЗ «Об АО», ст.45 ФЗ «Об ООО»). 3)

Проявление заботливости и осмотрительности, которые следует ожидать от хорошего руководителя в аналогичной ситуации при аналогичных обстоятельствах. Данный критерий соотносится с п.З ст.71 ФЗ «Об АО», который устанавливает, что при определении оснований и размера ответственности членов совета директоров и исполнительных органов должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела. Таким образом, при решении вопроса о привлечении руководителя к ответственности должны учитываться сложившиеся модели поведения, которыми руководствуется любое иное лицо, выполняющее аналогичные функции в схожей ситуации, а не обычай делового оборота в смысле ст.5 ГК РФ. 4)

Обоснованность предпринимательского риска (ст. 1.2.1. гл.З ККП ФКЦБ). Природа предпринимательских отношений не позволяет с абсолютной уверенностью предсказать результат заключения сделки и осуществления какой-либо деятельности. Однако добросовестный и разумный руководитель должен стараться избегать рисков, способных повлечь убытки для общества. В связи с этим риск, по меньшей мере, не должен быть неоправданным. Руководителю не следует принимать рисковое решение там, где нормальный коммерческий результат сделки возможен и без лишнего рискового маневра.

5) Сохранение в тайне и не использование в личных интересах конфиденциальной и инсайдерской информации (ст.3.3. гл.З, ст.3.2. гл.4 ККП ФКЦБ). В качестве такой информации рассматривается любая информация об обществе, которая имеет существенное значение для него, его акционеров, инвесторов, а также контрагентов по сделкам, может быть оценена в денежном эквиваленте, фактически представляет собой «собственность» общества и подобное использование конфиденциальной и инсайдерской информации может причинить обществу и его акционерам значительные убытки. ККП ФКЦБ рекомендует закрепить ответственность за ненадлежащее использование данной информации в договорах, заключаемых с указанными субъектами (абз.З.2. гл.4 ККП ФКЦБ). Кроме того, в договорах с членами совета директоров предлагается предусмотреть обязанность не разглашать конфиденциальную и инсайдерскую информацию в течение 10 лет после завершения работы в обществе (абз.З гл.З ККП ФКЦБ).

ККП ФКЦБ содержит примерные критерии добросовестности и разумности действий органов управления и их членов. Перечень данных критериев не является исчерпывающим и может быть дополнен и уточнен в локальных ККП (ККУ) отдельных юридических лиц. Иными словами, ККП ФКЦБ является своего рода ориентиром и определяет общее направление развития и применения критериев добросовестности и разумности к органам (членам органов) юридического лица.

Для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо наличие ряда условий : наличие прав и обязанностей, нарушение которых влечет за собой возложение на их нарушителя гражданско-правовой ответственности; противоправное нарушение лицом возложенных на него

321 В науке гражданского права данная позиция является спорной. Так, ряд авторов критикуют эту позицию, указывая на невозможность распространения на гражданско- правовые отношения положений уголовного права о составе преступления (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М..: Издательство Статут. - 1997. С.569.) обязанностей и субъективных прав других лиц; наличие вреда или убытков, причиненных противоправным поведением правонарушителя; наличие причинной связи между противоправным поведением правонарушителя и наступившими вредоносными последствиями и наличие вины правонарушителя326.

1) Наличие прав и обязанностей, нарушение которых влечет за собой возложение на их нарушителя гражданско-правовой ответственности. При этом В.П. Грибанов обращал внимание на то, что правонарушение всегда связано с неисполнением или ненадлежащем исполнении своих обязанностей, но не всегда связано с нарушением субъективных гражданских прав других лиц. Гражданско-правовая ответственность может наступить только в случае нарушения гражданских прав и обязанностей, поэтому необходима определенность и четкая фиксация соответствующих прав и обязанностей. Если таких прав и обязанностей нет, невозможно и их нарушение, не может быть и ответственности .

Компетенция и обязанности органов управления АО установлены в ГК РФ, раскрыты в специальном законодательстве (ФЗ «Об АО»), ККП ФКЦБ и окончательно определены и иногда дополнены в локальных актах АО (уставе, положениях о соответствующих органах и договорах, заключаемых АО с ними).

Статья 3.1.1. гл.3,4 ККП ФКЦБ закрепляет обязанность членов совета директоров и исполнительных органов проявлять заботливость и осмотрительность при осуществлении лишь тех обязанностей, которые закреплены в законе или локальном акте АО (уставе, положении о соответствующем органе).

ККП ФКЦБ конкретизирует обязанности членов совета директоров и исполнительных органов, а также содержит рекомендации относительно принятия положений о соответствующих органах. Следует отметить, что в 326

См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. Изд. 2, стереотип. (Классика российской цивилистики) - М.: Статут, 2001. — С.З 18. 327

См.: Грибанов В.П. Указ. соч. С.З 19-346.

ККП (ККУ), принятыми российскими корпорациями, практически не учтены рекомендации ККП ФКЦБ по определению обязанностей и ответственности. Между тем, для того, чтобы избежать ряда проблем при применении ответственности к членам совета директоров и исполнительному органу необходимо четко определить их обязанности во внутренних локальных актах.

Английское законодательство использует аналогичный подход. Так, при разработке проекта нового закона о компаниях используется концепция четкого законодательного закрепления перечня обязанностей директоров328. В пояснении к законопроекту говорится, что каждый директор при своем назначении подает регистрирующему органу специальную форму, подтверждающую наличие законодательно установленного перечня обязанностей и ознакомление с ним директора.

2) Противоправное поведение как условие гражданско-правовой ответственности. Термин «противоправность» означает такое поведение субъекта, которое противоречит нормам права, закрепленным в законе и иных источниках гражданского права. Иными словами, противоправным следует считать такое поведение, которое связано с нарушением предусмотренных или санкционированных законом юридических обязанностей329. В целом деяние может быть признано противоправным только при наличии нормы права, квалифицирующей его таким образом. Если нет соответствующей нормы, то не может быть и ответственности. Данное условие созвучно с первым условием гражданско-правовой ответственности. Закрепляя права и обязанности органов (членов органов) АО, закон квалифицирует их нарушение как противоправное деяние, где критерием оценки выступает добросовестность и разумность при совершении соответствующих действий (бездействия). 328

См.: Modem Company Law for a Competitive Economy: Final Report, vol. 1. London:DTI., 2001. (http://www.dti.gov.uk/cld/reviev.htm). 329

См.: Грибанов В.П. Указ. соч. С. 323. 3)

Наличие вреда или убытков как условие гражданско-правовой ответственности. О вреде обычно говорят применительно к обязательствам

330

из причинения вреда имуществу гражданина или юридического лица . Сущность этого рода обязательств выражена в п.1 ст. 1064 ГК РФ, согласно которой «вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред» Иными словами, возможность наступления ответственности зависит от наличия вреда. Возможны два способа возмещения вреда: в натуре и путем возмещения убытков. Применительно к ответственности органов (членов органов) АО возмещение вреда в натуре неприемлемо, поэтому ФЗ «Об АО» и ККП ФКЦБ предусматривает только возмещение убытков (п.2 ст.71 ФЗ «Об АО», ст.6.1.1. гл.3,4 ККП ФКЦБ). При определении размера ответственности членов совета директоров и исполнительных органов принимаются во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела (п.З ст.71 ФЗ «Об АО»). Если ответственность несут несколько лиц, их ответственность перед АО является солидарной (п.4 ст.71 ФЗ «Об АО»).

Вместе с тем, члены совета директоров и исполнительные органы не несут ответственности, если они голосовали против решения, которое повлекло причинение обществу убытков, или не принимали участие в голосовании (абз.2 п.2 ст.71 ФЗ «Об АО»). Однако неучастие в голосовании не означает неосведомленности члена органа о неизбежной убыточности планируемого решения или заключаемой сделки. Однако действующее законодательство не возлагает на членов органов обязанности раскрывать соответствующую информацию, а соответственно, отсутствуют основания для привлечения их к ответственности. 4)

Причинная связь между противоправным поведением правонарушителя и причиненным вредом или убытком как условие

330 См.: Грибанов В.П. Указ. соч. С.329.

гражданско-правовой ответственности. Для определения понятия

«причинная связь» в литературе выделяют следующие признаки: 1)

причинная связь всегда имеет объективный характер, т.е. представляет собой

действительную, реально существующую связь между явлениями; 2) вред

причинен именно поведением (действием/бездействием) правонарушителя;

3) взаимосвязь причины и следствия характеризуется тем, что причина

предшествует следствию по времени и следствие всегда есть результат

действия причины. Причинная связь - это необходимая связь между

явлениями, при которой одно явление (причина) предшествует другому

1

(следствию) и порождает его .

Для применения гражданско-правовой ответственности органа (члена

органа) АО необходимо установить, явились ли убытки следствием

противоправных действий именно органа (члена органа) или их наступление

связано с какими-либо другими причинами.

5) Вина как условие гражданско-правовой ответственности.

Понятие вины является одним из наиболее спорных в науке гражданского

права. Ряд авторов рассматривает вину как психическое отношение лица к

своему противоправному поведению и к его результату, основанное на

возможности предвидения и предотвращения последствий этого 1 "1

поведения . Другие авторы определяют ее как некую объективную поведенческую категорию, т.е. лицо признается невиновным в причинении вреда, если оно проявило необходимую заботливость и осмотрительность, которую можно требовать от него с учетом характера обстановки, в которой оно находится и действует. В данном случае акцент делается на принятии правонарушителем всех возможных мер для надлежащего исполнения обязательства333. 331

См.: Грибанов В.П. Указ. соч. 333-334. 332

См.: Грибанов В.П. Указ. соч. С.338. 333

См.: Путинский Б.И. Правовые средства обеспечения эффективного производства. М, 1980. С. 30.; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С.604.

В ККП ФКЦБ указывается необходимость надлежащего исполнения своих обязанностей субъектами КУ. В частности, отмечается, что в связи с тем, что одним из оснований ответственности членов совета директоров и исполнительного органа является вина, то привлечение его к ответственности зависит от того, действовал ли он добросовестно и разумно при исполнении своих обязанностей (п. 6.1.1. гл.З ККП ФКЦБ).

Соблюдение данного подхода чрезвычайно важно, т.к. например совет директоров может утратить инициативность и стать препятствием для принятия успешного решения. Обществу рекомендуется принимать меры к прекращению полномочий виновных в причинении убытков членов совета директоров (единоличного или коллегиального исполнительного органа) и привлечению их к ответственности за нарушение своих обязательств. Кроме того, ККП ФКЦБ рекомендует обществу за счет собственных средств осуществлять страхование ответственности членов совета директоров, с тем, чтобы в случае причинения убытков обществу или третьим лицам действиями членов совета директоров эти убытки могли быть возмещены за счет средств страховой компании.

Вместе с тем, ККП ФКЦБ лишь раскрывает содержащуюся в ФЗ «Об АО» формулировку «действовал разумно и добросовестно», но в то же время говорит только о виновных действиях, не упоминая об ответственности без вины и бездействии членов органов управления.

Следует отметить, что прямо об ответственности членов совета директоров, генерального директора (управляющей организации, управляющего), члена правления упоминается только ст.71 ФЗ «Об АО» Между тем, исходя из фактических оснований ответственности (нарушение чужих прав и интересов, неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей) можно обратиться и к другим статьям ФЗ «Об АО» (п.4 ст.68, п.2 ст.84 и т.д.). Однако в рамках настоящего исследования представляло интерес соотношение положений ККП ФКЦБ и ст.71 ФЗ «Об АО», т.к. именно в ней устанавливаются общие основания ответственности, закрепляются принципы добросовестности и разумности действий органов, определяется круг субъектов подлежащих ответственности и т.д.

На основании изложенного можно сделать следующие выводы: 1.

Нарушение субъективных прав и законных интересов других лиц, неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей влечет за собой реализацию механизма ответственности. 2.

В связи с тем, что отношения по КУ проявляются как внутри корпорации, так и вовне, то субъекты КУ могут быть рассмотрены в широком и узком смысле. В широком смысле под субъектами КУ понимаются все возможные участники отношений по КУ. В узком смысле - участниками отношений являются субъекты КУ, осуществляющие внутреннее руководство деятельностью АО (органы управления, члены органов). Указанный подход вызван тем, что, во-первых, ФЗ «Об АО» и ККП ФКЦБ упоминают только об ответственности органов (членов органов) управления АО, оставляя за рамками ответственность иных субъектов, а, во-вторых, именно эти органы непосредственно осуществляют внутреннее управление и руководство деятельностью АО и, соответственно, должны нести ответственность за принятые решения и совершаемые действия (бездействие). 3.

ГК РФ (п.З ст. 10) закрепляет принцип добросовестности и разумности участников гражданского оборота, который также применяется при решении вопроса вины. Данные принципы конкретизируются применительно к членам органов юридического лица в ФЗ «Об АО» (п.1 ст.71) и ККП ФКЦБ (абз. 2 ст.6.1.1. гл.З). Если ФЗ «Об АО» содержит лишь общую обязанность органов действовать в интересах общества добросовестно и разумно, то ККП ФКЦБ детализирует и уточняет смысл соответствующих категорий. Для признания того, что член органа управления действительно действовал добросовестно и разумно необходимо соблюдение следующих условий: 1) он лично не заинтересован в принятии конкретного решения; 2) он внимательно изучил всю информацию, необходимую для принятия решения; 3) иные сопутствующие обстоятельства свидетельствуют о том, что он действовал исключительно в интересах общества. В зарубежном законодательстве содержаться аналогичные нормы. 4.

Добросовестность и разумность характеризуются через определенные профессиональные качества лица, входящего в органы управления АО и не вторгается в сферу психологического (т.е. субъективного) состояния таких лиц, которое охватывается понятием вины. В связи с этим, критерии добросовестности и разумности в КУ, предлагаемые ККП ФКЦБ, целесообразно закрепить и раскрыть на законодательном уровне, обеспечив, таким образом, их практическое применение. Это позволит сделать процедуру привлечения виновных членов органов управления АО к ответственности более простой и однозначной, и избежать ряда проблем, возникающих на практике. 5.

На законодательном уровне точный смысл категорий добросовестности и разумности не раскрыт, а также отсутствуют четкие критерии их оценки, что приводит к субъективному (оценочному) толкованию, хотя в законодательстве содержатся вполне конкретные санкции за их нарушение. 6.

ККП ФКЦБ раскрывает содержащуюся в ФЗ «Об АО» формулировку «действовал разумно и добросовестно», но в то же время говорит только о виновных действиях, не упоминая об ответственности без вины и бездействии членов органов управления.

194