§7. Передача исключительных прав по договору коммерческой концессии (договору франчайзинга).

По договору коммерческой концессии, именуемому также договором франчайзинга, одна сторона (правообладатель - франчайзер) обязуется предоставить другой стороне (пользователю - франчайзи) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерче- скую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д., именуемые кратко комплексом исключительных прав (п.

Сторонами договора могут быть только предприниматели - коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Предметом договора, помимо комплекса исключительных прав, служат деловая репутация и коммерческий опыт правообладателя.

Как отмечается в литературе, история развития франчайзинга (коммерческой концессии) уходит своими корнями в средневековье. В Оксфордском словаре английского языка (1933 г., стр. 1630) указано, что «franchising» - это все права и свободы епископатов, пожалованные королевской короной в 1559 г., a «franchises» - это ярмарки, рынки и другие места, отведенные для торговли. В свое время в Британии король предоставлял баронам право собирать налоги на определенных территориях в обмен на различные услуги, например такие, как обязанность поставлять солдат для армии.

Свободным людям, или гражданам городов, было разрешено (дана франшиза) продавать свои товары на территории города на рынках и ярмарках. Эти элементы права, или привилегий, позволяющие эксплуатировать положение на определенной территории за плату, формировали основу франчайзинга в течение нескольких веков.

Система «связанных домов» оказалась эффективным коммерческим механизмом и существует до сих пор. В США франчайзинг впервые начал использоваться компанией Зингера по производству швейных машин (Singer Sewing Machine Company). После окончания гражданской войны в Америке в середине 1800-х годов Зингер развернул серийное производство, позволявшее его компании торговать по самым конкурентным ценам. Однако организовать централизованное обслуживание швейных машин и замену неисправных частей в одном месте оказалось экономически невыгодным. Была создана франчайзинговая система, которая предоставляла финансово независимым фирмам исключительные права продавать и обслуживать швейные машины на определенной территории. Эти первые франшизы по своей сути были действующими дистрибьюторскими соглашениями с дополнительными обязанностями франчайзи (дилера) обслуживать машины по требованию.

Аналогичная система была разработана в 1898 г. компанией «Дженерал Моторс» (General Motors), в соответствии с которой дилеры не имели права продавать машины других производителей и были обязаны вложить в дело собственный капитал для обеспечения высокого уровня обслуживания и поддержания имиджа фирмы - продавца франшиз. Продажа автомашин через систему франшиз ведется и в наше время. Примеру «Дженерал Моторс» последовал Рексол (Rexall), который удачно продавал франшизы на организацию своих аптек. Эффективно франчайзинг применялся и применяется в настоящее время в индустрии бутылочных безалкогольных напитков компаниями «Кока-Кола» (Coca-Cola), «Пепси» (Pepsi), «Севен-Ап» (7-UP). Благодаря франшизе подобные компании получили возможность производить концентрированный сироп централизованно и распределять его местным заводам по розливу, находящимся в собственности и управляемым фран- чайзи, которые в итоге становились управляющими местных розничных продаж.

С 1930 г. в США после кризиса в экономике нефтеперерабатывающие компании перешли на систему управления своими заправочными станциями как франчайзинго- выми единицами. Сдавая в аренду бензоколонки франчайзи, нефтеперерабатывающие компании получали ренту и имели возможность популяризировать имидж компании, в то время как франчайзи могли устанавливать цены в соответствии с местными условиями. В результате значительно вырос уровень продаж машинного топлива и соответственно увеличилась прибыль.

В конце 1940-х годов братья Макдональд, владельцы небольшого придорожного кафе, решили улучшить обслуживание клиентов и увеличить доход. С этой целью они сократили число наименований блюд до трех, стандартизировали технологию их приготовления и унифицировали рецептуру. Такая реорганизация значительно повысила эффективность и снизила затраты, а единообразное меню «МакДональдс» (McDonald's) создало новое поколение клиентов, которые знали, что в любом ресторане «МакДональдс» их ждут быстрое обслуживание и привычный набор блюд.

Вплоть до 1950-х годов большинство компаний, использовавших франчайзинго- вую систему, рассматривали франчайзинг как эффективный метод распределения продукции и услуг. Это примеры традиционного франчайзинга, или франчайзинга первого поколения. Бум франчайзинга 1950-х годов относится ко второму поколению франшиз, известных как «бизнес-формат франшизы» (англ. Business Format Franchise). Это особый метод ведения коммерческой деятельности с самого начала таким образом, чтобы франчайзер получал дополнительную выгоду от быстрого роста при ограниченном риске, а франчайзи - от того, что входит в проверенную коммерческую систему) с гарантированной возможностью получения дохода.317

Российские предприниматели и отечественное гражданское законодательство заимствовали конструкцию франчайзинга из зарубежных стран, прежде всего США, где она впервые зародилась.

Предметом договора коммерческой концессии служит передача для использования франчайзи комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта франчайзера в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности - продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных самим пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ или оказанию услуг.

Форма и регистрация договора коммерческой концессии. Договор коммерческой концессии под страхом его ничтожности заключается только в письменной форме и подлежит регистрации органом, зарегистрировавшим франчайзера - юридическое лицо или индивидуального предпринимателя. Порядок регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) утвержден приказом Министерства РФ по налогам и сборам от 20 декабря 2002 г. № БГ-3-09/730, рег. № 4125 от 16 января 2003 г. (РГ, 25 января 2003 г.). В настоящее время регистрацию осуществляет Федеральная налоговая служба, Положение о которой утверждено постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. № 506 (РГ, 6 октября 2004 г.). Если франчайзер зарегистрирован в иностранном государстве, договор регистрируется соответствующим регистрирующим органом российского франчайзи. В случае передачи по договору исключительных патентных прав договор под страхом его ничтожности подлежит регистрации также в Патентном ведомстве.

Среди других существенных условий договора важным является условие о вознаграждении, выплачиваемом пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусматриваемой договором (ст. 1030 ГК).

Обязанности правообладателя включают: передачу пользователю необходимой технической, коммерческой и иной документации и инструктирование работников пользователя по осуществлению передаваемых прав; выдачу пользователю и оформление соответствующих лицензий; обеспечение регистрации договора; оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия, в том числе в обучении и повышении квалификации работников; контроль качества работ и услуг.

Со своей стороны, пользователь обязан: использовать фирменное наименование правообладателя; обеспечивать соответствие качества товаров, работ и услуг уровню качества, достигнутому правообладателем; соблюдать инструкции и указания правообладателя, в том числе касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений; не разглашать полученные от правообладателя секреты производства и другую конфиденциальную информацию.

Одним из прав (а иногда и обязанностей) пользователя является предоставление третьим лицам оговоренных договором или согласованных с правообладателем субконцессий. Договор коммерческой субконцессии заключается в пределах срока действия концессионного договора. При этом пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей.

По желанию сторон их взаимные права могут быть ограничены. Например, правообладатель может принять на себя обязательство не предоставлять другим лицам аналогичных комплексов исключительных прав на закрепленной за пользователем территории. Пользователь может дать обязательство не конкурировать с правообладателем или согласовывать с ним место расположения своих коммерческих помещений. Взаимные ограничения не должны нарушать законодательство по ограничению монополистической деятельности.

Кроме изложенных, закон устанавливает нормы о субсидиарной и солидарной ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю, о праве пользователя заключить договор на новый срок, об изменении и прекращении договора, о сохранении договора в силе при перемене сторон, о последствиях изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя и о последствиях прекращения исключительного права, пользование которым предоставлено по договору коммерческой концессии (ст. 1034-1040 ГК).