<<
>>

III. Источники торгового права52

Литература

Проф. Шершеневич. Курс 1, § 7. — Проф. Гольмстен. Очерк, стр. 20-29. — Проф. Цитович. Очерк, § 1. —Проф. Удин- цев. Торгово-промышленное право. Введение, 2. — Goldschmidt.

Handbuch des Handelsrechts, § 33-35 — Endemann. Handbuch, I, Einleitung, III.

Торговое право образует, с одной стороны, часть торго- воведения, комплекса знаний, необходимых для понимания и правильного ведения торгового дела. Поэтому и знание основных начал, по крайней мере, важнейших отраслей этого тор- гововедения, является необходимым для более глубокого понимания торгового права. Три важнейших ветви этого торго- воведения имеют особое значение и для юриста: 1) учение о самой торговле, это часть политической экономии; 2) торговая политика и 3) история торговли. С другой стороны, торговое право есть часть правоведения. Торговое право включает в себя и публичное, и частное право, при этом публичное торговое право, в свою очередь, распадается на государственное право и международное торговое право.

Хотя предмет курса—частное право торгового оборота, оно включает, однако, целый ряд постановлений публичного права, административного и уголовного, как, например, о биржах, торговой регистрации, уголовных наказаниях.

В последнее время появилась в русской литературе попытка иной постановки торгового права. Профессор киевского университета Удинцев в своем «Курсе русского торгово- промышленного права» делает попытку выделить все нормы торгово-промышленного права, находящиеся в кодексах государственного, международного, административного, процессуального, уголовного, финансового и гражданского права. Автор считает целесообразным изучение торгово-промышленного права без различия частного от публичного. Мотивы его сводятся к следующему53. Это ведет к большей обозримости обширного материала, касающегося торгово-промышленных отношений. Это —преимущество, имеющее решающее значение для сборника справочного характера, но отнюдь не для вопроса о содержании научной дисциплины.

Далее автор полагает, что если и вообще «деление права на частное и публичное представляется в значительной степени условным, и относительным», то деление это с меньшей резкостью проводится в торгово-промышленном обороте, где принципы частноправовые сближаются с принципами публично-правовыми. Это сближение автор усматривает в том, что в области торгового оборота рядом с защитой торговли и промышленности преследуется и «защита интересов общественного и третьих лиц». Но и в области гражданского оборота законодатель в такой же мере должен преследовать сочетание интересов раз- вития этого оборота, общественных и третьих лиц, причем в некоторых институтах гражданского права элементы пуб- лично-правовые быть может достигают развития, превосходящего то, которое мы наблюдаем в области торгового права; укажем, например, на ипотечное право.

Неубедительной представляется и ссылка «на исторические традиции, унаследованные от итальянцев французами». Совершенно естественно, что в то время, когда разграничение права публичного и частного вообще находилось в зачаточном состоянии, не могло быть этого разделения, сколько- нибудь последовательно проведенного, и в области торгового права.

Еще менее убедительным представляется последний аргумент проф. Удинцева, а именно указание на бедность торгового права нормами права частного. Мы полагаем, что задачей нашей никогда не может быть стремление к увеличению объема дисциплины. И если по существу нет оснований для соединения в одну дисциплину разнородных предметов, то основанием для этого не может служить стремление к увеличенному объему.

Конечно, торговые отношения регулируются не одним торговым правом. Рядом с ним действует и гражданское право. Но, понятно, так как торговое право является цельной системой, регулирующей особую сферу отношений, то в этой сфере оно не может рассматриваться как право исключительное, и потому подлежит распространительному толкованию по аналогии2.

В настоящее время источником торгового права признается раньше всего законодательство, хотя исторически важнейшим является обычное право.

У нас формально основным источником, регулирующим специально торговый оборот, являются Устав Торговый и Устав Судопроизводства Торгового.

Этот последний содержит в себе и постановления материального права.

2 Шершеневич, Курс, стр. 66. |~~76

Устав торговый (изд. 1903 г.) состоит из трех далеко не равномерных книг. Первая посвящена «договорам и обязательствам, торговле свойственным». Эта книга самая незначительная в уставе; в ней только 93 статьи (из 819 статей устава), между тем, она по содержанию должна соответствовать всему, напр., Германскому Торговому Уложению, состоящему почти из 500 статей. Вторая книга Устава посвящена морской торговле (статьи 94-653), а третья торговым установлениям. Ни того, ни другого нет в Германском Торговом Уложении. Третья книга касается более всего вопросов полицейско-тор- гового права.

Вся первая книга сводится к двум разделам: первый трактует о найме приказчиков и торговых поручениях (ст. 1-54), второй — о торговом товариществе (ст. 55-93). Таким образом, почти все торговые договоры остались вне законодательного нормирования.

Эта скудость содержания XI тома весьма слабо пополняется другими законодательными актами54.

Сюда относится Устав о промышленности (ч. 2-я, т. XI). в котором трактуется о найме рабочих на фабрики и заводы, о привилегиях на новые открытия и изобретения.

Так, в Уставе о прямых налогах, т. V находятся постановления, определяющие обложение торговых и промышленных предприятий и имеющие некоторое значение, главным образом, для определения понятия торгового предприятия.

В т. IX содержатся постановления о сословных купеческих правах, об организации купечества.

Наибольшее количество постановлений, относящихся и к торговле, содержатся в т. X Законов гражданских.

Много норм, относящихся к торговле, содержатся в т. XI в Уставе кредитном. Здесь помещены постановления, относящиеся к банкирским сделкам. Далее Устав консульский,

Устав о промышленности фабричной, заводской и ремесленной.

В т. XII регулируется железнодорожная перевозка как пассажиров, так и товаров.

Но и во всех других томах Свода Законов рассеяно множество постановлений, имеющих то или другое отношение к торговле55.

Все перечисленные законы являются источником общего торгового права, которое и составляет предмет настоящего курса.

Но засим у нас имеются и нормы местного торгового права. К таковым относятся действующие на наших окраинах узаконения. В губерниях Царства Польского действует французское торговое уложение. Далее, особые постановления относительно торговли содержатся в местных законах в Финляндии, в Бессарабии, в губерниях Остзейского края.

Вопрос о соотношении общих законов гражданских и специально торговых не возбуждает особых сомнений ни в теории, ни на практике. Совершенно очевидно, что на первом плане должны стоять законы специальные, иначе во всех случаях их отличия от законов гражданских, — а именно на эти случаи в значительной мере и рассчитано торговое право — они вовсе не подлежали бы применению.

Спорными представляются вопросы о соотношении торгового закона и торгового обычая и торгового и общегражданского законов.

На первый вопрос ст. 1-я Устава Торгового дает определенный ответ, устанавливая применение гражданских законов, и обычаев «в случае недостатка» законов торговых. Так отвечало на этот вопрос и Германское торговое уложение 1861 г. Новое Германское торговое уложение выбросило три вводные статьи, и, таким образом, на этот вопрос оно уже не дает прямого ответа.

4 Пособием для разыскания этих постановлений может служить «Сборник гражданских законов: Издание редакционной комиссии по составлению гражданского уложения; составлен Гожевым и Цветковым» (СПб., 1886).

В сущности, это не вопрос специально торгового права, а права вообще, но нигде он не является в такой мере острым, как, именно, в области права торгового, благодаря особому значению обычаев в этой сфере. И, может быть, нигде мы не находим такого богатого материала для выяснения этого вопроса.

Нам кажется, что лучший, благодаря откровенности, ответ, мы находим в мотивах к проекту нового швейцарского обязательственного права. Он ставит на первом месте безусловно закон, второе место отводит обычаю. Но мотивы прямо признают возможность отмены закона обычаем, признают как факт, с которым законодатель бессилен бороться5.

С этой оговоркой возможно признать, что на первом месте стоит торговый закон и спор может быть лишь о втором месте — торговый обычай или общегражданский закон.

Если мы признаем право на существование за особым торговым правом, то не можем, не признать особого значения обычаев в этой сфере.

Эту роль обычая в средние века нельзя не заметить даже и при самом поверхностном знакомстве с историей торговли и торгового права. И если основные черты торговли не изменились, то было бы наивно думать, что торговые обычаи потеряли теперь свое былое значение. Правда, теперь приобрел значение законодатель, который не всегда был налицо в средние века. Правда, далее, что законодатель стал теперь несравненно искуснее, чем он был раньше. Но отсюда еще отнюдь не следует, что иссякли те силы, которые в средние века и без помощи закона создавали правовые нормы, пользовавшиеся таким авторитетом, которому могут позавидовать многие современные законодатели. Мы в условиях настоящей торговой жизни не видим данных, которые давали бы нам основание для признания иссякшими правотворческие силы купечества. Наоборот, чрезвычайное осложнение многих отраслей торговой деятельности, высокий уровень специаль-

5 Schweizerisches Civilgesetzbuch. Erlauterung zum Vorentwurf, стр. 35 сл.

79~~|

ных технических знаний скорей усиливают, нежели ослабляют эту творческую деятельность купечества. И законодатели, технически наиболее совершенные, в полной мере признают это. При составлении последнего Германского торгового уложения в него не были включены постановления относительно чеков потому, что жизнь не успела с достаточной твердостью нормировать этот институт. Само собой понятно, что если это обычное торговое право связать нормами общегражданского законодательства, рассчитанного на отношения, в значительной степени отличные от торговых, то этим развитию торговых обычаев будут положены самые тесные границы6.

Этим соображениям, обуславливаемым существом вопроса, не может быть противопоставляем текст ст. 1-й Устава Торгового, которая сперва говорит о гражданском законе, а затем о торговых обычаях. Место, занимаемое при перечислении, само по себе, еще не всегда свидетельствует о преимущественном значении того, что стоит раньше; необходимо, чтобы это преимущество было чем-либо и помимо того подкреплено.

Большинство русских юристов и стоит7 именно на этой точке зрения.

Однако авторитетные голоса раздаются и в пользу противоположного взгляда. Так, проф. Шершеневич и Удинцев высказываются за первенство гражданского закона пред торговым обычаем. Взгляд проф. Шершеневича обуславливается его общим мнением об отсутствии у нас специальных торговых законов8. Поэтому раз закон идет раньше обычая, то естественно затем, что это распространяется уже на все законы в области частного права. Если, следовательно, как я полагаю, исходная точка зрения неправильна, то падает вместе 6

Endemann. Handbuch, I, стр. 44 сл.; Lehmann. Lehrb., § 9. 7

См. Цитович. Очерки по теории торгового права, вып. I, введение и общая часть, СПб., 1901, стр. 8, примечание 1; Нерсесов, Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву: Посмертное издание, испр. и доп. Гусаковым, М., 1896, стр. 13 сл.; Гольмстен. Очерки, стр. 24 сл. 8

Курс, I, стр. 68, примечание 2. |~80

с тем и дальнейший вывод. Мнение проф. Удинцева основано, во-первых, на буквальном содержании ст. 1-ой, а во-вторых, на общем взгляде нашего законодательства на обычай, как норму дополнительную. Недостаточность первого довода была уже указана. Что же касается второго, то хотя сама по себе ссылка на взгляд русского законодательства и правильна, но автор упускает при этом из виду, что именно в области торгового оборота даже и наше законодательство признает особое значение обычая. Так, оно его подчеркивает, как это отмечает и проф. Удинцев9, в ст. 327 и 148 Устава судопроизводства торгового.

Нормы обычного права могут быть абсолютные или дис- позитивные, так же, как и законы10.

От торговых обычаев надо строго отличать торговые обыкновения, узансы (Geschaftsgebrauch, Usanz, stylus mer- kantorum). Эти обыкновения применяются не в силу сознания их обязательности, но в виду их целесообразности, часто из любезности. Эти обыкновения являются отличным средством для распознавания воли контрагентов.

Пределы их применения могут быть чрезвычайно разнообразны, они могут распространяться или исключительно на деловые отношения между отдельными лицами, или могут охватывать целые области торговли. И, понятно, чем шире область, тем труднее бывает установить отличие от торговых обычаев11. Поэтому мы замечаем их смешение не только в судебной практике12, но и в научных трудах13.

Конечно, о применении торговых обыкновений не может быть речи там, где они противоречат абсолютным нормам закона14. 9

Русское торгово-промышленное право, стр. 31. 10

Endemann, I, 44.

Endemann, I, 46, примечание 42.

примеры в Курсе Удинцева, стр. 38.

Цитович. Очерки, стр. 3. 14 Ibid., 47.

Некоторые затруднения создает вопрос об отношении суда к торговым обычаям. По отношению к закону действует принцип jura novit curia. Суд сам должен знать закон. Мы полагаем, что этот принцип распространяется и на обычай. Так как действие обычая основано на признании его общеобязательности, то нельзя вопрос о его применении ставить в зависимость от ссылки на него стороны. Конечно, обычай труднее распознается, чем закон, но, ведь, и при применении разных законов приходится преодолевать разной степени трудности, что не вызывает принципиально различного к ним отношения. Источники для познания другие, но опять-таки этим обуславливается лишь необходимость иных способов их установления. Эти средства могут быть различные: свидетельства сведущих лиц, удостоверения соответствующих учреждений, сборники специально обычного права или судебные сборники решений, в коих уже установлено существование обычаев.

И с этой точки зрения на дальнейший вопрос об отношении суда к обычному праву, именно, может ли быть предметом кассационного рассмотрения неправильное применение нормы обычного права, можно дать только утвердительный ответ, хотя вопрос в литературе и представляется спорным15.

Немецкая и французская практика дают положительный ответ на этот вопрос. Особенно интересна для нас французская практика ввиду тождественности законодательных постановлений. Однако главного аргумента французской юриспруденции в пользу того, что вопросы правильности применения обычного права подлежать рассмотрению в кассационном порядке, именно, что обычай опирается на волю законодателя, мы не можем признать правильным, так как он искажает действительную природу обычного права16.

Вопрос этот восходил на рассмотрение Правительствующего Сената, который тоже дал на него положительный ответ, 15

Шершеневич, Курс, т. I, стр. 81 сл. 16

Lyon Caen et Renault., I, § 85.

I 82 исходя из того совершенно правильного соображения, что статья закона, говорящая о кассации решений вследствие неправильного применения закона, понимает под законом обязательную для всех норму права, а торговый обычай и является такой обязательной нормой. Поэтому «нет оснований не допускать кассационных жалоб на решения, в коих допущено явное нарушение или неправильное толкование такого торгового обычая, существование и содержание которого установлено судом»56. Проф. Удинцев как будто с некоторым скептицизмом относится к этому решению. Но вместе с тем он правильно замечает, что «против кассации решений, основанных на неправильном толковании обычаев, нельзя ничего возразить, поскольку обычаи могут быть столь же хорошо известны и столь же определенны, как закон»57. Но ведь в этом только и вопрос.

Говоря об источниках торгового права, мы должны коснуться значения судебной практики и теории. По существу, это вопросы, выходящие далеко за пределы специально торгового права.

Судебная практика является, несомненно, важнейшим источником для изучения торгового права, но принципиально его нельзя признать источником права. Задача суда не в том, чтобы создавать новые нормы, не существовавшие до того времени, когда за разрешением спора обратились к суду, а в том, чтобы разъяснять нормы, который действовали в то время, когда спорные отношения только слагались. Таким образом, как остроумно заметил Гирке, суд является по отношению к праву акушеркой, а отнюдь не родильницей. Но из этого вовсе не следует, что роль суда в процессе образования права незначительна. Продолжая ту же параллель Гирке, мы можем сказать, что иногда смерть грозит и родильнице, и ребенку, если не последует своевременного вмешательства опытной акушерки. Когда судебная практика раскрывает нормы, имманентные данным отношениям, она может действительно казаться выполняющей в области права творческие функции. В действительности, однако, эти нормы могут применяться лишь потому, что они соответствуют правосознанию купечества или, вообще, тех кругов населения, по отношению к которым

19

эти нормы применяются .

То, что мы сказали о судебной практике, как источнике права, мы должны сказать и о теории, хотя ее значение и в России должно быть очень велико. И если мы более внимательно всмотримся в нашу судебную деятельность, особенно кассационного суда, то легко убедимся в том, какая масса правоположений установлена нашими судами исключительно благодаря содействию теории. В области торговых отношений имеется целый ряд таких, который нормируются судами исключительно благодаря этому содействию науки. Возьмем, например, контокоррентные отношения, чек и т. д.

К сожалению, судебная практика обнаруживает порой большую неблагодарность к этой теории.

щ.

19 Ср. Endemann, I, стр. 47. |~84

<< | >>
Источник: А. И. Каминка. Очерки торгового права — М.: АО «Центр ЮрИнфоР».. 2002

Еще по теме III. Источники торгового права52:

  1. III. Источники торгового права52
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -