II. Самостоятельность торгового права
Проф. Шершеневич. Курс I, § 6. —Его же статья в «Праве» 1899 г. № 41.—Проф. Цитович. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским в «Праве» 1900 г., № 42. —Проф.
Удинцев. Русское торгово-промышленное право, стр. 1—42. — Проф. Гольмстен. Очерки русского торг. пр., стр. 1-17.— О.* Пергамент. К вопросу об объединении торгового и гражданского законодательства. «Право» 1900 г. № 20-21. — Goldschmidt. Handbuch des Handelsrechts, I, § 37, — Его же Universalgeschichte des Handelsrechts, § 3 — Riesser. «Der Einfuss handelsrechtlichen Ideen auf den Entwurf eines burger lichen Gesetzbuch f. d. deutsche Reich». — Cohn. Drei rechtswissenschaftliche Vortrage, стр. 44 сл.
Чрезвычайно оригинальна судьба вопроса о праве торгового права на обособленное от гражданского существование. Почти все культурные страны мира имеют обособленные торговые уложения, почти во всех университетах имеются особые кафедры торгового права, которое имеет свою самостоятельную, длинную и весьма поучительную историю; литература торгового права отличается чрезвычайным богатством, и, тем не менее, вопрос о праве норм, регулирующих специально торговый оборот, на самостоятельное существование, остается спорным.
Особенно в этом отношении не посчастливилось науке торгового права в России. Один из наиболее крупных авторитетов в этой области, автор лучшего и бесспорно наиболее полного в России курса торгового права, проф. Шершеневич остается принципиальным противником самостоятельности торгового права1. И хотя в сравнительно богатой литературе по
1 Ср. его Курс, § 6; Статья «Вопросы торгового права в проекте Гражданского уложения», в «Праве» 1899 г., № 41 этому вопросу, по-видимому, большинство авторов высказалось за самостоятельность торгового права47, тем не менее, и комиссия по составлению нового гражданского уложения стала на точку зрения уничтожения в области частного права дуализма права гражданского и торгового.
Такое значительное распространение у нас отрицательного взгляда на торговое право обусловливается в значительной мере отсутствием в нашем прошлом более глубоких самостоятельных корней институтов специально торгового права.
И если бы, как думают некоторые, доводы в пользу самостоятельного существования торгового права ограничивались исключительно доводами историческими, то с мнением проф. Шершеневича можно было бы вполне согласиться. То обстоятельство, что когда-то торговое право должно было существовать обособленно от права гражданского, не дает оснований для такого обособления и в настоящее время. Совершенно правильно указывает проф. Шершеневич, что «при современном быстром ходе общественной жизни этот мотив все более слабеет: люди заботятся не о сохранении старого стиля, а о соблюдении новых удобств». Правда, имеется одно весьма серьезное соображение в пользу целесообразности сохранения в этом вопросе исторических традиций. Совершенно правильно отмечает тот же автор, что при каждой законодательной работе, имеющей целью своею обновление гражданского права, при возбуждении вопроса об отношении его к торговому праву, неизменно выдвигается то соображение, что работа по составлению гражданского уложения сама по себе слишком сложна, чтобы еще осложнять ее новою задачей слияния гражданского права с торговым. Дуализм сохраняется потому, что он уже есть и попытка его устранения затормозила бы дело изготовления гражданского кодекса. Мы при этом не можем согласиться с мнением проф. Шершеневича, будто этот аргумент серьезен только там, где законодательная работа имеет политическую подкладку. Так, напр., и в России, где дело законодательных работ в любой области права сопряжено с такими чрезвычайными трудностями, вопрос о возможном облегчении этого трудного дела представляет огромный практический интерес, с которым обязан серьезно считаться законодатель. Тем не менее, можно признать правильным мнение проф. Шершеневича, что интерес этот не может иметь решающего значения. И, следовательно, если обособление права торгового не соответствует интересам настоящего времени, то необходимо серьезно подумать о том, правильно ли эти интересы приносить в жертву удобствам сохранения и при новых законодательных работах дуализма торгового и общегражданского права. Что именно так ставится в настоящее время вопрос, очевидно из того, что, одновременно с выработкой в Германии гражданского уложения была осознана необходимость пересмотра торгового уложения и интересах их согласования. И тем не менее, германское законодательство, умеющее справляться со всякого рода техническими трудностями в сфере законодательства, сохранило старый дуализм в области частного права.Не считая достаточным одно историческое обоснование самостоятельности торгового права, полагая, что недостаточны и соображения об удобствах сохранения двух кодексов в интересах облегчения труда законодателя, мы, тем не менее не считаем возможным решать этот вопрос, поднявшись на такие высоты отвлеченного мышления, на которых исчезает из поля зрения вопрос об особенностях имущественного оборота вообще, торгового в частности, об условиях, в которых оборот этот совершается в настоящее время.
Так, становясь на эту отвлеченную точку зрения, Lyon Caen и Renault признают, что может наступить момент, когда не будет оснований для обособления торгового права от гра- 3-6316 бГ~| жданского3. Но высказать такое предположение еще не значит признавать в настоящее время такое обособление излишним. И поэтому едва ли правильно проф. Шершеневич4 отнес этих коммерциалистов, авторов бесспорно лучшего французского курса торгового права, к сторонникам мнения о необходимости уничтожения различия торгового и гражданского права.
Вопрос заключается вовсе не в том, обеспечено ли на вечные времена самостоятельное существование торгового права. Пренебрегая особенностями переживаемого нами исторического момента, можно доказывать необходимость уничтожения и более глубоких разделений в области права. Предполагая известным путь дальнейшего культурного развития человечества, можно утверждать, что в области права процесс нивелировки всех отношений пойдет так далеко, что исчезнет различие между правом публичным и частным. Можно с этим спорить, можно с этим соглашаться, но, во всяком случае, спор этот не имеет никакого отношения к вопросу, необходимо ли в настоящее время держаться этого разделения.
Относительно тех причин, которые и в настоящее время обуславливают самостоятельное существование торгового права, почти установилось среди сторонников этого самостоятельного его существования comunis opinio doctorum.
В области торговли мы имеем много своеобразных институтов, совершенно не встречающихся в других областях частного права.
Таков, напр., институт бирж с разнообразием многочисленных сделок, на них совершаемых. Укажем, далее, институт прокуры, торговой фирмы и т. д. Правда, многие институты специально торгового права с течением времени становятся достоянием всего гражданского оборота — вспомним судьбу векселя. Но вместо таких, переросших торговое право институтов, в нем происходят новообразования, которые, быть может, со временем также постигнет та же участь, но 3Traits, I, стр 7. 4
Курс, стр. 65 пр. которые, до поры до времени, образуют особую отрасль частного права5.
И дело тут не только в том, что это институты, встречающиеся исключительно в области торговых отношений, а в том, что вся эта область проникнута специальным духом, в большей или меньшей степени чуждым остальной области имущественного оборота.
Характерную особенность торгового права составляет широкое развитие самодеятельности, самостоятельной инициативы деятелей торговли. В этой сфере идее государственной опеки был раньше всего нанесен тяжелый удар, и принцип laisser faire раньше всего и полнее всего получил применение6. И с этой особенностью торгового права связано значительное преобладание в нем норм диспозитивных над абсолютными, особенно в постановлениях, нормирующих торговые сделки7.
Спекуляция7 стремление к наживе, и притом не помощью отдельного случайного действия, но в виде организованного промысла, составляет движущий нерв всего торгового оборота. Поэтому быстрота его, как условие наиболее производительной затраты сил, является существенной его принадлежностью, и этой быстротой обуславливается необходимость твердости и определенности этого оборота. Слово должно быть словом. Сделки совершаются людьми, которые должны уметь стоять на страже своих интересов. И отсюда две особенности торгового оборота. С одной стороны, Treu und Glaube, а рядом с этим в известных областях необыкновенно строгий формализм — вспомним вексель.
Одну особенность торгового права, по сравнению с гражданским, с большой рельефностью выдвигает профессор Цитович.
Он отмечает, что в торговом праве основным понятием является не юридическое отношение (как это мы наблюдаем и области права гражданского), а торговое предпри-^ Goldschmidt. Universalgeschichte des Handelsrechts, стр. 10.
Petrazycki. Die Lehre vom Einkommen, И, стр. 22, 552.
Endemann. Handbuch, I, стр. 35.
3* tYT
лттше8. Юридические отношения гражданского права автор характеризует как «уединенные, разобщенные позиции своих субъектов; лишь случайно, преходяще позиции соприкасаются чрез договорные сделки или чрез правонарушения». Наоборот, «в торговом праве отражается та социальная организация имущественного быта, какая уже достигнута в данной стране, в данное время». Поэтому, «гражданское право разъединяет и противопоставляет людей, торговое право их соединяет и подчиняет. Одно право индивидуально, другое социально». И если в этой характеристике, как во всякой очень сжатой и яркой характеристике отношений весьма сложных и разнообразных, заключается известная доза одностороннего преувеличения, то, во всяком случае, несомненно, что основная идея проф. Цитовича является совершенно правильной: организованное торговое предприятие, объединяющее многих лиц, является основным понятием всего торгового оборота.
Этим обуславливается и другая особенность торгового права, которую более сильно подчеркивают Lyon Caen и Renault, — именно та связь, в которой отдельный купец находится с чрезвычайно многими лицами, благосостояние которых зависит в полной мере от его дел, от степени их успешности. Поэтому законодательства принимают специальные меры к тому, чтобы обеспечить исполнение купцами принятых ими на себя обязательств, считая эти меры особой строгости излишними в области остального имущественного оборота. Сюда относятся, напр., требование ведения торговых книг, особый процесс торговой несостоятельности.
Спор между сторонниками и противниками дуализма в области частного права по существу гораздо более глубок, нежели это может показаться с первого взгляда, поскольку, по крайней мере, отдают себе ясный отчет в действительном его существе.
Эту противоположность взглядов можно отлично уяснить себе, сравнив по этому вопросу аргументацию Це-8 «Право», 1900 г., ст. 1968. [~68 заря Виванте и проф. Петражицкого. Первый является противником дуализма48. Он приветствует, как безусловное благо, распространение особенностей торгового права на общегражданский оборот. Законы, предназначенные для защиты кредита, могут по духу законодательства быть распространяемы на весь гражданский оборот, так как вся наша социальная организация однородна. Если торговля и требует быстроты и точности в действиях, то такая практика, благодаря тесным сношениям, связующим всех граждан, распространяется на всю их массу. Однообразные правила, складывающиеся в торговом обороте, естественно распространяются на всех, так как великая сила конкуренции толкает торговых деятелей в самые отдаленные пункты, приводит в деловое соприкосновение со всеми слоями населения.
Характеризуя это течение в науке, которое нашло себе сторонников и среди авторов германского гражданского уложения, проф. Петражицкий49 говорит, что оно заключается в стремлении «завершить исторический путь развития посредством проекта гражданского уложения». С этой точки зрения торговое право является идеалом практической жизни. Если торговое право вырабатывает какое-либо новое положение, то это должно обозначать прогресс: это путь, по которому пойдет дальнейшее развитие. Надо пойти по этому пути и идеи, находящиеся в торговом праве в зачаточном виде, довести до полного расцвета. Проф. Петражицкий совершенно правильно отмечает, что это стремление закончить историческое развитие путем подражания торговому праву представляется опасным явлением для дальнейшего развития права. Я потому остановился более подробно на аргументации проф. Цито- вича и Петражицкого, что они выдвигают ту более глубокую принципиальную точку зрения, которую слишком легко упускают из виду, увлекаясь практическими удобствами объединения частного права. Конечно, область того и другого права изменчива; то, что сегодня должно регулироваться специальными торговыми нормами, завтра может подлежать действию законов, общегражданских.
Торговое право часто является пионером новых идей; оно является реформатором в области частноправовых отношений; многие положения, рассчитанные только на более развитые и энергичные классы населения, представляется возможным, по мере умственного и промышленного развития населения, распространять на всю область частноправовых отношений. Отсюда, однако, далеко до уничтожения торгового права вообще. Оно, в свою очередь, постоянно увеличивается новыми нормами, соответствующими вновь возникающим отношениям в области торгового оборота. Недаром сравнивает его Гольдшмидт с глетчером: катящаяся глыба смешивается внизу с общей массой, но наверху происходят новые образования11. Притом отнюдь не все особенности торгового права могут быть распространены без ущерба на весь имущественный оборот.
Далее, сообразно космополитическому характеру самой торговли, и торговое право носит в значительной мере такой же космополитический характер. Несмотря на условия неумиротворенного быта в средние века, несмотря на всю остроту национальной и религиозной розни народов, торговля не только приняла международный характер, но торговые институты у разных народов, частью под влиянием тех же причин, частью под влиянием заимствования, развиваются с поразительным однообразием12. В области торговых отношений на первом месте закон целесообразности, — национальные особенности играют весьма подчиненную роль. Между тем, во всей остальной сфере частноправовых отношений эти особенности играют гораздо большую роль — вспомним обла- 11
Goldschmidt. Universalgeschichte des Handelsrechts, стр. 12, 39. 12
Ср. напр., Frignet. «Histoire de Г Association», стр. 34.
I 70
сти наследственного и семейного права, оборот с недвижимым имуществом.
Какие же возражения против этой обособленности торгового права приводят ее противники?
Раньше всего даже опытом западноевропейского законодательства они стараются укрепить свою позицию, хотя, казалось бы, в этой области довольно трудно подыскать аргументы в пользу необходимости слияния гражданского и торгового права.
Против практики всех государств выдвигают один пример Швейцарии, которая, как известно, в своем обязательственном праве сделала попытку нормировать весь гражданский оборот. Но единичное отступление, вообще, не может служить доказательством. Менее всего убедительна ссылка на Швейцарию. Необходимо помнить исключительные условия экономического быта этой страны туристов и гостиниц, с коммерческим духом наживы, охватившим все слои населения. Наконец, и единство швейцарского кодекса в значительной мере только внешнее. И в нем для некоторых отношений установлены различные нормы, смотря по тому, происходят ли они в торговом или неторговом обороте; так, для контокоррентных отношений, для займа, торгового регистра50.
Ссылаются еще и на пример Англии и некоторых американских законодательств. Совершенно правильно возражает против этого аргумента проф. Цитович51, что «в законодательстве и, вообще, в положительном праве народов англосаксонской расы схема деления права на публичное и частное не проведена и неупотребительна. В частности, законодательное право создается и действует в форме отдельных законоположений, а не систематически цельных уложений. В Англии нет отдельного торгового уложения по той самой причине, по которой нет отдельного гражданского уложения. Но в Англии имеется несомненно отдельное торговое право с своей особой от права гражданского историей15.
Комиссия по составлению нашего гражданского уложения, примкнувшая ко взгляду, защищаемому с такой энергией проф. Шершеневичем16, не испугавшись и того, что это в такой мере осложняло ее и без того достаточно трудную задачу, своим проектом в полной мере подтвердила, что объединение торгового и гражданского права в одном уложении может быть достигнуто только внешним образом, что в действительности в одном переплете оказываются соединенными вместе с нормами права гражданского специально торговые нормы. О. Пергамент сделал на страницах «Права»17 свод тех «исключений» для торгового оборота, которые была вынуждена допустить и комиссия, несмотря на свое принципиальное стремление к объединению всего частного права.
И вместе с этим падает один из наиболее убедительных аргументов в пользу объединения всего частного права, именно указание на теоретические несообразности и практические неудобства, которые связаны с дуализмом частного права. «Провести разграничительную линию между областью гражданского права и областью торгового права сколько-нибудь удовлетворительно нет возможности... Между тем, его обособленность от гражданского права сама по себе создает весьма чувствительные практические неудобства. При шаткости границ того и другого права, торгующие весьма часто, при заключении сделки, остаются в неуверенности, действию какого права подчинится она»18. Но дело в том, что раз в некоторых областях этот дуализм все же сохраняет свою силу, то вместе с тем остается и необходимость различения сферы применения норм специально торгового и общегражданского права. Таким образом, это —трудность, которая создает- 15
Ср. Die Handelsgesetze des Erdballs в отделе, посвященном Англии, Grundziige des Handelsrechts. 16
Гражданское уложение, кн. V, Обязательства. Введение, стр. III сл. 17
«Право», 1900, ст. 1044. 18
Шершеневич, I, стр. 60. ся самой жизнью, которой нельзя устранить признанием или отрицанием единства в области частного права.
И вместе с этим фактическим указанием на специальные постановления, регулирующие торговые отношения даже в тех уложениях, которые формально объединяют все частное право, падает и основное возражение проф. Шершеневича, заключающееся и том, что весь склад современного общества «под влиянием капитализма подвергся полному и быстрому перерождению. Противоположность города и деревни, менового и натурального хозяйства, торгово-промышленного оборота и сельскохозяйственной деятельности отходит в прошлое. .. Все спекулируют, все соприкасаются с торговым оборотом. .. Капитализм, проникая всюду, не только приобщил к торговому обороту отрасли народного хозяйства, не имевшие до того ничего общего с торговым миром, но вовлек в торговый оборот хозяйства, бывшие в стороне от торговой сутолоки, благодаря принудительной своей организации».
Несомненно, что старое разделение торговой и неторговой деятельности потеряло в настоящее время значительную долю своей остроты. Но отсюда далеко до вывода, что его, вообще, нет. Мы только что видели явные доказательства существования специальных постановлений, относящихся только к торговле, даже в таких странах, как Швейцария, где дух коммерческий достиг наибольшего развития. И та параллель, которую проводит проф. Шершеневич между исчезновением дуализма права гражданского и торгового и исчезновением противоположности города и деревни, является лучшим доказательством неправильности того вывода, к которому приходит автор.
Едва ли можно усомниться в том, что и до настоящего времени противоположность между городом и деревней сохранила свое значение. Мало того, можно сказать, что в настоящее время во многих отношениях эта противоположность гораздо более глубока, нежели она была в эпохи, когда самостоятельность торгового права, обособление его источников не могли подлежать ни малейшему сомнению.