Распределение инициативы

Исходя из существующей практики можно выделить три варианта проявления инициативы обращения к процедуре медиации, когда инициатива исходит от обеих сторон (совместная инициатива), когда с предложением о проведении примирительной процедуры выступает только одна из сторон, в то время как вторая сторона полагает ее проведение нецелесообразным (инициатива одной стороны) или же когда инициатива обращения к медиации исходит непосредственно от суда (инициатива суда).

Совместная инициатива сторон. Действующее процессуальное законодательство содержит следующие нормы, регламентирующие поведение суда и сторон при решении вопроса об обращении к процедуре медиации:

- п. 5 ч. 1 ст. 150 ГПК предписывает, что при подготовке дела к судебному разбирательству суд принимает меры по заключению сторонами мирового соглашения, в том числе по результатам проведения в порядке, установленном федеральным законом, процедур медиации;

- согласно ч. 1 ст. 169 ГПК суд может отложить разбирательство дела на срок, не превышающий 60 дней, по ходатайству обеих сторон в случае принятия ими решения о проведении процедуры медиации;

- согласно ст. 172 ГПК председательствующий при рассмотрении дела по существу выясняет у сторон, не желают ли они закончить дело заключением мирового соглашения или провести процедуру медиации;

- согласно п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК при подготовке дела к судебному разбирательству судья разъясняет сторонам право обратиться на любой стадии арбитражного процесса в целях урегулирования спора за содействием к посреднику, в том числе к медиатору, и последствиях совершения таких действий, принимает меры для заключения сторонами мирового соглашения, содействует примирению сторон;

- ч. 1 ст. 138 АПК предусматривает право сторон урегулировать спор, заключив мировое соглашение или применяя другие примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации;

- п.

- согласно ч. 2 ст. 158 АПК арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику, в том числе к медиатору, в целях урегулирования спора.

Таким образом, исходя из приведенных выше норм видно, что и в гражданском, и в арбитражном процессе роль судьи сводится к разъяснению сторонам права на обращение к медиатору, выяснению желания сторон применить процедуру медиации и отложению судебного разбирательства в случае обращения к нему с ходатайством сторон, принявших решение о проведении медиации. Роль сторон заключается в принятии совместного решения о проведении процедуры медиации и обращении к суду с совместным ходатайством.

Поскольку нормы закона никак не регламентируют проводимые при этом процедуры, на практике степень вовлеченности судьи в совершение этих действий остается предметом судебного усмотрения, что не исключает, при правильном подходе со стороны судьи, проведение со сторонами полноценной консультации с раскрытием всех аспектов судебной медиации, в том числе связанных с ней возможностей.

Вместе с тем инициатива по проведению судебной медиации полностью принадлежит сторонам. Если судья окажется недостаточно убедительным при разъяснении права на обращение к медиатору и если даже при желании одной из сторон другая сторона откажется от участия в процедуре, провести судебную медиацию по делу будет невозможно. На первый взгляд такой подход соответствует природе медиации и принципу добровольности. С другой стороны, реализация данного принципа предполагает понимание сторонами совершаемых действий и их последствий. Они должны понимать, что представляет собой процедура медиации и какую выгоду они могут получить от участия в этой процедуре.

Недостаточно подробная регламентация судебного направления сторон на медиацию в совокупности с передачей инициативы сторонам и ограничением действия судьи только выяснением у сторон желания участия в процедуре существенно снижает степень осознанности совершаемого выбора и, как следствие, количество обращений к процедуре медиации. Полагаем, что такой механизм может оказаться действенным в странах с развитой культурой и институтами урегулирования споров и существенно препятствовать развитию судебной медиации в тех странах, где судебное примирение находится в процессе становления. Поскольку в этих странах большинство судей и граждан имеют довольно смутные представления о природе, содержании и преимуществах судебной медиации.

Инициатива одной стороны. На законодательном уровне также полностью оставлены без внимания те ситуации, в которых желание о проведении медиации высказывает только одна из сторон. В таких случаях суды лишены механизмов реального воздействия на другую сторону. Согласно действующим ч. 2 ст. 158 АПК и ч. 1 ст. 169 ГПК судебное разбирательство по делу может быть отложено только при наличии решения об обращении к медиации и ходатайства обеих сторон. Следовательно, намерение одной из сторон урегулировать спор при помощи медиации на законодательном уровне сегодня никак не поддерживается. Тем самым закон фактически поддерживает поведение, направленное на судебное разрешение спора, что противоречит ч. 1 ст. 1 ФЗоПМ, согласно которой принятый Федеральный закон разработан в целях создания правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулировании споров с участием в качестве посредника независимого лица - медиатора (процедуры медиации), содействия развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации социальных отношений.

Полагаем, что в законодательстве должны быть отражены механизмы направления сторон на медиацию в тех случаях, когда в пользу проведения медиации высказывается одна из сторон спора. Одним из таких случаев должно быть наличие подписанного между сторонами до обращения с иском соглашения о применении процедуры медиации. При этом отказ другой стороны от выполнения этого соглашения и участия в процедуре медиации должен повлечь для нее неблагоприятные последствия, например, в виде возложения на нее всех процессуальных расходов по делу. Понуждение стороны к медиации здесь будет не чем иным, как государственным понуждением к выполнению взятых обязательств и соблюдению гражданско-правового принципа выполнения взятых обязательств, предусмотренного ст. 309 Гражданского кодекса РФ.

В других случаях, при наличии у одной из сторон намерения участвовать в медиации и несогласии другой стороны, суду надлежит обеспечить осознанность принимаемого стороной решения. Это будет возможным при проведении обязательной консультационной встречи сторон с профессиональным медиатором или судебным координатором. Таким образом, для того чтобы поддержать инициативу стороны, суду надлежит содействовать обеим сторонам в получении полной консультации с анализом существующего спора и, только если мнение отказывающейся стороны после такой встречи останется неизменным, отказывать в удовлетворении заявленного ходатайства.

Инициатива суда. По разным причинам стороны могут отказываться от участия в медиации, несмотря на то что все обстоятельства конфликта указывают на возможность их примирения. В таких случаях суды должны иметь возможность: 1) рекомендовать сторонам принять участие в судебной медиации; 2) направить стороны на предварительную консультацию к профессиональному медиатору или судебному координатору.

В первом случае речь идет о необязательной рекомендации примирительной процедуры сторонам, которая должна быть регламентирована и вписана в процессуальное законодательство. Как было указано ранее, действующие нормы устанавливают лишь обязанность суда разъяснить сторонам право на обращение к медиатору и не предусматривают обязательной рекомендации такого обращения в тех случаях, когда, по мнению судьи, урегулирование спора в рамках медиации было бы эффективным.

--------------------------------

Pel M. The Netherlands. In: Brenneur B. Overview of Judicial Mediation in the World. Mediation is the universal language of conflict resolution. Paris, 2010. P. 58; Schmiedel L. Erfolgreiche Nachbarn - Ein Blick in die Mediationspraxis in den Niederlanden. ZKM, 2011. S. 15.

Georgiev E. Bulgaria. In: Brenneur B. Overview of Judicial Mediation in the World. Mediation is the universal language of conflict resolution. Paris, 2010. P. 139 - 141.

Ristin G. Slovenia. In: Brenneur B. Overview of Judicial Mediation in the World. Mediation is the universal language of conflict resolution. Paris, 2010. P. 213 - 217.

Lungu S.E. Romania, in: Brenneur B. Overview of Judicial Mediation in the World. Mediation is the universal language of conflict resolution. Paris, 2010. P. 117 - 123.

Cebula R. Poland. In: Brenneur B. Overview of Judicial Mediation in the World. Mediation is the universal language of conflict resolution. Paris, 2010. P. 203 - 205.

Tagg J. The Small Claims Mediation Service in England and Wales. In: Brenneur B. Overview of Judicial Mediation in the World. Mediation is the universal language of conflict resolution. Paris, 2010. P. 59 - 61.

Во втором случае суд может назначить не саму процедуру, а обязательную для сторон консультацию относительно пригодности спора для урегулирования в рамках медиации, а также о фактических и правовых основах и сущности судебной медиации.

--------------------------------

Такой опыт был собран в суде Гренобля (Франция) при проведении экспериментов по развитию судебной медиации. Подробнее см.: Breneur B. Mediation in individual employment conflicts brought before the Court of Appeal in Grenoble. In: Brenneur B. Overview of Judicial Mediation in the World. Mediation is the universal language of conflict resolution. Paris, 2010. P. 53 - 55.

Правильным было бы также введение обязательной предварительной консультации по некоторым категориям дел, в которых судебное разрешение споров не дает желаемых результатов. К ним относятся споры из брачно-семейных и корпоративных отношений, где споры почти никогда не заканчиваются в рамках одного судебного процесса. Также сюда можно отнести трудовые и потребительские споры.

Относительно обязательной медиации полагаем, что ее законодательное закрепление в настоящее время, когда не использованы другие системные методы влияния на процесс успешного развития медиации, является преждевременным. Обязательной судебная и внесудебная медиации могли бы стать для споров с участием государственных органов, а также компаний с преимущественным участием государства. Здесь нет необходимости в законодательном закреплении и достаточно лишь предусмотреть проведение процедуры медиации во внутренних инструкциях государственных органов, а также корпоративных документах и локальных нормативных актах компаний.

Комплексное внедрение примирительных процедур в системы государственного и корпоративного конфликт-менеджмента и управления претензиями и исками позволит повысить эффективность работы госорганов и государственных компаний, а также вывести из судов и сократить время рассмотрения дел, урегулирование которых возможно во внесудебном порядке, а также при помощи судебной медиации.