§ 2.3. Положение представителя в процессе

Смешанному типу процесса присущи как некоторые признаки состязатель­ного, так и следственного процессов. Вполне естественно возникает вопрос: «Можем ли мы совершенно произвольно смешивать институты, характеризующие различные типы процессов, образуя при этом смешанный процесс?» На это дол­жен последовать однозначно отрицательный ответ. Это вытекает, прежде всего,

из системности гражданского процессуального права. Свойством внутренне со­гласованной системы наделено не только гражданское процессуальное право, это свойство права вообще. Однако для гражданского процесса, как правоотношения, складывающегося из взаимообусловленных процессуальных действий, систем­ность приобретает воистину огромное значение. Задачей судопроизводства по гражданским делам (в широком смысле) является правильное и быстрое рассмот­рение и разрешение гражданских дел (статья 2 ГПК РСФСР). Эту задачу можно решить, только используя правовые средства присущие процессуальной форме, одним из признаков которой также является системность.^[138] В процессуальной форме каждому институту отводится строго определенное место.

Игнорирование вышесказанного может привести к параличу системы. Ии один механизм не сможет нормально функционировать с чужеродными элемента­ми.

Все вышесказанное настолько очевидно, что обычно не вызывает дискус­сий. Однако мы видим, что законодатель не желает перенести эти положения в практическую плоскость. Речь идет, в первую очередь, о реформе российского гражданского процесса. Федеральным законом от 25.11.95 г. гражданское судо­производство в России было существенно изменено, реформе подверглись сами основы процесса, его принципы. Так, ранее весьма не развитая (скорее даже от­сутствующая) состязательность стала реальностью, независимость суда нашла свое отражение в изменении его функций в процессе и т.д. Мы видим, что изме­нились системообразующие принципы, отличающие один тип процесса от друго­го. Если ранее в российском гражданском процессе были очень развиты черты следственного процесса, то сейчас это следует сказать о чертах состязательного процесса. Однако состязательный процесс не заканчивается ограничением прав

суда в сфере доказывания. Это только один из признаков, элементов указанного типа процесса. Кроме него существует еще множество элементов, без которых со­стязательный процесс не сможет называться правосудием.

Один из этих элементов - развитый институт представительства. Этот ин­ститут практически не подвергался изменениям в российском гражданском про­цессуальном законодательстве с момента введения в действие в 1964 году ГПК РСФСР. Можно совершенно определенно сказать, что современное российское судебное представительство сформировалось и приспособлено для функциониро­вания в системе следственного (смешанного) процесса. Этот институт вместе с за­конодательством об адвокатуре удовлетворительно работал в предназначенной для него среде, но как системообразующий элемент не может быть включен в со­стязательный (смешанный) процесс.

Для достижения целей правосудия по гражданским делам необходимо нор­мальное «распределение обязанностей» в процессе, в каждой сфере должны соче­таться активные и пассивные элементы. Так, раньше цели гражданского процесса достигались средствами, присущими следственному процессу, например, активно­сти суда в доказательственной деятельности. Ныне эти средства ликвидированы, но не созданы средства, обеспечивающие функционирование состязательного процесса, например, развитый институт представительства для обеспечения ак­тивности сторон, в частности, в доказательственной деятельности. Таким обра­зом, в современном российском гражданском процессе ликвидированы некоторое активные элементы следственного процесса, но не созданы активные элементы состязательного процесса. Абсолютно ясно, что такое положение нельзя признать нормальным, поскольку гражданский процесс основывается на инициативе и ак­тивности субъектов, а вот каких именно субъектов - это зависит от системы про­цесса.

Проект Гражданского процессуального кодекса РФ также ничего не меняет в правовом положении представителей в гражданском процессе. Вместе с тем он еще более основывается на инициативе таких субъектов процесса, как стороны и третьи пипа Подача исков прокурором, организациями и иными субъектами в за­щиту прав и интересов других лиц в большинстве случаев ставится в зависимость

от волеизъявления этих лиц. Правовая грамотность указанных субъектов должна быть довольно высокой - не стоит уповать на то, что суд сам во всем разберется и примет верное решение. Во-первых, потому что в практике судов увеличивается количество весьма сложных дел, например, связанных с функционированием пен­сионной системы, оборотом ценных бумаг, корпоративным правом и т.д., а судьи чисто физически не в состоянии уследить за лавиной законодательства. Во- вторых, потому что общее количество дел стремительно растет (в качестве одной из причин можно назвать отсутствие системы досудебного и внесудебного урегу­лирования споров, рассмотрения дел у мировых судей).

Безусловно, можно возразить, что российское гражданское процессуальное право при отсутствии детального регулирования, тем не менее, представляет су­дебным представителям очень большой объем прав. Фактически он обладает все­ми правами, которыми обладает представляемый. В то же время следует заметить, что положение субъекта в процессе определяется не только объемом предостав­ленных ему прав, но и соотношением этих прав с объемом прав, которыми наде­лены другие субъекты. Другими словами, каждый субъект должен заниматься в процессе своим делом. В противном случае возможна неопределенность в распре­делении обязанностей, что приведет к возможности их неисполнения.

Можно предоставить сколько угодно прав представителям, но мы не уви­дим их в суде до того времени, пока законодатель определенно не выскажется об их месте и роли в процессе, пока не будут созданы условия для нормального осу­ществления представителями их полномочий, в том числе, путем перераспреде­ления обязанностей в процессе.

Полагаю, что это необходимо сделать в уже ближайшее время, при приня­тии нового ГПК РФ.

Подобные изменения позволят по-новому обозначить процессуальное по­ложение представителя и, вместе с тем, конкретнее определить его ответствен­ность за неисполнение своих обязанностей в процессе, как перед судом, так и пе­ред представляемым.

Вопрос определения правового статуса судебного представителя не являет­ся сугубо процессуальной проблемой или проблемой взаимоотношений предста­

вителя и представляемого. Судебный представитель своей деятельностью осуще­ствляет конституционную гарантию доступности квалифицированной юридиче­ской помощи. Государство и общество сами по себе не могут предоставить граж­данину квалифицированную юридическую помощь, поэтому они передает эту обязанность иным образованиям (например, коллегиям адвокатов). Однако обя­занностью государства как субъекта права остается обеспечение деятельности этих образований, не только в организационном или материальном плане, но и, в первую очередь, в плане определения их положения в системе.

При разработке вопросов правового статуса процессуального представите­ля, конечно, нельзя слепо копировать соответствующие положения зарубежного или дореволюционного российского законодательства, Нельзя, прежде всего, по­тому что эти положения не будут действовать в современном российском праве так, как они действуют или действовали в предназначенной для них среде. Однако изучать, разумно и осторожно заимствовать безусловно необходимо.

Поскольку процессуальное право, более чем какое-либо иное, наделено свойствами внутренне согласованной системы, то заимствование какого-либо од­ного существенного признака из другого типа процесса должно влечь за собой значительное изменение всего процесса. Система не может нормально функцио­нировать с чужеродными элементами. Для нормального функционирования необ­ходима настройка всей системы, в том числе путем введения некоторых дополни­тельных элементов, необходимо связанных с переносимым.

Публично-правовое содержание деятельности гражданского процессуаль­ного представителя проявляется в том, что в ходе осуществления им процессуаль­ных действий, представитель оказывает помощь суду в осуществлении правосудия по гражданским делам (в широком смысле). Иную точку зрения высказывает В.Н. Ивакин, он пишет: «процессуальная деятельность представителя направлена непо­средственно лишь на оказание помощи представляемому. Оказываемое же при этом фактическое содействие суду в установлении истины по делу составляет не

цель, а желательный результат деятельности представителя в процессе»^[139]. Такое предположение не соответствует ни историческому пути развития представитель­ства, ни его теории, ни действующему законодательству. Так, начиная с римского права, адвокат-представитель понимался как лицо, несущее при осуществлении своих функций, определенные общественные обязанности; указание на процессу­ального представителя как на судебного деятеля можно встретить при исследова­нии практически любой из правовых систем западного мира. Не отрицая значение процессуального представительства как элемента частно-правовых отношений и частно-правовой системы в отношениях с представляемым в рамках договорного представительства, следует отметить, что возложение общественных, публичных обязанностей, связанных с оказанием помощи суду при осуществлении правосу­дия, делает представителя субъектом публично-правовых отношений. Теория процессуального представительства указывает, что представитель, вступая в про­цессуальные отношения с судом, исполняя обязанности и используя предостав­ленные права, является активным элементом процесса, его двигателем, что обу­славливает его место в системе судебной защиты прав, как системообразующего элемента.

2.3.2. Место представителя в процессе

Многолетняя дискуссия о месте представителя в гражданском процессе вы­явила две противоположных позиции. В соответствии с одной из них представи­тель является лицом, участвующим в деле (И.М. Ильинская, Л.Ф. Лесницкая, А.А. Мельников, Я.А. Розенберг, Н.А. Чечина, В.Н. Щеглов, В.М. Шерстюк и другие). Ученые, придерживающиеся другой концепции, утверждают, что представитель не является лицом, участвующим в деле (М.С. Шакарян, М.А. Викут, Т.Д. Пескова и другие). По этому вопросу имеется довольно обширный массив научной литера­туры, что является причиной того, что в данной работе мы лишь укажем, что про­цессуального представителя следовало бы признать лицом, участвующим в деле.

Такой вывод следует из выносящегося на защиту тезиса об имеющейся публично­правовой стороне деятельности представителя. Поскольку процессуальный пред­ставитель действует в процессе не только как представитель тяжущегося, но и как судебный деятель, несущий публично-правовые обязанности, постольку он дол­жен быть признан лицом, участвующим в деле наравне с прокурором и лицами, указанными в статье 42 ГПК РСФСР.

Представители противоположной точки зрения фактически утверждают, что представитель не имеет в процессе ни собственных прав, ни собственной воли, ни собственного интереса, которые, по нашему мнению, необходимы для призна­ния лица, участвующим в деле.

Наличие прав, не являющихся производивши от прав представляемого, де­монстрировалось при рассмотрении полномочий представителя (деление на про­изводные и непроизводные). В связи с тем, что представитель наделяется некото­рыми полномочиями не в связи с наличием аналогичных прав у представляемого, а в силу указания закона как лицо, оказывающее суду помощь в достижении целей гражданского процесса, представитель должен быть признан лицом, участвующим в деле.

Еще в 1878 году классик отечественной цивилистики профессор Н.О. Нер­сесов указал на отличия посланника (нунция) от представителя. Посланник (нун­ций) не имеет собственной воли и выражает лишь волю посылающего (принципа­ла), тогда как представитель всегда выражает собственную волю. Представитель в отношениях с третьими лицами выступает в качестве самостоятельного лица. Нунций не изъявляет собственную волю, а лишь передает проявление воли прин­ципала, а потому, в частности, не может быть признан лицом вступающим в пра­вовые отношения^[140]. Поскольку представитель выражает в процессе собственную волю, преследуя определенный правовой результат, то он должен быть признан лицом, участвующим в деле.

Считаем целесообразным детально рассмотреть вопрос о заинтересованно­сти представителя в процессе. Многие авторы не признают наличие у представи­теля заинтересованности в процессе и по этой причине отказываются считать представителя лицом, участвующим в деле. С этим нельзя согласиться по сле­дующим причинам. С точки зрения русского языка заинтересованностью является наличие интереса. Интерес же определяется как особое внимание к чему-либо, желание вникнуть в суть, узнать понять, нужда, потребность, выгода, корысть¹. Представитель (особенно профессиональный) уделяет процессу большое внима­ние, иначе не может и быть ведь в этом состоит его профессия. Желание вникнуть в суть, узнать, понять тем более требуется в настоящее время в связи с переходом к состязательному процессу, когда стороны наделены большим объемом процес­суальных прав в области доказывания. Нужда, потребность в процессе у предста­вителя связана с его профессиональными обязанностями, необходимостью само­реализации на профессиональном поприще. Выгода, корысть от процесса тем бо­лее очевидна для представителя, если это является его постоянной деятельностью, процесс позволяет представителю обеспечить себе и своей семье нормальные ус­ловия для существования.

Интерес же законного представителя, участвующего в процессе, зачастую совершенно невозможно отделить от интереса его представляемого. Более того, интереса представляемого как осознанного стремления может и вовсе не сущест­вовать. С точки зрения стороннего наблюдателя именно законный представитель, а не его представляемый является активным участником процесса.

Однако не любой интерес имеет юридическое значение, таким качеством обладает только юридический интерес, то есть «интерес, который удовлетворяется правовыми средствами»^{[141] [142]. Применительно к гражданскому процессу юридический}

интерес выражается как интерес к процессу, потребность в возникновении про­цесса и участии в нем¹.

Юридический интерес, служащий основанием для участия в деле, по крите­рию связи с предметом судебной защиты подразделяется на материально­правовой, при наличии которого решение может отразиться на правах и обязанно­стях носителя интереса в данном процессе или в будущем, и на служебный или общественный интерес, при котором решение не отражается на правах и обязан­ностях носителя интереса, служит удовлетворению служебного или общественно­го интереса. Представитель в процессе может иметь материально-правовой опо­средованный интерес к результатам процессуальной деятельности^{[143] [144], поскольку от вынесенного решения зависят отношения между представителем и представляе­мым. При обосновании наличия общественного интереса в процессе следует исхо­дить из того, что обществу присущи коллективные ценности, посягательство на которые приводит к дезинтеграции социального корпуса[145]. По этой причине обще­ство вынуждено создавать институты, стоящие на страже его интересов. Обществу небезразлично сможет ли лицо осуществить предоставленные ему субъективные права, в том числе, право на получение квалифицированной юридической помо­щи. Одним из общественных институтов, имеющих целью обеспечение защиты прав путем оказания юридической помощи, является институт представительства в суде. По этой причине каждый представитель имеет общественный интерес в процессе, как представитель общественного института.}

Поскольку законодатель признал наличие общественного интереса в про­цессе у органов государственного управления и иных субъектов, указанных в ста­тье 42 ГПК РСФСР, постольку он должен в законодательном порядке признать наличие такого интереса у процессуального представителя и признать его лицом, участвующим в деле.

Самостоятельность правового статуса представителя особенно заметна в случае участия в качестве такового адвоката. Процессуальный закон совершенно не требует от адвоката представлять какие-либо доказательства наделения его полномочиями со стороны представляемого. Его полномочия на ведение дела удо­стоверяются ордером, выдаваемым юридической консультацией. Такой ордер вы­дается за подписью заведующего юридической консультацией и выражает собой поручение одному из членов коллегии адвокатов на ведение конкретного дела ли­ца, обратившегося за юридической помощью в юридическую консультацию. До­говорные отношения не связывают обратившееся лицо с адвокатом. Более того, суд не вправе требовать от адвоката представления доказательств обращения кон­кретного лица за юридической помощью и допускает его в процесс вне связи с его отношениями с представляемым, а лишь по воле самого адвоката. Участвуя в деле адвокат не является всего лишь глашатаем представляемого, «разрешая вопрос о возможных способах ведения дела своего клиента ... адвокат должен определять, являются ли они законными, целесообразными и нравственно дозволенными».¹ В этом случае адвокат предстает не только и даже не столько как представитель тя­жущегося, а как лицо, на которое возложено исполнение конституционной обя­занности. Адвокат не должен отождествлять себя со своим доверителем, посколь­ку является общественным деятелем^{[146] [147].}

С точки зрения принципа непосредственности исследования доказательств в процессе следует признать объяснения представителя самостоятельным средст­вом доказывания наряду с объяснениями сторон и третьих лиц. В противном слу­чае нам следовало бы признать, что в том случае, когда сторона или третье лицо не участвует в процессе, суд совершенно лишен возможности непосредственно исследовать доказательства, которые они могли бы сообщить. Однако для суда

очень важно «личное восприятие сведений об определенных фактах непосредст­венно из объяснений представителей сторон и других участников процесса».¹

Прокурор в соответствии с главой IV ГПК РСФСР является лицом, участ­вующим в деле. Сходство института представительства и участия прокурора в гражданском процессе можно проследить на примере развития современного ук­раинского законодательства. Конституция Украины в пункте 2 статьи 121 преду­смотрела такую функцию прокуратуры как представительство интересов гражда­нина или государства в суде в случаях, определенных в законе. Использование понятия представительства применительно к институту участия прокурора в гра­жданском и арбитражном процессе позволяет предположить, что прокурор в про­цессе являет собой обычного представителя. Наряду с этой точкой зрения в юри­дической литературе большее распространение получила точка зрения, согласно которой представительство прокурором интересов гражданина и государства в су­де, закрепленное в п.2 ст. 121 Конституции Украины, - особый вид представитель­ства^{[148] [149]. Весьма интересным представляется следующий факт: значительное сходст­во процессуального законодательства Украины и России, в том числе и институ­тов представительства и участия прокурора в процессе, дает нам право утвер­ждать, что законодательные решения вызваны одинаковыми исходными предпо­сылками. Следовательно, участие прокурора в гражданском процессе, известное российскому праву, и прокурорское представительство, присущее праву украин­скому являются институтами однородными по своей сущности, совпадающими по ряду своих существенных признаков. Например, М.А. Викут в 1968 году заметила, что в любом из возможных случаев участия прокурора в гражданском процессе,}

он является официальным представителем государства¹. Из этого вывода можно проследить генетическую связь института участия прокурора в российском граж­данском процессе и института представительства. Признание же прокурора ли­цом, участвующим в деле, и противоположная позиция законодателя относитель­но представителя противоречила бы здравому смыслу и назначению судебного представительства как части системы защиты прав граждан, наряду с судом, про­курором, организациями, защищающими права других лиц. По этой причине представитель должен быть признан лицом, участвующим в деле.