§ 1.2. Традиционные нормативные системы регулирования жизни в государственной политике

Российский ученый И.А. Малиновский отмечал, что закон является более совершенной формой права, нежели обычай. Замена обычаев законами - явление прогрессивное. Обычаи отжили свой век.

Право как составная часть человеческой деятельности изменяется вместе с общественными отношениями какие призвано регулировать. Особенно актуален данный процесс для народов Северного Кавказа Российской Федерации. Важность данного вопроса для этого региона обусловлена длительным периодом социальная нестабильность, которая может стабилизироваться под воздействием грамотно продуманной и научно обоснованной правовой политики. Для этого просто необходимо исследовать особенности традиционного нормативного регулирования народов Северного Кавказа, и норм права принесенных в данный район Кавказа под воздействием внешних факторов обусловленных принятием, данным народом мусульманства. Необходимо соотнести нормы адатов, мусульманского права и государственного регулирования России, особенности их взаимодействия и иерархии. Особое место для российской правовой системы эти вопросы стали иметь после присоединения разных народов к России.

Первую попытку присоединиться к России сделала часть кавказских князей еще в 1557 году, потом - в 1774-м[103].

Исследователи отмечают, что первая российская военная экспедиция на Северный Кавказ состоялась в 1560 г[104].

Что касается судебной системы, то только после реформы 1864 года помимо разных местных судов стали действовать общероссийские суды. В 1816 году генерал Ермолов учредил в Осетии, хотя и безуспешно, ряд волостных правлений и судов. При Владикавказском комендантском управлении был учрежден народный суд, в котором заседали представители от народных обществ[105].

В конце 50-х годов XIX в. начальником Военно-Осетинского округа был назначен полковник Мусса Кундухов, происходивший из привилегированного сословия тагаурских алдар и получивший высшее военное образование в Петербурге. Этот администратор был прекрасно знаком с обычаями и условиями жизни осетин, а поэтому и принятые им меры к прекращению правовой неурядицы среди них дали блестящие результаты. Он обратился к народу с воззванием отменить вредные обычаи, существовавшие до тех пор. В результате был постановлен общественный приговор, которым были уничтожены изложенные выше 16 пунктов «уголовного кодекса», подвергавших виновных смертной казни (кровной мести), и которым был учрежден осетинский народный суд, права и обязанности которого ясно выражены в упомянутом воззвании Муссы

Кундухова: «...Во избежание этого зла отныне всякие убийства, как

умышленное, так и неумышленное, вы, при всеобщем народном сборе, нашли необходимым и полезным без междоусобной мести подвергать законному расследованию и, если окажется, что убийство совершено с явным намерением, то виновный будет наказываться по определению русских законов, равных для сильного и слабого, неумышленное же убийство предоставится разбирательству народного суда, а кровомщение в том и другом случае строжайше воспрещается, подвергая наказанию как убийцу, так и принимавших в этом участие...».

Этот народный суд действовал недолго, т.к. со времени введения на Северном Кавказе судебной реформы по уставам 1864 года он был упразднен.

В судах существовала форма судебной присяги «хатун-талах», которая была коренным обычаем. Еще одним обычаем, пришедшим с аравийского полуострова на Кавказ, и поддержанным позже шариатом, был «казама»[106].

В праве Кавказа обычаи находили отражение в различных отраслях права, например, в уголовном. Под преступлением понималось «.частное дело, касающееся лишь интересов потерпевшего или его родных, могущее окончиться примирением, наложением пени или вызывающее месть обиженных.»[110]. Для разных областей Кавказа были свойственны различные проявления обычаев. Самым известным обычаем является кровная месть. Этот обычай оказался наиболее живучим: начав формироваться несколько тысячелетий назад, в ряде областей кровная месть существует по сей день.

Обычаи назывались адат, причем, несмотря на арабское происхождение этого термина, так называли обычаи даже в христианской Грузии.

В ряде областей обычаи действовали постольку в данном вопросе отсутствуют предписания Корана и сунны. Если какие-либо обычаи противоречат какому-либо другому положению ислама, исламское право их не признает. Однако, например, в Чечне приоритет отдавался обычаям. Там и сам ислам был воспринят через призму обычаев. Приоритет отдавался адату и в ряде других областей: в Дагестане был возможен насильственный захват, производимый потерпевшим из имущества обидчика, и так называемый шикиль, что противоречило шариату. Причем шикиль мог быть обращен на имущество любого члена этого рода. Этот вид ответственности был закреплен в кодексе Рустема, акте, который объединял многие нормы обычного права, действовавшие на территории Дагестана. Причем это объединение не было искусственным, как сборники адатов, которые неоднократно составлялись царской администрацией, например, в 1825 году. Кодекс реально действовал, регламентируя исполнение того или иного наказания. Там регламентировалось, к кому не мог быть применен шикиль: к кади, к гоушу (судебный пристав), старику и ученику (при мечетях). Шикиль не мог быть произведен в безлюдной местности, так как непременным его условием была публичность захвата. Наказанием за нарушение этого правила был штраф в пользу того, кто мог потерять свое имущество, в 10 раз больший, чем стоимость отбираемого имущества. За препятствование шикилю внутри населенного пункта на чинившего препятствия налагался штраф в виде определенного количества ткани. На табун или стадо не могло быть обращено взыскание. Это ограничение было обусловлено, так как в это стадо или в этот табун входили лошади или бараны разных родов. Адат не был неизменен. Так, в Чечне периодически собирался Совет страны, авторитетнейшие правоведы, которые решали, есть ли необходимость изменить тот или иной обычай с учетом сложившейся ситуации. Новые адаты применялись на территории всей Чечни. В каждом населенном пункте были толкователи адатов, к ним могли обратиться те, у которых возникали вопросы в применении адатов.

В Дагестане в области уголовного права и процесса активно применялся шариат. Хотя часть историков относит ряд процедур к обычаям, на самом деле их происхождение - шариат. В качестве примера можно привести тот факт, что учение Шафаи требует в случае убийств или прелюбодеяния четырех свидетелей со стороны обвинения, в остальных уголовных делах достаточно двоих. Эти же цифры восприняли дагестанские адаты.

Г.Н. Малахова отмечает, что сохранение за народами Кавказа права обращения к адатам было вызвано форсированным поглощением одной цивилизационной системой другой, что часто приобретало конфронтационный характер, своего рода столкновения локальных цивилизаций в контексте глобального процесса модернизации, начавшегося в России с рубежа XVII-XVIII вв. На это, в частности, указывает то, что реальное утверждение на Северном Кавказе российской администрации и нормативно-правовой системы происходит в ходе и после окончания Кавказской войны[111]. По мнению Новикова Д.В., в правовом отношении, по мере распространения на Кавказский регион действия законодательства Российской империи, уже после окончания Кавказской войны, и возникает этнорелигиозный экстремизм на Северном Кавказе[112].

Как отмечает Турченюк С.Н., этнонациональная правовая политика государства - это одно из направлений его правовой политики, заключающееся при осуществлении государственно-правового регулирования в специальном учете особенностей населения, проживающего на отдельных территориях государства, обусловленных его этническим и полиэтническим составом[113].

С самого начала присоединения Кавказа к России центральные власти рассматривали эту территорию только как часть империи. Да, изначально были сохранены элементы старой административной системы в виде местных князей и даже частично старое законодательство в виде Законов Вахтанга. Но сразу после окончания Кавказской войны эти национальные особенности были упразднены: Кавказ был разделен на те же территориальные единицы, что и остальная территория России, были введены общероссийские законы.

Как отмечают В.В. Богатырёв и С.М. Эльмурзаев центральное место, в нормативном регулировали жизни народов, населяющих Республики Северного Кавказа на сегодняшний день, в современной России, занимают обычные нормы (например, у вайнахов - адаты (араб, «обычай»)[114]. Адаты представляю собой комплексные правила и нормы, затрагивающие все стороны их общественной, хозяйственной и семейной жизни. Жить по адатам - это, значит, жить справедливо, адат представляет собой нормативную ценность, обеспечивающую социальный порядок и справедливость. Адат не рассматривается как нечто высшее, навязанное человеку, но как нечто ему имманентное, отсюда подчинение ему, исполнение его норм понимается как нравственный долг. Адаты относят к «обычному праву».

Сегодня в современной российской юридической науке активно ведется исследование понятия «обычное право», его структуры, содержания, истории

становления[115].

Одно из главных отличий обычного права от более разработанных правовых систем иных обществ заключается в том, что в основе горского адата лежит нераздельность гражданского и уголовного институтов обычного права. С одной стороны, адатский суд применяет одни и те же нормы наказания при рассмотрении как гражданских, так и уголовных преступлений, а с другой стороны, процедура рассмотрения таких дел в судах практически не отличается. Особо стоит подчеркнуть то, что гражданские, так и уголовные преступления рассматриваются в адатах, прежде всего как причинение ущерба, который требуется обязательно возместить.

По мнению Н. Рулана, задача традиционного адатского правосудия - «не прибегать к заранее установленным нормам, а добиваться восстановления общественного равновесия, нарушенного каким-либо потрясением, а спорные вопросы решаются примирением сторон»[116].

Причиной того, что на сегодняшний день адаты продолжают занимать в нормативном регулировании отдельных народов, например чеченского социума, центральное место В.В. Богатырёв и С.М. Эльмурзаев видят в том, что в современном чеченском обществе до сего дня в основном господствуют родоплеменные отношения[117]. В силу исторических причин у чеченцев не возникло собственной аристократии и государственности. Довольно подробно причины этого явления описаны у Э. Сулейманова в его статье «Общество и менталитет чеченцев», этому же этому посвящены труды известного этнолога Яна Чеснова. Они считают, что у чеченского народа развился своеобразный вариант общественной структуры с несколько комплиментарным самоназванием «горская демократия». Так или иначе, но родовой (как они называют - «тейповый») строй у них существует и поныне, и всякую попытку формирования регулярной государственности они расценивают как чужеземное нововведение, которому нужно сопротивляться, а если не получается то мимикрировать для собственной (т.е. тейповой) выгоды.

Исследователь адатов народов Северного Кавказа Ф.И. Леонтович указывал в адате еще на одну особенность. Он авторитетно заявлял, что «в праве мусульманских народов адат противопоставляется не только шариату ... но и общему государственному праву, как закон местный, имеющий обязательное действие лишь в данной местности, по внутренним делам данной общины или народа. Таково именно значение у восточных мусульман адата»[118].

Второй правовой регулятивной системой у народов Кавказа является Шариат. Ислам, появившись на Кавказе в VIII в. и внедрившись в конце XVII в. в его сообщества, стал не только связующим звеном между его народами, но и принес новую систему нормативного регулирования. При этом Шариат выступал и выступает не только в качестве религиозно-правовой системы, приобщение к которой было большим шагом вперед, но он принес еще с собой целый комплекс институтов, которые охватили большой пласт социально-духовной жизни кавказских народов и оказали сильное влияние на их культурные, национальные и юридические традиции.

Шариат (мусульманское право) состоит из свода религиозных и правовых норм, составленный на основе Корана и Сунн, содержащих нормы государственного, наследственного, уголовного и брачно-семейного права. Таким образом, шариат представляет собой правовые предписания, неотъемлемые от теологии ислама, тесно связанные с его религиозно-мистическими представлениями. Ислам рассматривает правовые установления как частицу единого божественного закона и порядка. Отсюда и придание божественного значения велениям и запретам, составляющим нормы шариата.

Основная задача шариата - оценка различных жизненных обстоятельств с точки зрения религии. Поэтому не случайно, что нормы шариат, применяются только к мусульманам и регулируют отношения только между мусульманами. Кодекс шариата подразделяется на три основные части: ибадат (обязанности, относящиеся к религиозному культу), муамалят (чисто юридические нормы) и укубат (система наказаний)[119].

Предписания шариата многочисленны и строги. Они определяют все нормы взаимоотношений человека в семье и обществе, регулируют гражданские правоотношения, порядок разрешения имущественных споров. За нарушение норм шариата предусмотрена очень жесткая система наказаний.

Третьей правовой системой действующей на территории Северного Кавказа с XVIII века является государственное право Российской империи, затем Союза Советских Социалистических республик, а сейчас Российской Федерации.

В XX в. вопросам борьбы с преступлениями, составляющими пережитки местных обычаев и относящимся к традиционным системам регулирования жизни народов в РСФСР уделяли внимание не только исполнительная и законодательная власти, но и судебная. Так, в 1969 г. Пленум Верховного Суда Российской Федерации отмечал[120], что, несмотря на значительную работу, проведенную судами республик, автономной области и автономных округов, в их деятельности по рассмотрению дел о преступлениях, составляющих пережитки местных обычаев, имеются существенные недостатки. Отдельные суды нарушали установленные законом правила судебного разбирательства и не принимали всех необходимых мер к обеспечению всестороннего, полного и объективного исследования материалов дела. Иногда к слушанию назначались поверхностно расследованные дела, по которым с достаточной полнотой не выявлены обстоятельства, имеющие значение для решения вопроса о виновности или невиновности привлеченного к ответственности и правильной квалификации преступления. В результате этого допускали как необоснованное осуждение по ст. 232-235 УК РСФСР лиц, в действиях которых отсутствуют составы указанных преступлений, так и освобождение от ответственности лиц, в действиях которых имеется состав преступления.

Рассматривая дела данной категории, суды нередко ограничивались осуждением только непосредственных исполнителей преступлений и не принимали мер к выявлению и наказанию организаторов, подстрекателей и пособников этих преступлений.

Устанавливая в действиях подсудимых составы нескольких преступлений, составляющих пережитки местных обычаев, а также преступлений против жизни, здоровья, свободы и достоинства личности, суды иногда осуждали их лишь за одно из совершенных преступлений, оставляя тем самым без должной правовой оценки часть преступной деятельности этих лиц.

В судебной практике нередко встречались случаи неправильной квалификации действий лиц, вызванные недостаточным уяснением некоторыми судьями понятий таких составов преступлений, как уплата и принятие выкупа за невесту (калым), принуждение женщины к вступлению в брак или воспрепятствование вступлению в брак, заключение соглашения о браке с лицом, не достигшим брачного возраста, двоеженство, а также их отличия от смежных составов преступлений против жизни, здоровья и достоинства личности.

Судами не уделялось должного внимания работе по предупреждению преступлений, составляющих пережитки местных обычаев. Устанавливая в судебном заседании причины и условия, способствовавшие совершению указанных преступлений, суды не принимали мер к их устранению. Анализируя судебную практику, Пленум Верховного Суда Российской Федерации рекомендовал судам республик, автономной области и автономных округов, где еще имели место преступления, составляющие пережитки местных обычаев, принять меры к устранению отмеченных недостатков и дальнейшему совершенствованию судебной деятельности по рассмотрению дел об этих преступлениях.

Судам республик, автономной области и автономных округов, где еще имели место преступления, составляющие пережитки местных обычаев было

рекомендовано чаще рассматривать дела данной категории с участием прокурора и представителей общественных организаций; принимать предусмотренные законом меры к устранению выявленных при рассмотрении дел недостатков в проведении культурно-воспитательной работы среди населения и особенно молодежи, не оставлять без соответствующего реагирования факты неправильных действий отдельных должностных лиц и граждан, а также другие обстоятельства, способствовавшие совершению преступлений.

Судам республик, автономной области и автономных округов

разъяснялось, что, если виновным совершено несколько преступлений,

составляющих пережитки местных обычаев, или эти преступления

сопровождались совершением преступных действий против жизни, здоровья, свободы и достоинства личности (например, при похищении женщины ей были причинены телесные повреждения или совершено изнасилование) либо иных преступлений, его действия должны квалифицироваться по совокупности совершенных преступлений.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ под принятием и уплатой выкупа за невесту (ст. 232 УК РСФСР) следовало понимать принятие родителями, родичами или свойственниками невесты от жениха, его родителей, родичей или свойственников денег, скота или другого имущества, уплата которых являлась обязательным условием выдачи женщины замуж.

Ответственность по данной статье наступала независимо от того, с согласия или без согласия невесты был получен и уплачен за нее выкуп, состоялось ли после этого бракосочетание, кому в последующем были переданы полученные в качестве выкупа за невесту деньги, скот и другое имущество или на какие цели были израсходованы.

Вместе с тем судам необходимо было иметь в виду, что свадебные подарки невесте, различные расходы, произведенные в связи с предстоящей свадьбой, если они не носили характера выкупа за невесту, не образовывали состава преступления, предусмотренного ст.232 УК РСФСР. Обращалось внимание судов и на то, что санкция части 1 ст. 232 УК РСФСР предусматривала обязательную конфискацию выкупа.

Кроме этого Пленумом Верховного Суда РФ разъяснялось, что по смыслу ст. 233 УК РСФСР принуждение женщины к вступлению в брак (в юридически оформленный или в фактически брачные отношения), принуждение женщины к продолжению брачного сожительства, воспрепятствование женщине вступить в брак являлись оконченными преступлениями с момента применения лицом в указанных целях физического или психического насилия к женщине, независимо от наступления желаемого им результата.

Судам разъяснялось, что преступление, предусмотренное ст. 234 УК РСФСР, считалось оконченным с момента заключения по местным обычаям соглашения о браке с лицом, не достигшим брачного возраста. Субъектами указанного преступления могли быть родители, опекуны, родственники и иные лица со стороны жениха и невесты, заключившие по местным обычаям соглашение о браке с женщиной, не достигшей брачного возраста, а также жених, если он принимал участие в заключении этого соглашения.

Для состава преступления, предусмотренного ст. 235 УК РСФСР, необходимо было сожительство лица с двумя или несколькими женщинами (независимо от наличия зарегистрированного брака) с ведением общего хозяйства с каждой из них или со всеми вместе. При этом жены могли проживать как в одном доме (квартире), так и в разных местах. Продолжение лицом сожительства с двумя или несколькими женщинами с ведением общего хозяйства после осуждения его за двоеженство (многоженство) образует новый состав этого преступления.

В силу ст. 5 Закона о судоустройстве и ст. 236 УК РСФСР уголовная ответственность за общественно опасные деяния, перечисленные в главе одиннадцатой Особенной части Уголовного кодекса и совершенные в тех республиках, автономной области и других местностях Российской Федерации, где эти деяния являются пережитками местных обычаев, наступала независимо от того, лицом какой национальности они совершены.

Выводы о наличии пережитков обычаев у отдельных народов мы находим в работе В.А. Пономаренкова, который в своем исследовании отмечает, что среди цыган «...считается недопустимым любое содействие представителям власти против своих соплеменников. Невыполнение этого требования влечет негативные последствия для нарушителя со стороны общины, вплоть до смерти..»[121]. Однако, возникший в судебной практике вопрос о том, могут ли отвечать за убийство на почве кровной мести цыгане, был разрешен еще Президиумом Верховного Суда РСФСР и действия подсудимых, квалифицированные первоначально как убийство на почве кровной мести (п. «к» статьи 102 УК РСФСР) были переквалифицированы по статье 103 УК РФ[122]. На это же было обращено внимание С.В. Бородиным, который отметил, что цыгане европейской части СССР никогда не относились к тем группам населения, у которых сохранился и распространяется обычай «кровной мести». Так, исследователи истории и быта русских, украинских и белорусских цыган, перечисляя многие пережитки прошлого, которых придерживаются цыгане, кровную месть в их числе не называют[123].

Таким образом, не существует ни научной, ни практической обоснованности выделять наличие обычая «кровной мести» у цыган. И, как следствие, нет необходимости заявлять о необходимости наделениях их (цыган) особым правовым статусом - предоставлять процессуальный институт «свидетельского иммунитета» им и другим представителям народов ведущих общинно-родовой образ жизни. А, кроме того, в случае принятия данного предложения, оно будет противоречить Конституции РФ.

При этом в самой современной правовой системе Российской Федерации заложен положительный потенциал, который позволит координировать государственное нормативное регулирование с традиционными нормативными системами субъектов России, закрепленный в ст.73 Конституции Российской Федерации. Данное положение характеризуется предоставлением возможностей субъектам Российской Федерации вне пределов ведения Российской Федерации и полномочий Российской Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации обладать всей полнотой государственной власти[124], а значит самостоятельно формировать содержание своей правовой системы. Данная норма позволит адаптировать положения ряда норм адатов и шариата в правовом регулировании, например в Чеченской Республике.

Рассматривая роль государства и права в регулировании общественных

отношений в традиционных этногруппах, а также в формирующейся системе

профилактики правонарушений и предупреждения преступлений, особенно

совершенных по мотиву «кровной мести» (на примере Чеченской Республики),

мы обратили внимание, что из 21 Конституции, принятых в субъектах Российской

Федерации, в преамбулах[125] только двух Конституций содержится указание на

исторические традиции и нравственные принципы предков, передавших веру в

добро и справедливость. Это - Конституция Республики Тыва (с изменениями от

24 июня 2003 г., 28 декабря 2005 г., 9 декабря 2006 г.)[126] и Конституция Чеченской Республики[127] (См.: приложение).

Следует заметить, что понятие традиций и обычаев применительно к разным народам уже находит отражение в правовой системе России. Например, в статье 14 Федерального закона РФ «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» речь идет о традициях[128] и обычаях[129], которые следует учитывать, а именно обычаи коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации - традиционно сложившиеся и широко применяемые коренными малочисленными народами правила ведения традиционного природопользования и традиционного образа жизни[130].

Таким образом, признавая значение традиций, к которым мы можем отнести и традицию примирения не только «кровников», но и всех родственников «пострадавшего» рода, закрепление исторических традиций в основном законе субъекта Российской Федерации, по вопросу, не противоречащему Конституции Российской Федерации, следует признать и правовые основания для осуществления региональной правовой политики в целях утверждения гражданского мира и согласия в Чеченской Республике, а также обеспечения защиты прав и свобод человека как высшей ценности и укрепления истинных демократических основ общества.

При этом следует исходить и из положений статьи 17 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой:

1. В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией.

2. Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения.

3. Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

В этом плане организация примирительных комиссий в Республиках Северного Кавказа может явиться проявлением демократических принципов государства и помочь обеспечить соблюдение прав и свобод человека и гражданина.

И работа эта должна строится на основе социально одобряемых традиций в традиционных обществах, в которых сильны общинные формы социального контроля.