§ 2. Критический анализ отечественных предложений по контролю за органами власти

Многие исследователи вполне обоснованно связывают расцвет коррупции в России с отсутствием должного контроля за органами власти и управления^[428]. Предполагается, что существующих институтов: президента, парламента, института судебного контроля, счетной палаты, уполномоченного по правам человека, - недостаточно.

Существенной критике подвергается судебный контроль. В.М. Простова, рассматривая меры противодействия коррупции в сфере гражданского и арбитражного судопроизводства, обращает внимание на то, что «латентность коррупции в системе правосудия обусловливается иммунитетом судей, предоставляющим им независимость и неприкосновенность в связи с их статусом и в соответствии с Конституцией РФ. Вынесение судьей неправосудных решений не является основанием прекращения его полномочий. Незаконное решение может быть отменено вышестоящим судом, при этом объективность судьи не подвергается

сомнению»^[430]. C ней согласны и иные исследователи^[431]. Следует заметить, что в основе всех случаев явной неправосудности решений суда лежит нарушение судом норм законодательства, а это уже уголовное преступление^[432]. По данным фактам согласно действующему законодательству должны возбуждаться уголовные дела и виновные лица - судьи - должны привлекаться к уголовной ответственности.

В.М. Простова, не учитывая данных обстоятельств, в качестве мер противодействия коррупции в судах предлагает внесение целого ряда изменений в законодательство.

Во-первых, отменить пожизненный срок назначения судей, внеся соответствующую поправку в п. 1 ст. 121 Конституции РФ. При этом совершенно игнорируется тот факт, что судья будет напрямую зависеть от лиц, назначающих его на должность. В нашей истории это уже было^[435].

Во-вторых, упростить порядок возбуждения уголовных дел в отношении судей, касающийся необходимости получения согласия квалификационной коллегии судей, поскольку равенство всех перед законом и судом провозглашено в ст. 19 Конституции РФ.

Если бы квалификационная коллегия судей не давала своего согласия на возбуждение дел в отношении судей, то данное предложение было бы обосновано. Однако статистика, приводимая самим автором, говорит об обратном^[436]. Необходимость согласия квалификационной коллегии на возбуждение уголовных дел в отношении судьи продиктована практикой советских лет, когда в отношении не покорных прокурорам судей необоснованно возбуждались уголовные дела.

В-третьих, сократить число оснований для объявления процесса закрытым (и. 2 ст. 10 ГПК РФ) и повысить роль общественности в отправлении правосудия.

В этом случае неминуемо будут нарушаться конституционные права граждан, поскольку количество оснований для объявления процесса закрытым согласно ГПК РФ и так сведено к минимуму. «Разбирательство в закрытых судебных заседаниях осуществляется по делам, содержащим сведения, составляющие государственную тайну, тайну усыновления (удочерения) ребенка, а также по другим делам, если это предусмотрено федеральным законом. Разбирательство в закрытых судебных заседаниях допускается и при удовлетворении ходатайства лица, участвующего в деле и

ссылающегося на необходимость сохранения коммерческой или иной охраняемой законом тайны, неприкосновенность частной жизни граждан или иные обстоятельства, гласное обсуждение которых способно помешать правильному разбирательству дела либо повлечь за собой разглашение указанных тайн или нарушение прав и законных интересов гражданина»^[437].

В-четвертых, предусмотреть в Уголовном кодексе РФ уголовную ответственность судьи за вынесение заведомо неправосудного решения, наносящего существенный материальный вред законным интересам граждан, организаций, государства. В связи с этим целесообразно отменить запрет на проведение оперативно-розыскной деятельности в отношении судей; разрешение на это может быть дано самим судом в рамках уголовного процесса. Как мы указали выше, в Уголовном кодексе РФ уже давно предусмотрена подобная ответственность. Что же касается оперативно­розыскной деятельности, то и ныне согласно действующему законодательству она проводится по решению суда в рамках возбужденного уголовного дела, в том числе и в отношении судьи, подозреваемого (обвиняемого) в совершении преступления^[438].

В-пятых, обеспечить прозрачность работы квалификационной коллегии судей в части, касающейся вопросов привлечения судей к ответственности. Соглашаясь в целом с данным предложением, заметим: необходима не только прозрачность, но обязательное публичное обоснование отказа от привлечения судьи к ответственности.

Целый ряд авторов, исследуя коррупцию в судах, подвергает жесткой критике возможность судейского усмотрения. «Не меньшую опасность C точки зрения злоупотребления властью представляет собой свобода судейского усмотрения»^[439]. Это как минимум странно, поскольку, во-первых,

в развитых странах с прецедентной правовой системой коррупция намного меньше, чем в России. Заметим, прецедентная система права позволяет суду не только принимать судейское усмотрение, но и позволяет творить право как таковое, что способствует ограничению коррупции. Во-вторых, в России судейское усмотрение применяется там, где отсутствуют социальные нормы, на которые мог бы сослаться суд. Лишив суд права судейского усмотрения, мы лишим его возможности разрешать споры и вернем к жизни бандитские группировки, которые будут применять свое усмотрение при разрешении конфликтов, что уже имело место в 90-е годы. В-третьих, судейское усмотрение в России ограничивается применением аналогии закона, аналогии права^[440], обычаями (в случаях, прямо предусмотренных законодательством)^[441], а также судебными обыкновениями^[442]. И, наконец, в- четвертых, лишив суд возможности судейского усмотрения, мы лишимся Конституционного Суда (поскольку он руководствуется именно судейским усмотрением при принятии решений), а также постановлений пленумов Верховного Суда РФ^[443].

Международная практика привлекает к противодействию коррупции омбудсменов (уполномоченных по правам человека)^[444]. В России аналогичный институт в принципе состоялся. Однако без соответствующих общественных и государственных институтов он превратился в орган

точечного действия, который лишь констатирует в ежегодном докладе Федеральному Собранию всё ухудшающуюся ситуацию с правами человека в Российской Федерации^[445].

В США имеется институт независимого прокурора, в обязанности которого входит расследование дел, связанных с коррупцией в высших эшелонах государственной власти.

Следует отметить, что и в США некоторые институты не срабатывают в борьбе с коррупцией. Например, в научном и политическом сообществе США укоренилось мнение об аудите как идеальном методе борьбы с коррупцией^[447]. Последние же события, связанные с целым рядом скандалов в

сфере мошенничества в крупных корпорациях, показали, что независимый аудит так же подвержен коррупции, как и государственные учреждения^[448].

Контроль не важен сам по себе, он важен лишь в случае его совмещения с другими институтами, например, ответственностью, которая может быть не только юридической, но и моральной, и политической. Контроль не может осуществляться без получения полной и разноплановой информации о контролируемом лице, его деяниях, быте, взглядах, планах, моральном облике. «Питательной средой для различного рода злоупотреблений в сфере государственного и муниципального управления является дефицит информации»^[449].

деятельностью и занять достойное место, в том числе и в государственных (муниципальных) органах.

Отечественные исследователи предлагают и иные варианты контроля. Так, предлагается создать отдельную независимую контрольную ветвь власти с осуществлением прямых выборов ее руководящего звена населением, без участия в ее формировании государственных служащих. «Задача избирателей достаточно проста: выбрать самых честных и принципиальных людей, зарекомендовавших себя как непримиримых противников коррупции, обладающих определенными знаниями в области управления...»^[451]. Следует возразить: во-первых, каким образом авторы предполагают исключить из участия в выборах органы государственной власти, которые их и организуют? Помнится, один известный в России узурпатор говаривал, что неважно, как проголосуют, важно, как посчитают.

Во-вторых, где взять честных и принципиальных людей в России, где самыми непримиримыми противниками коррупции выступают сами коррупционеры? Кроме того, контрольная ветвь власти легко может узурпировать власть, присвоить ее себе. «Пока органы контроля подчиняются законодательной и исполнительной властям и исполняют их заказы на репрессии и запугивание»^[452]. Но положение изменится, если они станут самостоятельными, тогда они будут диктовать свои правила, что приведет к произволу. Приверженец идеи контрольной ветви власти С.А. Денисов сам замечает, что подобный контроль «имеет больше шансов быть всесторонним, всеохватывающим и обеспечить действительную «прозрачность» работы всего государственного механизма»^[453]. Вот только для кого и кто будет контролировать органы контроля?

Неоднократно высказывались предложения возложить контроль за чиновниками на самих чиновников. В частности, предлагалось законодательно закрепить обязанность государственных (муниципальных) служащих доносить на коррумпированных коллег, что вызвало активное сопротивление госслужащих, указывающих на безнравственность доносительства^[454]. Мы бы в данном случае обратили внимание на два других обстоятельства. Во-первых, возникает вопрос доказывания известности коррумпированности коллеги. Если лицо бездоказательно высказывает предположение о коррумпированности другого лица, то согласно ныне действующему законодательству его можно привлечь к ответственности за клевету^[455]. Если же такие доказательства есть, то, скорее всего, оно является соучастником в коррупционной деятельности. Если же оно соучастником не является, возникает вопрос, как оно их добыло, поскольку оперативно- розыскной деятельностью вправе заниматься лишь соответствующие подразделения определенных государственных органов^[456]. И, наконец, как добиться признания лица в том, что оно знало о коррумпированности коллеги (разве что только под пыткой, но они запрещены)?

Во-вторых, в годы культа личности доносы уже были, и привели они к репрессиям против ни в чем не повинных людей. Где гарантия того, что подчиненный не захочет расправиться с неугодным начальником путем доноса или таким образом сам занять место начальника?

В этой связи данная мера абсолютно непригодна. Интересно то, что законодатель учел как само предложение, так и его критику государственными (муниципальными) служащими, в результате чего появилась ст.9 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции», а также ч.2 ст.1 того же нормативного

правового акта. Однако статистика показывает, что рост коррупции в России продолжается, что говорит о неэффективности как закона в целом, так и указанной нормы, в частности.

Некоторые авторы в качестве панацеи от бед коррупции и преступности предлагают использовать детекторы лжи (полиграфы)^[457]. Например, Ю.М. Буравлев отмечает: «С помощью полиграфов можно выявить уровень квалификации кандидатов и действующих сотрудников, проверить правильность расстановки персонала по должностной иерархии (рабочим местам). Применение полиграфа, на наш взгляд, - неплохая мера профилактики коррупции, проверки «чистоты» претендентов на руководящие должности. Такая процедура не является нарушением прав человека, если она проводится добровольно, с согласия самого опрашиваемого»^[458].

Следует возразить автору: полиграф основан на физиологической реакции организма человека на волнение^[459]. Он не способен отличить правду от лжи. Прибор показывает, испытывает или нет волнение испытуемый при постановке перед ним вопроса. На этом основании испытатель делает умозаключение, лжет испытуемый или нет. Таким образом, мы имеем дело с субъективным мнением испытателя, который, основываясь на колебаниях стрелки прибора^[460], не имея никаких объективных фактических данных (доказательств), обвиняет испытуемого во лжи. Можно ли такое допустить в свободном демократическом обществе? «В 2003 году Национальная академия наук США опубликовала отчет «Полиграф и выявление лжи».

Академия наук обнаружила, что большинство исследований полиграфа было «ненадежно, ненаучно и предвзято». После проведения экспериментов было установлено, что проверка на полиграфе большого количества людей в отношении различных событий (например, при приеме на работу) дает результат ничем не лучше, чем случайное угадывание»^[461]. На наш взгляд, полиграф может представлять интерес исключительно для психологов, а также для тренировки самообладания в различных критических ситуациях работников спецслужб. Человек, хорошо знакомый с принципом действия прибора и владеющий собой, может пройти тест на нем^[462].

Уровень знаний данный прибор выявить не в состоянии, поэтому и правильность расстановки кадров с его помощью проверить нельзя. Следует обратить внимание на один немаловажный факт, а именно: человеку свойственно лгать. Если бы люди не лгали, общества бы не существовало. В мыслях почти каждый «законопослушный гражданин» совершал преступные деяния^[463], чего нельзя сказать об их действиях в объективном мире. Наверное, каждый хоть раз в жизни мечтал расправиться с соседом по тому или иному поводу. Если бы каждый из нас знал, что думают о нем его друзья, родственники, соседи, сослуживцы, общество прекратило бы существование. Интересную мысль высказал судья суда Израиля В. Зайлер: «Я не знаю ни одного человека, который бы не совершил в прошлом какого-то нарушения, глупости или не солгал жене. Такова жизнь. Только ангелы ничего не делают»^[464]. Необходимо напомнить автору, что целями применения детектора лжи являются: 1) попытка вторжения не просто в частную жизнь гражданина, а в его субъективный мир (мир его мыслей)^[465]; 2) наложение наказания за мысли, а не за деяние. Это сами по себе преступные цели, противоречащие базовым принципам права. А теперь представим себе данный агрегат в руках коррупционера, ибо где же взять честных людей в

насквозь коррумпированном обществе. По данному сюжету можно снимать фильм ужасов. Ссылка на добровольность опрашиваемого несостоятельна, поскольку ни один госслужащий (муниципальный служащий) не сможет отказаться от процедуры, предложенной начальником, равно как и лицо, трудоустраивающееся на работу, в противном случае они будут восприниматься руководством бунтарями и потенциальными нарушителями. Последствия: недоверие и - как итог - выдавливание с должности либо отказ в приеме на работу. Можно напомнить и опыт США времен маккартизма, где в это время полиграф применялся во всех организациях, как государственных, так и частных. В итоге американцы вместе с маккартизмом отказались и от полиграфов. «В 1965 году Верховный суд США принял решение, по которому использование полиграфа против желания обследуемого или его принуждение в любой форме к прохождению тестирования является нарушением 5-й поправки к Конституции США, которая гарантирует право отказа от самообвинения»^[466]. Но США - не Россия, там люди не боятся отказываться от данной процедуры, и, что самое главное, им за это ничего не грозит.

В последнее время как в ученом сообществе, так и в практике государственного строительства укоренилась мысль о необходимости антикоррупционной экспертизы законопроектов, в связи с чем был принят Федеральный закон от 17 июля 2009 г. № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов». Сама идея далеко не нова. Еще при создании Общественной палаты ей были даны полномочия по экспертизе законопроектов^[467]. В этой связи возникает множество вопросов, мы же обратим внимание лишь на два момента:

1. Поскольку законодатель в России в целом, несмотря на некоторые отступления в части формирования Совета Федерации, все же является

представительным конституционным органом народа, его не вправе контролировать неконституционный орган, не избираемый населением страны (хотя бы и в части экспертизы законопроектов).

2. Полномочия у Общественной палаты в части проведения экспертизы законопроектов есть, а обязанности учитывать результаты такой экспертизы у законодателя нет.

Возникает странная ситуация в «правовом» (согласно Конституции) государстве. C одной стороны, неконституционный, нелегитимный орган создается для «контроля» за конституционным, легитимным. C другой - никакого реального контроля он не осуществляет. Кроме того, «члены общественных организаций, как правило, не обладают достаточными знаниями и навыками для того, чтобы досконально разобраться в сложных процессах управления общественными делами и дать им объективную оценку, выявить преступления, совершаемые профессионалами, и провести расследование»^[468]. Видимо, по этой причине заключение договоров «на экспертизу проектов законов и иных правовых актов с организациями, в том числе с общественными объединениями и объединениями некоммерческих организаций, и с отдельными экспертами в пределах средств федерального бюджета, предусмотренных на указанные цели»^[469], возлагается на федеральное государственное учреждение «Аппарат Общественной палаты Российской Федерации». Следует обратить внимание на то, что федеральное государственное учреждение получает практически неограниченные возможности по распределению выделенных ему средств федерального бюджета по собственному усмотрению, а это основа коррупции.

Представители государственных органов, Общественной палаты, ее аппарата, некоторые исследователи характеризуют деятельность данного органа в плане экспертизы законопроектов как исключительно

положительную^[470]. Если бы дело обстояло таким образом, как это пытаются представить, то, во всяком случае, вновь принимаемые законы были бы лишены недостатков. Однако принятый уже в 2008 г. Федеральный закон «О противодействии коррупции» в ст. 6 устанавливает не просто экспертизу нормативных правовых актов, а антикоррупционную экспертизу, что свидетельствует о неудовлетворительном опыте работы Общественной палаты, по крайней мере, в данном направлении.

Несмотря на то, что конституционные основы контроля за правотворческой деятельностью законодателя в Российской Федерации не предусматривают подобной формы, несмотря на негативный опыт экспертизы законопроектов, эта идея захватила умы как политиков, так и юристов. В результате в настоящее время панацеей от коррупционности законодательства принято считать экспертизу законопроектов. На наш взгляд, идея изначально порочна по целому ряду причин. Мы бы обратили внимание на три: невозможность унификации и регламентации признаков коррупционности нормативных правовых актов; невозможность создания идеального нормативного правового акта, устраивающего всех и не допускающего разночтений в его толковании; политическое обоснование коррупционных нормативных правовых актов интересами народа, экологии и т.п. Последнее создает невозможность конструктивной критики, поскольку коррупционер, предложивший законопроект, в глазах общества выглядит борцом за общенародное благо, а его оппонент - «врагом народа». Более того, нельзя рассматривать на коррупционность один, отдельно взятый нормативный правовой акт. Его необходимо рассматривать в совокупности с другими, в том числе принимаемыми после вступления его в юридическую силу, поскольку зачастую именно совокупность норм, разбросанных по различным нормативным правовым актам, и создает возможности для

коррупции и иных злоупотреблений. Особенно это касается лоббирования экономических интересов отдельных лиц^[471].

Среди признаков «коррупциогенности» нормативных правовых актов называются: «...неконкретность норм законодательства; обилие положений отсылочного характера; предоставление чиновникам дискреционных полномочий»^[472]. В правовой теории перечисленные признаки указываются ещё с советских времен как недостатки правотворческой деятельности в целом^[473]. Ликвидация их, за исключением последнего, приведет к еще большим проблемам в нормативном регулировании. Чем более конкретна норма права, тем меньше отношений она охватывает своим регулированием, тем больше остается пробелов в законодательстве. Чем меньше положений отсылочного характера, тем больше объем нормативного материала, тем сложнее его воспринимать исполнителю, в роли которого выступает общество, по большей части незнакомое с основами юридической науки. Поэтому в теории права всегда говорилось о необходимости определенного баланса, позволяющего наиболее эффективным образом регулировать общественные отношения^[474]. Конечно, применение тех или иных правовых конструкций при регулировании конкретных общественных отношений - дело весьма субъективное и может оцениваться как позитивно, так и негативно. По этой причине данные недостатки нельзя абсолютизировать, оценивать их необходимо весьма осторожно, с обязательным учетом

устоявшейся практики применения правовых норм, наработанной за достаточно продолжительное время.

Следует обратить внимание и на невозможность полностью отказаться от дискреционных полномочий, поскольку ни в законодательстве, ни в подзаконных нормативных актах невозможно предусмотреть все богатство объективно возникающих и развивающихся общественных отношений (как это случилось при умерщвлении жирафа в зоопарке Копенгагена в 2014 г ^[475]). То, что пошло вразрез с общественной моралью, было основано на строгом соблюдении должностными лицами правовых норм.

Необходимо заметить, что в теории права всегда уделялось существенное внимание вопросам правотворчества^[476], при этом во все времена юристы подвергали существенной критике текущее законодательство. Такая критика носила как конструктивный, так и популистский характер. К сожалению, начиная с конца 80-х гг., в профессиональном толковании конструктивного стало меньше, а популистского - больше. На наш взгляд, это связано с доминирующими в настоящее время ошибочными представлениями о безграничности права и субъективности закона. К сожалению, многие юристы полагают, что право должно регулировать все отношения в обществе и возможно создать идеальный закон.

Конечно, теория права разработала соответствующие методы, применение которых позволяет создать удовлетворительное законодательство и совершенствовать его^[477]. Однако их применение не гарантирует создания хорошего закона, который будет удовлетворять всех. Кроме того, даже законопроект, разработанный каким-либо государственным

органом и всецело удовлетворяющий на момент его принятия интересы данного органа, после вступления в силу будет подвергаться критике, в том числе органом, его подготовившим. Чем еще можно легко и красиво оправдать собственный непрофессионализм, нежелание работать, коррупцию и т.п., как не плохим законодательством? Интересно, что ни в одном государстве мира (в том числе в наиболее развитых странах) не существует хорошего законодательства, везде есть существенные недостатки в нормативном регулировании, более того, везде есть откровенно глупые законы, однако они не мешают эффективно работать государственным структурам.

В современной России недовольство текущим нормативно-правовым материалом обрело параноидальный характер, причем основная масса законопредложений приходится не на совершенствование уже существующего материала, а на принятие нового. Вместо того, чтобы провести систематизацию текущего законодательства, исключив из него дублирующие, противоречащие друг другу положения, установить взаимосвязи между близкими нормами права и т.п., в огромном количестве принимаются новые нормативные правовые акты, еще более страдающие указанными недостатками.

В этой связи в научном сообществе возникли идеи нормографии как попытки удержать правовую систему России от распада на отдельные правовые атомы (нормы)^[478]. Эти идеи стали дополняться предложениями по некоему правовому контролю текущего законодательства и законопроектов, которые оформились в конечном итоге в концепцию создания правового мониторинга^[479]. Такое предложение в целом выглядит довольно привлекательно, но, на наш взгляд, его необходимо основательно осмыслить, поскольку подобный мониторинг должен, во-первых, вписаться в существующие механизмы и, во-вторых, требует создания новых

специализированных механизмов, в рамках которых должны быть задействованы институты политической системы.

В этой связи можно обратить внимание и на опыт всенародного обсуждения законопроектов, который также был внедрен без учета существующих политико-правовых институтов. В результате в ходе обсуждения проекта федерального закона «О полиции» было сделано огромное количество замечаний, ни одно из которых законодатель не учел^[480].

То же самое произошло со вторым законопроектом «О биомедицинских клеточных технологиях»^[481]. И только при обсуждении проекта федерального закона «Об образовании в Российской Федерации» ряд замечаний, совпадающих с точкой зрения законодателя, был учтен, остальные же были отвергнуты^[482].

В этой связи хотелось бы обратить внимание на три обстоятельства, вследствие которых опыт провалился. Во-первых, внедряя какую-либо новеллу в сфере совершенствования законодательства и/или правоприменения, необходимо позаботиться о создании соответствующих политико-правовых институтов.

Во-вторых, любые новшества должны соответствовать существующим политико-правовым институтам.

В-третьих, законодатель является легитимным выборным представительным органом народа, и в этой связи никакой иной государственный или общественный орган не вправе контролировать его деятельность, за исключением Конституционного Суда, частично Президента (право вето) и общества в целом. Избиратели же могут и должны контролировать деятельность избранных ими лиц.

Таким образом, в современной отечественной юридической мысли недостатки в борьбе с коррупцией в большинстве своем связывают с несовершенством контроля и законодательства. В результате и авторские

предложения направлены на создание дополнительных органов, форм контроля и принятие новых норм права, нацеленных не на ликвидацию произвола как явления, а на его перераспределение от одних органов контроля к другим. При этом большинство предложений носят разрозненный характер без учета их взаимосвязи с уже существующими институтами, что при внедрении их в практику либо не даст никакого результата, либо результат будет прямо противоположным.