живОе правО

1

КАК Бы НИ БыЛО РАЗНООБРАЗНО и разнолико право в те или иные исторические эпохи, в тех или иных регионах, странах, правовых ареалах, оно везде и всегда призвано оставаться п р а в о м – системой, обеспечивающей решение жизненных ситуаций.

Отсюда – не только органическая связь права с государственной властью (она, власть, все время пребывает за его «спиной», снабжая реальной силой его свойства, а подчас и прямо ее проявляя), но и неизбежное – отчасти в этой связи – существование в праве «набора» юридических средств, юридических конструкций, типовых построений правомочий, обязанностей, ответственности – юридических норм, при помощи которых позитивное право обеспечивает решение жизненных ситуаций.

Все это (все, что делает «право правом» в точном и строгом значении данного понятия) и есть то общее и единое, что характерно для

393

Право на пороге нового тысячелетия

позитивного права везде и во все времена. Это общее и единое характеризует позитивное право – и здесь центральный пункт рассматриваемой группы вопросов – не только как институционное образование («жесткий организм»)1, но и как ж и в о е п р а в о.

И тут надо вспомнить, что по своему изначальному, исконному предназначению право призвано решать жизненные ситуации. Да, решать твердо, давать единственный, окончательный ответ на нормативной основе.

А главное, перед нами – мгновение, которое и есть реальная жизнь. И правовой ответ на данную ситуацию должен быть дан сейчас, сегодня, в нынешние дни. Ибо «завтра» в наше то стремительно, то вяло, но всегда непрерывно текущее время, не исключено, будет уже поздно, да и само время будет другим, и потребность в решении ситуации может исчезнуть, и обстоятельства жизни окажутся иными.

С этих позиций разве не так уж неправы мудрецы Востока (в особенности конфуцианской ориентации), определявшие общий правовой строй ряда восточных цивилизаций? Ибо там сообразно сложившимся правовым порядкам предпочтение при решении «частных дел» отдавалось не государственным судьям (где, по мнению конфуцианцев, господствуют «варварские нравы», «сухая логика», «схематичное и упрощенное регулирование»), а «дружеским переговорам» с наце-

1 По мнению замечательного русского правоведа Б.А. Кистяковского, «правовую реальность следует поставить приблизительно посередине между реальностью произведений скульптуры и живописи, с одной стороны, и произведением литературы и музыки – с другой. Но все-таки ее придется признать немного более близкой к реальности первого вида культурных благ, чем второго...» (Кистяковский Б.А. Социальные науки и право: Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 336). Близкие мысли высказывал и И.А. Покровский, полагавший, что «юридическая реальность есть вообще некоторая особая реальность» и пояснявший этот тезис на феномене, который привлек внимание правоведов, прежде всего цивилистов, и стал предметом довольно обстоятельных обсуждений в литературе, – объяснении реальности юридического лица (в сопоставлении с лицом физическим).

394

Часть вторая. Закон и живое право

ленностью на компромисс и на «сохранение лица» всех заинтересованных людей в данной ситуации, конфликте.

Глубокий духовный смысл в таких порядках, конечно же, наличествует (и не дай Бог в эйфории восторгов перед «процветающим Западом» нам об этом глубоком смысле забыть!). Но все это оказывалось возможным в прошлом и, по-видимому, имеет и будет иметь значение в будущем только в обществах, где господствуют духовные ценности и императивы (понятно, теперь, в наше время – в современном содержании и значении); причем – так, что под их всепроникающую эгиду подпадают и государственная власть, правосудие, судебная система в целом. Где, следовательно, и при таком господстве начал духовности обеспечивается твердость, определенность, гарантированность решений жизненных ситуаций. А это – как мы видели – возможно только при надлежащей институционности права, раскрывающей его уникальные регулятивные юридические достоинства.

Значит, речь-то, в сущности, идет о совмещении несовместимого. Требуется каким-то образом соединить твердость юридического регулирования и изменчивую, метущуюся, трепетную жизнь. И тем самым обеспечить постоянство, гарантированность принимаемых правовых решений и непрерывно меняющиеся, порой бурно и стремительно, обстоятельства нашего бытия.

И значит, позитивное право, оставаясь твердым и жестким организмом, стабилизатором в жизни людей, должно быть динамичным, точнее (если использовать на первый взгляд не очень строгое, для юриспруденции непривычное, даже чуждое, но на самом деле предельно адекватное понятие) – живым.

«Живым» не в смысле действующего права (это само собой разумеется), а в смысле того, что оно должно отвечать как сегодняшним требованиям изменяющихся общественных отношений, так и требованиям данной ситуации, заложенной в ней правовой сути. И как раз в этом значении – «совмещать несовместимое»: оставаясь твердой, постоянной основой для решения жизненных ситуаций, реагировать на поток неустанно текущей жизни, на все ее повороты с их стремнинами, перекатами, порогами. И плюс к тому еще – все время оставаться фактически осуществляемым, работающим, непременно завершающимся вынесением решения по данной ситуации, делу.

Как, каким путем, при помощи каких юридических средств позитивное право как жесткий организм (особенно тогда, когда право выражено в законе) вместе с тем могло бы быть и постоянно оставаться живым?

395

Право на пороге нового тысячелетия

2

РАССМАТРИВАЕМАЯ ОСОБЕННОСТЬ позитивного права (его, если угодно, тайна), никогда и нигде в полной мере еще не реализованная, но всегда крайне необходимая, актуальная и тревожная для практической деятельности и судьбы общества, не привлекла должного внимания науки. Если же ей и уделялось порой внимание в размышлениях отдельных исследователей, философов и правоведов, преимущественно специалистов по сравнительному правоведению, то опирающиеся на нее характеристики подчас оказывались односторонними, нередко просто декларативными. А порой такого рода характеристики приходится признать в чем-то довольно существенном ущербными.

Урок в понимании рассматриваемой особенности права преподал нам О. Шпенглер – крупный мыслитель современности, один из немногих философов и историков, кто при философском осмыслении глобальных исторических процессов продемонстрировал основательное, подчас поразительно тонкое знание и понимание правовых вопросов, их значимость для самого хода истории.

Более того. На мой взгляд, О. Шпенглер, пожалуй, единственный из крупных мыслителей прошлого и настоящего, который, преодолевая сложившиеся стереотипы, с такой последовательной настойчивостью исходил из идеи живого права, тем самым придавая этой идее основополагающее значение в понимании этого социального феномена.

С этих позиций О. Шпенглер делал обобщающий вывод, склоняющийся к тому, что «право – произвольная форма существования вне зависимости от того, было ли оно признано на уровне чувств, импульсивно (неписаное право, обычное право, equity) или абстрагировано посредством обдумывания, углублено и приведено в систему (закон)»2.

396

1 Шпенглер О. Указ. соч. Т. 2. С. 87.

2 Там же. С. 380.

Часть вторая. Закон и живое право

А юриспруденция – это опытная наука единичных случаев, одухотворенная техника. Отсюда – его весьма резкие суждения в отношении современной юриспруденции («то, что мы до настоящего времени называем правоведением, есть либо филология юридического языка, либо схоластика понятий права»1) и в отношении современного права («наше право в понятийном отношении бессильно перед лицом великих фактов сегодняшней экономики»2). На его взгляд, «требованием будущего становится перестройка всего правового мышления по аналогии с высшей физикой и математикой. Жизнь в целом: социальная, экономическая, техническая – ждет того, чтобы ее наконец-то поняли в этом смысле; для достижения этой цели нам потребуется не менее столетия напряженнейшей и глубочайшей работы мысли»3.

Все эти глубокие суждения (сопровождаемые блестящим анализом фактов из истории права и юриспруденции), к сожалению, сконцентрировались на том действительно фундаментальном положении, в соответствии с которым при осуществлении регулятивной функции права последнее должно быть живым – органически вплетаться в реально существующие и функционирующие отношения, органически входить тем самым в наличное на данное время экономическое, культурное, духовное бытие.

Однако такая основательная трактовка права О. Шпенглером все же не затронула той грани его понимания, которая современной наукой постигается с трудом, но без учета которой невозможно раскрыть особенности позитивного права, – характерное и, пожалуй, тоже фундаментальное для него свойство жесткого организма, его институционности – непременного условия реализации регулятивного предназначения позитивного права.

Дело, стало быть, не только в одних правовых понятиях (хотя и они важны для институционности права, и они в известной мере способствуют объективизации права; надо лишь видеть не их формально-ло-

1 Шпенглер О. Указ. соч. Т. 2. С. 84. По мнению автора, «западноевропейский юрист становится филологом, а практический опыт подменяется основанным на всецело на себе самом… опытом чисто логического разложения и соединения правовых понятий. Тем самым нами был совершенно упущен из виду один факт, а именно, что частное право должно неизменно отражать на себе дух общественного и экономического бытия. В этом не отдавали себе ясного отчета ни «Code civil», ни прусское земское право, ни Грот с Моммзеном. Никакой хотя бы самой догадки относительно этого подлинного «источника» действующего права не допускается ни подготовкой юридического сословия, ни литературой» (Там же. С. 82–83).

2 Там же. С. 84.

3 Там же. С. 86.

397

Право на пороге нового тысячелетия

гические характеристики, а их суть, смысл, общественное признание, их «втянутость» в действующее право). Существо вопроса – во всей сумме институтов, которые при решении «вопросов повседневности», «мгновения», «сегодняшней практики» – того, что в этой книге названо жизненными ситуациями, способны придать такого рода решениям значение правовых решений – твердость, строгую определенность, гарантированность, а также единственность, окончательность. А в этой связи из поля зрения как раз, при всей основательности приведенных выше суждений, ускользает главная проблема – то, что ранее названо тайной права. Как, каким путем – вновь зададимся вопросом – в праве возможно (и в праве как раз удается!) соединить вечность и мгновение, твердость и живую ткань повседневности? То есть его качество жесткого организма и способность непосредственно реагировать на изменяющиеся жизненные ситуации, да так, что при этом

реализуется правовая суть каждой из этих ситуаций.

3

МЕЖДУ ТЕМ история права уже дала основные варианты ответа на указанную главную проблему – «соединения вечности и мгновения». Причем поразительно, что важнейшие из таких вариантов – увы, мимоходом – подмечены тем же О. Шпенглером. Он отметил, в частности, что представление о праве надлежит получать из устойчивого и строгого обычая общественного и экономического существования1, и что «самое существенное всякое право предполагает, этого не оговаривая; право обращено к людям, а люди и помимо статутов внутренним образом понимают то, о чем нет нужды говорить», и что «всякое право есть по преимуществу обычное право…»2. Отдавая должное судебной деятельности, он справедливо утверждает, что «само судейское сословие продолжает формирование прежнего судебного материала при помощи творческого создания прецедентов, и на основании их практических решений… возникают судебники»3.

1 Шпенглер О. Указ. соч. Т. 2. С. 82. О. Шпенглер утверждает в качестве наиболее обобщающего положения следующее: «Форма социальных образований, в которой конституции внутреннего и внешнего бытия связываются в жизненное единство и… в которой происходит протекание существования, называется обычаем, если она непроизвольно возникает из его такта и поступи и лишь после этого доходит до сознания, и правом, если она установлена преднамеренно и после доведена до того, чтобы ее признали…» (Там же. С. 380).

2 Там же. С. 85.

3 Там же. С. 78.

398

Часть вторая. Закон и живое право

Жаль только, что под обаянием своей в общем верной идеи о живом праве, а еще более своей генеральной философско-исторической концепции (выраженной в самом названии труда – «Закат Европы») О. Шпенглер упустил из поля зрения качество права как жесткого организма, его институционность и в этой связи столь небрежно отнесся к правовым понятиям, суть и смысл которых заложены еще в античности, – понятиям, которые ч е р е з о б ъ е к т и в н о е п р а в о и п р а в о с у д и е и в связи со сложившимися юридическими конструкциями, иными объективированными юридическими структурами как раз и выражают способность права достигнуть единства «вечности и мгновения».

Как же объективированные юридические структуры способны «совместить несовместимое» – жесткий правовой организм и живое право? С точки зрения и с т о р и и права к числу такого рода объективи-

рованных структур относятся обычное право и прецедент.

Впрочем, это не только вопросы истории.

В противовес распространенным представлениям об обычном праве как о примитивном, архаичном и исторически преходящем явлении, есть достаточные основания рассматривать обычное право в качестве рожденного самой жизнью классического образца совместимости, казалось бы, несовместных качеств права: его свойства жесткого организма (институционности) и особенностей живого права. Ведь нормы обычного права являются нормативной основой правовых решений жизненных ситуаций. И, стало быть, решений, которые «во имя права» по самой своей логике при достаточно развитой юридической культуре не могут не опираться на исторически сложившиеся и утвердившиеся, по большей части действительно глубокие основы жизни людей. И вместе с тем перед нами – именно решения данных жизненных ситуаций и, стало быть, – вот оно реальное соединение твердых основ поведения (обычаев в их основательном понимании) и «мгновения» «повседневности» (решение дела, опирающееся на особенности данной ситуации, ее правовую суть)1.

1 Не случайно такого рода обычаи и получали повсеместно закрепление в сборниках, нередко именуемых «законами», – явление, на мой взгляд, в высшей степени знаменательное, наглядно демонстрирующее, помимо всего иного, значение «письма» для позитивного права, его «стремление» непременно стать писаным правом.

При этом сделаем ударение и на том, что обретение обычаями качеств позитивного права (а отсюда – совмещение рассматриваемых несовместимых начал – мгновения и вечного) происходит, так сказать, в к о н т е к с т е п р а в а. Даже авторитарный правитель, принимающий решения на основе обычаев, неизбежно начинает действовать, пусть даже поначалу грубо, примитивно, лишь «в какой-то мере», но все же действовать, как судья, т.е. на правосудных началах. Тем более это относится к выделяющимся из властной элиты профессиональным судьям. Ибо тут хочешь не хочешь, но

399

Право на пороге нового тысячелетия

Правовое же решение, дважды, трижды, а потом и многократно повторенное в отношении одних и тех же, точнее, однотипных ситуаций и плюс к тому – вынесенное на правосудных началах, становится по той же логике права судебным прецедентом. То есть образцом, эталоном для подобных случаев, словом – нормой. И – что особо существенно в отличие от просто обычая (пусть даже и как основы для правового решения) – нормой, имеющей в основном ю р и д и ч е с к о е содержание. И в этом исконно юридическом содержании вырисовывается и становится самой сутью прецедента определенная правовая идея, принцип.

Вот почему, при всем несомненном единстве обычаев и судебных прецедентов (в литературе по английскому праву, например, последнее порой в одном словесном ряду определяется и как «обычное», «традиционное», и как «прецедентное»1), ударение все же следует делать на второй из приведенных характеристик. Действительное и по-своему уникальное правовое развитие, раскрывающее достоинства и потенциал этого своеобразного нормативного регулятора, реально, как мы видели (в особенности на примере Древнего Рима и средневековой Англии), началось с судебных прецедентов. И им же, судебным прецедентам, в настоящее время и в перспективе уготована, следует думать, роль существенного фактора утверждения и развития в обществе основательных правовых начал2.

неизбежно вступают в действие логика и вытекающие из нее императивы «правового» – необходимость твердости и определенности решений, придания им общеобязательного значения, ориентация на нормативность и одновременно (что крайне существенно) – на правовую суть данной жизненной ситуации.

Выходит, именно правовые решения жизненных ситуаций, опирающиеся на обычаи, становятся своего рода концентратом «правового» – тем сгустком исконно юридического, которое «по максимуму» возможно на первичном пласте юридической материи, наиболее тесно связано с самой практической жизнью, повседневными делами, конфликтами, – со всем тем, что в этой книге именуется жизненными ситуациями. И, стало быть, именно здесь, в правосудных решениях, фактически реализуется «несоединимое» – достоинства права как жесткого организма и его свойство живого социального регулятора с его непосредственной реакцией на жизненные ситуации, требующие правового решения.

1 По мнению Паунда, «юрист общего права рассматривает право как обычное или

традиционное…» (Pound. L. Q. Rev. 1951. P. 50).

2 Обращаю внимание – судебных прецедентов! Этот акцент, при характеристике прецедентов, на слове «судебных» – в высшей степени значим. В наших юридических разработках порой говорится о «юридическом прецеденте» вообще, как о нечто будто бы едином и однозначном – «судебном и административном» прецеденте. Между тем, освещая развитие права, в особенности под углом зрения формирования в нем исконных правовых идей, выделение судебных прецедентов имеет принципиальное научное и практическое значение. Конечно, в условиях сложившейся государственности, да притом – в рамках общего, прецедентного права, существуют устоявшиеся обычаи, конституционно-правовые и административные прецеденты, которые могут приобрести известное юридическое значе-

400

Часть вторая. Закон и живое право

С учетом приведенных соображений можно объяснить то обстоятельство, что судебные прецеденты (вместе с нормами обычного права) приобрели и до сих пор имеют широкое, существенное значение в правовом развитии – значение постоянного, высокозначимого элемента правовой культуры и практического бытия права. Даже в тех странах, где в ходе исторического развития на первое место выдвинулся и занял доминирующее положение закон. В Англии же (а затем в ряде других стран общего, прецедентного права) судебные прецеденты стали основой, исходным и непрерывно действующим источником особого юридического строя всей национальной юридической системы в целом1.

ние в области публичного права (в ряде случаев – весьма существенное, как, например, в деятельности парламентов на основе общепризнанных, прошедших горнило многодесятилетней практики традиций; деятельность Парламента в Англии и Конгресса в США дают немало примеров на этот счет). И здесь конституционно-правовые, административные прецеденты весьма близки к судебным прецедентам в строгом значении данного понятия. Но одно дело – «юридическое значение» в области публичного права в обстановке сложившейся государственности, а другое – «развитие права» в целом, формирование и утверждение в ходе такого развития правовых идей, принципов. Тем более, если речь идет о национальных юридических системах, в которых – и ныне, и в перспективе –

существенная роль придается закону.

Вот тут-то первостепенное, пожалуй, по ряду пунктов незаменимое, значение и принадлежит именно судебным прецедентам. В том числе тем, которые вырабатываются в порядке административной юстиции (такой, в частности, как правосудная по своей основе деятельность Государственного Совета Франции, обеспечивающего в области административных отношений действенную защиту прав человека).

При этом, понятно, в данном случае имеется в виду демократическое общество со сложившейся государственностью, а не общество с еще неопределенной, противоречивой политической структурой, порой, увы, демонстрирующей традицию своеволия правителя или административного аппарата, стремление последних подменить закон неким своевольным решением, претендующим на то, чтобы «быть правовым прецедентом» (как это характерно для России в условиях крушения в ней коммунистической системы и попыток встать на путь современного экономического, социального и духовного развития). В отличие от административных прецедентов в общепринятом их понимании, выражающих практику деятельности административных учреждений и не «заряженных» правосудными началами, именно судебные прецеденты способны как бы «вторгаться» в саму суть права и правового развития. Они складываются на основе типичных, повторяющихся жизненных ситуаций, требующих правового решения, и потому в них постепенно кристаллизуется это «сугубо правовое», и не только его внешние составляющие – твердость, определенность по содержанию, общеобязательность, окончательность и т.д., но и заложенные в них глубокие начала – принципы справедливости, разумности, равновесности, добросовестности. Отсюда же острая потребность достаточно жестко и определенно формально отрегулировать судебный процесс (который во всех сборниках обычаев, сводных законов типа кодексов неизменно занимает первое место).

1 Насколько современное общее, прецедентное право в результате долгого историче-

ского развития «сумело», оставаясь твердой, стабильной правовой основой социальной жизни, одновременно проявлять качество «живого регулятора», свидетельствует его зна-

401

Право на пороге нового тысячелетия

4

ТАКИМ ОБРАЗОМ, сама логика рассмотрения проблем данной главы возвращает к центральному пункту темы – к закону в его взаимосвязи с требованиями живого права.

Тут прежде всего нужно заметить, что одно из важнейших достоинств закона способствует тому, чтобы требования живого права именно через закон оказались, притом на весьма высоком уровне, реализованными.

Речь идет об обобщениях, возведенных в закон.

Наряду с обычаями и судебными прецедентами в странах, где доминирующее положение в области права приобрел закон (прежде всего в странах континентальной Европы – Франции, Германии, Швейцарии, Италии, России, в странах Южной Америки и др.), решающее значение в реализации функций «живого права» приобрели нормативные обобщения, которые представляют собой особенность права как жесткого и вместе с тем живого организма. Напомню, сама по себе «норма» – это уже обобщение типических ситуаций, оптимальных правовых средств ее решения, отработанных юридических конструкций и, значит, обобщение нормативного уровня. И благодаря такому

«обобщению» оказывается возможным при решении новой жизненной ситуации, требующей правовой реакции, не «начинать все сначала», а п р и м е н и т ь уже существующую норму к данному случаю. Дело в том, что нормативные обобщения, возведенные в закон, могут не только вобрать достижения практики в ее уникальных рациональных результатах и не только придать им строгую определенность, логическую стройность, завершенность, но и выступить в качестве обобщений высокого уровня и диапазона, предусматривающих максимально широкий круг возможных вариантов жизненных си-

чение в поддержании демократического режима в стране, в отстаивании демократических ценностей. В юридической литературе справедливо замечено со ссылкой на исторические данные: «…не профессиональные юристы, а литераторы и интеллектуалы, восторгавшиеся идеями Ренессанса и гуманизма, часто клеймили «варварство» и «формализм» общего права и ратовали за введение более ясного и упорядоченного, по их мнению, гражданского права». Между тем, продолжают цитируемые авторы, в сложных процессах становления английской демократии именно «общее право стало важным орудием борьбы парламентской партии с абсолютистскими прерогативами короля благодаря своей жизнестойкости, еще более возросшей за долгие годы развития, и сложной и формалистической технике, с помощью которой удавалось эффективно выскальзывать из железных объятий абсолютистской власти. С тех пор англичане связывают с общим правом мысль о том, что одной из основных его функций является обеспечение гарантий свободы и тем самым выполнение задачи, возложенной на континенте на конституцию, – защищать граждан от мертвой хватки деспотизма» (Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 295).

402

Часть вторая. Закон и живое право

туаций в данной области человеческих поступков, отношений. И вот нормативные обобщения высокого уровня, закрепленные и получающие развитие «в законе», при всех возможных здесь негативах, в состоянии повысить способности позитивного права непосредственно («живо») и на высоком правовом уровне реагировать на многообразные жизненные ситуации.

Характерный, думается, пример. В конце XIX – начале ХХ в. в § 812 Германского гражданского уложения (а затем в проекте российского Гражданского уложения, позже – в ГК РСФСР 1922 г., в современном ГК РФ, в швейцарском гражданском законодательстве) получила закрепление обобщающая абстракция высокого уровня – «неосновательное обогащение», охватывающая все случаи обогащения лица без законных оснований, с последствиями по принципу «верни чужое». Таким образом, в ткань права законодательным путем была введена обобщающая правовая конструкция, которая как бы возвышалась над уже существующими юридическими способами «возврата чужого» – реституцией, виндикацией, возвратом похищенного, образовав весьма своеобразное обязательство, названное «кондикционным». В юридической литературе до сей поры не только идет работа по уяснению места кондикционных обязательств во всей системе обязательственных отношений, но и высказываются сомнения в обоснованности такой законодательной «абстракции» и даже намечаются различные пути решения возникающих здесь проблем1.

Между тем, как убедительно показал А.Л. Маковский, кондикционное обязательство – это не только уже существующая правовая реальность (когда «обобщение», «абстракция», вошло в саму плоть, «тело» права), но и весьма эффективная правовая конструкция, имеющая субсидиарный характер и благодаря своим юридическим особенностям выполняющая важные правовые функции2. С позиций, отстаиваемых в настоящей

1 С опорой на проведенные основательные исследования (в частности: Caemerer. Bereicherung und erlaubte Haltung // Festschrift. 1954. N 1. S. 333) высказано мнение о том, что с позиций сравнительного права «следовало бы создать… обобщающее понятие с единой функцией или несколько обобщающих понятий с различными функциями, каждая из которых, однако, включала бы регулирование проблем, вытекающих из неосновательного обогащения и аналогичных гражданско-правовых нарушений: это может быть реституция в случае неправильно произведенного платежа, посягательства на чужую собственность, неправомерного использования вещей» (Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 70).

2 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии,

алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: Междунар. центр финан.-эконом. развития, 1996. С. 591–603.

403

Право на пороге нового тысячелетия

работе, важно, в частности, обратить внимание на то, что рассматриваемый институт позволяет на твердой нормативной основе «закрыть» все нестандартные ситуации, решать многообразные случаи, по которым не давали конкретизированного ответа другие, упомянутые выше традиционные правовые институты. В том числе – обеспечивать в субсидиарном порядке надежную защиту интересов собственников, иных потерпевших лиц, а также включать в круг факторов, от которых зависит решение соответствующих дел, обстоятельства морального и гуманитарного порядка (в особенности при решении вопроса о возврате «чужого», полученного лицом в качестве средства существования – заработной платы, сумм возмещения вреда и др.). Словом, как это ни покажется неожиданным, нормативные обобщения – казалось бы, явления, весьма далекие от реальной жизни, – на самом деле, при всех возможных здесь негативах, повышают динамизм права, его способность непосредственно и адекватно реагировать на разнообразные случаи жизни, которые в полной мере невозможно охватить путем даже самой отработанной, дотошной конкретизированной фиксации тех или иных типизированных случаев.

Подводя известный итог юридическим формам, способным обеспечивать «совместимость несовместимого», представляется важным привлечь внимание к тому, что обычаи и судебные прецеденты, а также нормативные обобщения – только элементы или свойства права, позволяющие ему быть одновременно жестким и живым организмом. Надо заметить к тому же, что нормативные обобщения, их специфика вообще нуждаются в более углубленном понимании в рамках всего комплекса вопросов, охватываемого темой «закон», когда обнаруживаются также и негативные стороны правовой материи, грозящие опасностью, увы, превратить позитивное право в «мертвую» субстанцию. И вот здесь необходимо с подчеркнутой определенностью отметить то, о чем по ряду вопросов попутно говорилось ранее. То, что «живая жизнь» права реально, по фактическому результату выражается в актах юрисдикционного порядка, прежде всего в актах правосудия, т.е. в с а м и х р е ш е н и я х юридических дел. И тут оказывается, что судебные прецеденты представляют собой не только первичную основу формирования и развития права. Они, вдобавок к этому, выражаясь в судебной практике, неотступно сопровождают позитивное право, в том числе и тогда, когда оно существует и функционирует в виде законов. И здесь вновь – в высшей степени примечательное явление! – проявляется благотворное значение в сфере права судебной деятельности, судебной практики, прецедентов, которые уже на стадии при-

менения законов раскрывают особенности права как живого организма.

404

Часть вторая. Закон и живое право

5

РАССМОТРЕННыЕ в предшествующей главе недостатки и коварные свойства закона в странах, где закон является доминирующим источником права, побудили практику и науку выработать особые институты, которые закладывают в содержание законов механизмы, способные придать позитивному праву динамический характер, обеспечивать «решение нерешаемого» – применение действующих юридических норм без утраты ими стабильности к изменяющимся жизненным обстоятельствам. Это, во-первых, институт аналогии и, во-вторых, институт толко-

вания права.

Аналогия в праве – это вообще, надо полагать, один из центральных юридических механизмов, призванных реально, на практике «делать» действующее право живым и имеющим всеобщую значимость. Ведь по самой своей сути первичный источник права – прецедент, в особенности прецедент по классическому английскому праву, – это не что иное, как аналогия в широком ее значении. То есть принцип, в соответствии с которым данное юридическое дело решается так же, как было решено подобное дело раньше. А это и есть аналогия! – поскольку перед нами все же иной жизненный случай, и решать «так же» – значит решать аналогичным образом.

Подобную же картину мы имеем в сфере права, выраженного в законе.

Аналогия права здесь, при известной условности используемой в данном случае терминологии, представляет собой:

л и б о такой способ применения права, когда при решении жизненной ситуации, прямо не предусмотренной в нормах действующего закона, применяется сходная юридическая норма; и такой вариант аналогии получил название аналогии закона;

л и б о такой способ применения права, когда при решении жизненной ситуации, требующей правового решения, отсутствует пригодная для данного случая сходня норма и решение исходит из начал и смысла действующего права; такой вариант решения получил название – именно тут с весьма большой долей условности – аналогии права. Хотелось бы привлечь внимание ко второй из указанных разновидностей аналогии в праве. Она в сущности открывает путь к судебному правотворчеству. С этой точки зрения наблюдаемый во всем мире процесс усиления позиций судебного права с формальной стороны находит в институте аналогии, без колебаний признаваемой в тех или иных вариациях в национальных законодательствах, достаточно

прочную юридическую опору.

405

Право на пороге нового тысячелетия

Существенную роль в «оживлении» действующего законодательства играет и толкование права. Сводимое по изначальным канонам романо-германского права к буквальному уяснению «воли законодателя», юридическое толкование, во-первых, допускает без установления сколько-нибудь существенных формальных ограничений возможность распространительного толкования, когда признается выход суда при решении юридического дела за пределы «буквы» закона, а главное – даже в рамках буквального толкования оно повсеместно понимается господствующими доктринами в качестве уяснения воли законодателя применительно к существующим фактическим условиям и обстоятельствам. Примечательно, что в последнее время даже в отношении буквального толкования на практике все более утверждается тенденция к тому, чтобы исходить из идеи или принципа, содержащихся в данных нормах (явление, надо заметить, однотипное с аналогичными тенденциями в общем, прецедентном праве), и отсюда – к ориентации на широкое понимание «воли законодателя», которая вводит, по пониманию интерпретатора, факты сегодняшнего дня в круг обстоятельств, охватываемых «по идее» текстом закона.

6

ВМЕСТЕ С ТЕМ, при всей основательности разработок по вопросам аналогии и толкования, ведущихся в странах романо-германского права, при всех порой ухищрениях юридической мысли и отработанных законодательных установлениях по аналогии и толкованию, сами по себе такого рода разработки и законодательные юридические механизмы не решают проблему. Как таковые они даже на самых высоких уровнях нормативной проработки не превращают систему формально-определенных юридических норм в живое право. Хотя бы по той причине, что во всех случаях они лишь дают известные формальные предпосылки для того, чтобы устаревшие или изначально несовершенные законы могли соответствовать изменяющимся требованиям реальной жизни, а в целом – чтобы с этими требованиями сообразовывалась вся действующая юридическая система.

Да и с фактической стороны применение закона, использование аналогии права и его толкование – это дело с у д а. Всей системы учреждений юрисдикции. И значит, все сказанное ранее, относящееся и к доктрине, и к закону, само по себе – всего лишь такое состояние политико-правовой действительности, существующей в данном государстве и в данное время, которое представляет собой только общий настрой (фон), опреде-

406

Часть вторая. Закон и живое право

ляющий возможности и пределы судебной деятельности. Притом деятельности, в которой наряду с отмеченными доктринами и юридическими механизмами первостепенную роль приобретает искусство правоведовпрактиков, которое – как всякое искусство – образует порой непостижимое соединение таланта, опыта и тайны, ведомой только ее обладателю. И тут изложение материала, сделав значительный круг, казалось бы,

в сугубо абстрактных рассуждениях, возвращает нас к начальному пункту, с которого по сути дела, во многом, скажем так, и по историческим данным, и по юридической логике начиналось право, – к суду, прецедентам, решениям юридических дел – словом, к судебной практике.