закОн: ОЧевидные дОстОинства и кОварствО

1

ЗАКОНы (при самой сжатой и общей их характеристике) – это основополагающие официальные юридические документы, содержащие нормы позитивного права данного государства.

При всех определенных и ясных различиях между «правом» и «законом», их довольно часто сближают по содержанию и значению. Порой отождествляют. И это касается не только обиходного юридического языка, сложившегося в условиях правовых систем континентальной Европы, где законы как доминирующие формы (источники) права являются наиболее характерной и выразительной их чертой. Даже при оценках и обозначениях сборников прецедентов права англо-американской группы правоведами подчас используется термин «закон» (например, наименование обобщающего неофициального сборника положений американского права – Restament’а – как «свода законов»)1.

Чем все это можно объяснить?

Прежде всего, при ответе на этот вопрос представляется очевидным, что законы как бы приуготовлены для позитивного права. И что сообразно этому именно в форме законов позитивное право в полной мере, по максимуму раскрывает свои преимущества, уникальные особенности – обеспечение правовых решений жизненных ситуаций (по большей части спорных, конфликтных). Причем таких решений,

1 Такого рода наименование – кстати, не единственное – сборников прецедентов в США, казалось бы, можно было дополнить, скажем, приведенным ранее заявлением в Англии лорда-канцлера, в соответствии с которым суд принимает решение «о том, что есть закон…» по тому или иному вопросу; и напомнить общее утвердившееся мнение и словоупотребление в странах общего права о том, что судьи, другие работники юриспруденции «служат закону». Но все же, думается, такие дополнения были бы некорректными. Ибо все же использование термина «закон» в странах классического общего права (в Англии, а также Австралии, Канаде) отличается от употребления этого же термина в США.

368

Часть вторая. Закон и живое право

которые именно в качестве правовых приобретают характер твердых, строго определенных по содержанию, гарантированных, и к тому же – не только окончательных, единственных в данном сообществе, но и обладающих свойством всеобщности. То есть как раз того уникального и значительного, притом, скажу еще раз, «по максимуму», чего можно достигнуть при помощи официальных письменных документов, которым в сфере права придается основополагающая роль.

И вот тут проявляются важнейшие достоинства законов, особенно – кодифицированных, выступающих в качестве правовых средств юридико-интеллектуального характера, способных целенаправленно оснащать юридическую систему современными правовыми ценностями.

Весьма существенным обстоятельством, свидетельствующим как бы о предназначенности закона для позитивного права, является еще и то, что именно закон (как никакие иные формы, источники права) раскрывает своеобразие права как объективной реальности – институционного образования. То есть «жесткого организма», благодаря которому и существуют основные достоинства позитивного права – сама возможность адекватных и надлежащих решений жизненных ситуаций, нуждающихся в праве, решений о том, «кто» и на «что» имеет или не имеет право. Притом – организма непрерывно существующего и непрерывно функционирующего, устойчивого, неподатливого1.

Вдобавок ко всему ранее сказанному здесь, при оценке закона, срабатывает и мудрость человеческого языка, выраженная в слове «закон». Во всех своих многообразных смысловых значениях это слово (в том числе в значениях: «законы природы», «законы физики», «экономические законы» и т.д.) обозначает изначальный, неизменный порядок, его строгость и неумолимость, безусловное действие, независимое от наших желаний и хотений.

1 Характеризуя право как институционное образование, нужно со всей определенностью сказать, что именно то обстоятельство, что объективное (позитивное) право представляет собой наличную объективную реальность («жесткий организм») со своими специфическими формами бытия, свойствами, структурой, закономерностями, именно это обстоятельство придает правоведению значение истинной науки, «имеющей дело» с реальными, объективированными фактами окружающей нас действительности. То есть такой же в принципе науки, как естественные и технические отрасли знаний, да к тому же призванной практически и теоретически осваивать такие реальные факты действительности, которые в той или иной мере, в том или ином виде опредмечивают и вводят в практическую жизнь людей разумные начала, духовные ценности.

369

Право на пороге нового тысячелетия

но, своего рода абсолютность. И это обстоятельство наряду с другими изначально придает «закону», каким бы ни было его содержание, высокий авторитет и престиж.

2

ИМЕННО ОТСЮДА, из достоинств права, раскрываемых при помощи закона, из его достоинств как письменного документа и из его изначального авторитета, проистекает значение принципа законности. В том числе и то, что благодаря своей многокорневой значимости закон, а значит, и законность обладают известной абсолютностью.

Именно в письменных документах, имеющих статус «закона» (каким бы иным, но однопорядковым по значению термином этот документ ни обозначался – «статутом», «указом» и т.д.), открывается возможность по максимуму реализовать, наряду с другими преимуществами права «в законе», важнейшее из таких преимуществ – обеспечить строгую определенность складывающихся в обществе отношений и порядков. То есть предельно точно, при необходимости до мельчайших деталей и частностей, закрепить в реальной жизни юридически должное и юридически возможное поведение тех или иных лиц, а также определенные «в письме» все условия, варианты и последствия такого поведения (или его отсутствия).

«кто», «как». Словом, именно здесь, в законе, возможно фиксирование предельной определенности во всем, что касается поведения участников общественной жизни и последствий такого поведения.

И как раз по этой причине становится фактически реализуемым и достижимым создание порядка в общественной жизни, в соответствии с которым оказывается возможным при помощи юридических средств добиться р е а л ь н о с т и юридических установлений. А это и есть главное, решающее, что характерно для принципа законности.

Так что вовсе не случайно в этой связи порядок или режим общественной жизни, когда заранее и строго формально определенные требования общественного порядка реально проводятся в жизнь, именуются термином, производным от слова «закон», – законность. Причем все это вовсе не препятствует тому, что требования законности по самому своему существу – общезначимы. Они по своей сути имеют высокое значение и в тех национальных юридических системах, в которых закон не является доминирующим источником права.

370

Часть вторая. Закон и живое право

И здесь необходимо обратить внимание на то, что, при всей тесной связи «закона» и «законности», и то, и другое имеет свою жизнь.

Этот момент тем более важно обозначить потому, что исходная предпосылка законности (возможность строгой фиксации в нормативном документе до мельчайших деталей и частностей регулируемых отношений и последствий соответствующего поведения лиц) далеко не всегда сообразовывается с процессами модернизации общества, его демократического развития, подчас в большей мере тяготеет к политическим режимам авторитарного характера, когда ставится задача твердо закрепить («навсегда»), увековечить существующие авторитарные отношения и порядки. Выходит, судьба требований законности, их место и роль в сложных процессах развития права не являются автоматически зависящими от судьбы закона как источника права, и тем более от режимов власти, в том числе – авторитарных режимов, проводимых ими порядков «закручивания гаек», действующих в отношении «своих» законов (запомним этот момент: его учет, как попытается показать автор, окажется весьма существенным для понимания ряда сложных теоретических и практически значимых проблем, в том числе и тех, о которых

рассказывалось на первых страницах книги).

3

В ТО ЖЕ ВРЕМЯ законы в сфере права (и это опять-таки уникальная особенность мира юридических явлений), сохраняя в принципе отмеченные выше черты жесткости, одновременно представляют собой не только и не просто «запись», но и в этой связи – продукты сознательной деятельности человека, его творчества, целенаправленного программирования поведения людей на настоящее и будущее. Притом – программирования и своего поведения, и поведения – через власть! – других людей, в принципе – поведения людей всего общества.

Эта особенность законов таит в себе существенный потенциал серьезных – и позитивных, и негативных – последствий.

Главное из таких последствий, имеющих п о з и т и в н о е значение, заключается в том, что при помощи закона оказывается возможным не только наиболее полно выразить, но и многократно усилить регулятивные достоинства права (весьма скромно проявляющиеся в условиях, когда оно функционирует только на основе обычаев и прецедентов), возвести их на новую, более высокую ступень.

Наиболее существенное, что здесь важно отметить, заключается в том, что в законах в полной мере проявляется сила нормативных

371

Право на пороге нового тысячелетия

обобщений, их значение в праве. При помощи нормативных обобщений, выраженных в законах, многое в области социальной регуляции оказывается возможным:

во-первых, оказывается возможным юридические средства, обеспечивающие решение жизненных ситуаций, выразить и формально,

«в письме» закрепить в качестве строго определенных по содержанию общих правил, т.е. юридических норм, имеющих строго фиксированный, формально-определенный характер;

во-вторых, оказывается возможным на уровне науки возвести содержание юридических норм в понятия, а еще точнее в правовые категории – своего рода «сгустки» правовой мысли (и соответствующие им – строго определенные, «узаконенные» юридические термины); при этом «ранг» правовых категорий обретают и понятия о юридических конструкциях, структурных подразделениях (понятия – правовой институт, отрасль права, система права), и последние становятся категориальными явлениями высокого интеллектуального порядка, исходными звеньями правовых идей, правовых начал;

и, наконец, в-третьих, оказывается возможным придать содержанию законов системный характер, характер кодифицированных нормативных положений с высокой степенью специализации юридических норм.

А это не только упрочивает особенности позитивного права как системного жесткого организма и наглядно, «зрительно», демонстрирует это, но и сообщает праву большую регулятивную мощь, когда нормы права действуют в системе, т.е. вместе с каждой юридической нормой (средством, конструкцией). А это значит, что одновременно вступают в действие (или «выходят на старт», приводятся в готовность для немедленного действия) другие юридические нормы, целые институты, отрасли права. Характеризуя достоинства права, находящего выражение в законах, важно обратить внимание и на то, что через нормативные обобщения, понятия, язык закона да и просто через фиксируемые в законодательных текстах декларации могут находить также свое внешнее объективирован-

372

Часть вторая. Закон и живое право

ное выражение духовные, интеллектуальные начала и категории. В том числе при определенных исторических условиях – глубокие начала духовной, интеллектуальной жизни общества, его настрой и «дух», в ряде случаев – фундаментальные основы и переломы человеческого бытия, Истории. Нередко – с выражением того своеобразного, что характерно для данной нации, культуры. Подчас, в переломные для человечества эпохи, – с нацеленностью утвердить в жизни общества начала рационализма – господства в общественной системе и ее функционировании разума, рациональных основ жизни людей и принципов естественного права, понимаемых в соответствии с требованием и «духом» данного времени. Последнее из указанных обстоятельств представляется в высшей степени важным с точки зрения развития основных эпох истории человечества. Выраженный в идеях Просвещения, принципах и делах Великой французской революции переход человечества от традиционных к либеральным цивилизациям во многом связывался в просвещенческом сознании, да и во всей культуре Возрождения, с законом. В особенности, с незаменимой миссией закона – как было принято считать по представлениям революционного общественного сознания – в утверждении рациональных основ в жизни людей, и в этой связи – всесторонней модернизации общества, в утверждении основополагающих устоев общества разума, свободы, справедливости и счастья человека. Хотя – следует все же попутно заметить – революционные расчеты на закон как инструмент внедрения в общество рациональных начал в какой-то мере затмил другие стороны закона, далеко не

всегда позитивные, в немалой степени – коварные.

Отсюда, из представлений о просвещенческой миссии закона, вырисовывается все же главная линия и в общественно-правовом развитии. Линия, направленная на то, чтобы вырвать индивида из цепей средневековья и создать новую картину мира на основе рационализма. И вот, как справедливо признано в современной науке, именно в эпоху Просвещения родилась и утвердилась сама идея кодификации, убежденность в том, что устаревшее, раздробленное и ставшее трудным для понимания право может быть заменено единым и всеобъемлющим законодательством.

4

ИЗВЕСТНыЕ радужные представления о выдающейся роли законов в жизни общества в эпоху Просвещения оправдались.

В годы начавшегося перехода к либеральным цивилизациям, с конца XVIII в., в конституциях и политических декларациях стран, встав-

373

Право на пороге нового тысячелетия

ших на путь буржуазных демократических революций, получили юридически строгое и одновременно возвышенное закрепление важнейшие принципы демократии, свободы, прав человека. Прежде всего, в конституциях и декларациях Великой французской революции, в соответствии с которыми лозунг «свобода, равенство и братство» стал символом и знаменем Новой Эпохи.

Серьезную роль в это переломное время развития человеческой цивилизации сыграла наиболее высокая, совершенная форма закона – кодексы. Особенно – гражданские кодексы XIX в., первые в истории человечества системные законы – кодексы в самом строгом и точном значении. В том числе Прусское всеобщее земское право (1794 г.), Французский гражданский кодекс – ФГК (1804 г.), Австрийское гражданское уложение (1811 г.), Германское гражданское уложение – ГГУ (1896 г., вступление в действие – 1900 г.), Швейцарский гражданский кодекс, включающий ранее изданный, а в составе кодекса обновленный Единый швейцарский закон об обязательствах, со своей нумерацией статей (1907 г.).

Все эти кодексы XIX в. обладают своими достоинствами, порой удивительными, уникальными, к особенностям некоторых из них мы еще вернемся. Но при всем при том первое место среди гражданских кодексов XIX в., раскрывающих место и роль закона в новой полосе исторического развития, должно быть все же отдано Французскому гражданскому кодексу, имеющему не только в истории Франции, но и всего человечества фундаментальное значение – значение, ничуть не уступающее (а в чем-то и превосходящее) роль и место в Истории конституций и политических деклараций конца XVIII в.

Вот как в современной литературе оценивается значение и место в Истории этого Кодекса: «…следует вновь вспомнить об удивительном благорасположении звезд, столь способствовавших его (ФГК. – С.А.) рождению. С одной стороны, до сих пор живительными силами кодексу служат небывалый подъем духовности эпохи Просвещения и впитавшая ее Французская революция. Являясь первым в мировой практике кодексом, ФГК решительно порвал все путы и оковы старого прошлого, и в нем воплотились все самые важные и устремленные в будущее чаяния революции: секуляризация семейного права, освобождение от феодальной зависимости права собственности на землю, свобода предпринимательства и защита семейных устоев. С другой стороны, окончательная редакция ГК совпала по времени с уходом в прошлое революционного фанатизма и установлением относительно спокойных политических отношений, когда человека не зачисляли по любо-

374

Часть вторая. Закон и живое право

му поводу в реакционеры. Поэтому создатели кодекса могли довольно широко привлекать правовой материал, накопленный судебной практикой старого режима, который казался им полезным и был тщательно обработан и отшлифован в литературе XVII и XVIII вв. И таким образом стало возможным найти золотую середину между пропагандистской силой идей революции и прочностью правовых учреждений старого режима. К этому следует добавить, что участие Наполеона I в разработке кодекса наделяло его в какой-то мере частицей чудодейственной привлекательности французского императора. Даже язык ГК был чеканным и емким, удалось избежать туманностей казуистики и нравоучительной назидательности»1. Потому-то, как отмечают авторы, «сам ФГК был окружен нимбом притягательности, силой воздействия, авторитетом духовности. В XIX в. он еще казался всем кодексом Великой революции, с помощью которого… был создан единый и равный для всех граждан правопорядок. Не следует также забывать, что своим распространением по всему миру ФГК обязан блестящему языку, эластичности и гибкости формулировок и, наконец, своему качеству»2.

К сказанному – еще два штриха.

Гражданский кодекс во Франции получил признание в качестве важнейшей ценности французской культуры в целом. Возможно, не обошлось без известных преувеличений в утверждениях о том, что Стендаль, как принято считать, ежедневно читал ФГК для улучшения своего литературного стиля и что на книжной полке в доме каждого французского крестьянина рядом с Библией соседствует Гражданский кодекс. Но, по всем данным, вполне справедливы известные слова Сореля: «Я не могу представить себе другую такую страну, где бы гражданское право столь глубоко проникло в нравы и стало бы неотъемлемой частью духовной жизни, мира чувств и литературы всей нации». И еще такой штрих. Это – широко известные слова Наполеона, сказанные на острове Святой Елены незадолго до ухода из жизни, когда для человека раскрывается истинный смысл всего прожитого им: «Моя действительная слава заключается не в том, что я выиграл 40 сражений. Ватерлоо стерло в памяти все воспоминания о всех этих победах. Но что, несмотря ни на что, не сотрется в памяти, что будет жить вечно, так это мой гражданский кодекс». Да, верно, не сотрется в памяти. Гражданский кодекс Франции уже оказал существенное влияние на мировое правовое развитие, воспринят многими страна-

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 152.

2 Там же. С. 154.

375

Право на пороге нового тысячелетия

ми1, стал основой особой семьи («стиля», «подсемьи») национальных юридических систем. И он действительно будет жить вечно…

При этом суть и значение гражданских кодексов XIX в., других гражданских законов не исчерпываются теми характеристиками и оценками, которых вполне обоснованно удостоивается ФГК – Гражданский кодекс Франции 1804 г. И дело не только в том, что должны быть приняты во внимание достоинства и существенное место в мировой юридической системе других гражданских законов (в особенности ГГУ – Германского гражданского уложения, Швейцарского гражданского кодекса), но главным образом в том, что есть основания идти дальше приведенных характеристик и оценок. И со всей определенностью сказать – именно гражданские законы XIX – начала ХХ в., а также соответствующие им частноправовые начала общего права стран англо-американской группы стали решающим фактором формирования и основополагающим элементом современного гражданского общества.

Разумеется, нужно постоянно помнить замечательные идеи Просвещения, великие свершения Французской революции, формулы ее конституций и деклараций, затрагивающие в основном конституционное и публичное право (как и конституционные принципы североамериканской просвещенской революционной культуры этого же времени). И здесь, в области конституционного и публичного права,

1 В ряд стран ФГК «пришел» вместе с войсками Наполеона под знаменем Французской революции. И сейчас, несмотря на сложные повороты правового развития, к числу стран романского права относят Италию, Испанию, Португалию. Утвердился он во многих былых колониях, в том числе и на территориях, находящихся ныне в плотном окружении юридической системы качественно иного юридического строя (в штате Луизиана в США, в провинции Квебек в Канаде).

Примечательно влияние ФГК, самого его «духа» на формирование юридических систем молодых латиноамериканских государств. Достойно пристального внимания то обстоятельство, что здесь решающую роль сыграли – что характерно для ряда бывших колоний – не правовые системы бывших колониальных стран (в данном случае в основном Испании, которая в колониальное время уже ввела «свои» правовые порядки, по преимуществу староиспанские обычаи, еще до того, как сама попала в орбиту романского права), а непосредственно ФГК. Почему? А потому, как об этом говорится в цитированном выше издании, что «ФГК был кодексом Великой революции… Даже своей целостностью, взаимосвязанной подачей материала, кристальной ясностью языка он далеко превосходил другие образцы. К тому же он в значительной мере воспринял традиционные понятия и представления, в первую очередь римского права» (Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 175).

Особо примечателен под рассматриваемым углом зрения феномен ГК Чили, в котором удалось «сплавить воедино французские источники и традиционные институты римского права», притом так, что «структура чилийского кодекса более совершенна, чем структура ГК Франции, а язык столь же ясен и выразителен» (Там же. С. 176).

376

Часть вторая. Закон и живое право

опять-таки раскрылась существенная роль именно законов. Но сами по себе конституции, публичные законы еще не создают современное гражданское общество, а лишь закладывают концептуальные его основы, преимущественно – в политическом отношении. И потому сами по себе лозунги о свободе, равенстве и братстве, даже выраженные в законодательном виде, ничуть не помешали ни якобинской диктатуре, ни разгулу разбойничьего рынка, ни догмам социального дарвинизма, ни нравам стяжательского буржуазного общества, ни другим противоречивым, во многом разрушительным явлениям промышленного капитализма, способствовавшим взлету своего антипода – идеологии коммунизма, притом в весьма агрессивных вариантах (явление, повторяющееся, увы, ныне в России, в ряде других, ранее коммунистических, стран, выкарабкивающихся на путь общего цивилизационного развития, современной модернизации).

Только со временем, после эйфории революционных битв, ее романтики и одновременно чудовищных последствий революционного насилия, становилось все более и более очевидным, что реальной юридической основой и сердцевиной современного гражданского общества является частное право, а в этой связи – гражданские законы, утверждающие на деле, в практической жизни саму суть, исходные начала гражданского общества. Прежде всего – высокий юридический статус и действительное юридическое равенство всех субъектов непосредственно в практических делах, их автономию, начала диспозитивности, неприкосновенность собственности, восстановление нарушенных прав, защищенность прав независимым судом.

Таким образом, юридические институты и нормы гражданского законодательства, назначение которых, казалось бы, исчерпывается регуляцией одной лишь «прозы жизни» – товарных сделок, имущественного оборота, торговли, реализации и защиты собственности, наследования имущества и т.д., на деле призваны реально формировать гражданское общество. Причем – не в каких-то деталях и частностях, а в самой его основе, сути.

Дело лишь в том, что утверждение в реальной жизни указанных норм и принципов – процесс трудный, связанный с тяжелым преодолением утвердившихся нравов и стереотипов, и потому – во времени долгий. Но в этом-то как раз и кроется внешне прозаическая, казалось бы, резко противоречивая, а по сути благотворная «изюминка» гражданских законов, практики их применения! Ибо гражданское общество можно признать состоявшимся только тогда, когда указанные выше начала, выраженные в гражданских законах (юридическое равенство субъек-

377

Право на пороге нового тысячелетия

тов, правовая автономия, неприкосновенность собственности и др.), с течением времени, повторяясь и повторяясь изо дня в день в нашей повседневности, войдут в плоть и кровь людей, станут непреложными реалиями, само собой разумеющимися данностями. Если угодно, фактическим обычным правом в самых строгих, жестких его значениях. Не случайно поэтому даже в демократически развитых странах гражданские законы по-настоящему «сработали» спустя долгие десятилетия после их принятия, в полной мере в 1950–1960-е гг. – уже после самого тяжкого урока для человечества в ХХ в. – истребительной второй мировой войны.

Замечу в этой связи также и то, что в это же время, в 1950–1960-е гг., гражданские законы (и соответствующие их содержанию частноправовые начала общего права) по счастливой логике Истории нашли опору и в современном естественном праве – в неотъемлемых правах человека. Гражданские законы нынешнего времени прямо в своих текстах, притом в качестве исходных, закрепляют положения об общепризнанных правах и свободах человека. Главное же – они в современных условиях понимаются и действуют в нераздельном единении с ними (что, помимо иных оснований, предопределило «новое» возвышение в канун ХХI в. гражданского права в жизни общества; подробнее об этом – дальше).

5

ВЕСЬМА ЗНАМЕНАТЕЛЬНО, что законы, прежде всего системные законы – кодексы, в особенности после эпохи Просвещения, Великой французской революции, в какой-то мере стали важной приметой, знаковым символом человеческой цивилизации.

Конечно, еще до XVIII–XIX вв., в сущности с незапамятных времен, в сфере публичного права законы – это повсеместно изначальная и естественная обитель правового порядка, характерная для всех национальных юридических систем, всех их семей. В особенности на ранних, «серединных» стадиях развития цивилизации, при азиатских теократиях, в условиях античности, средневекового феодализма государственная власть утверждает и реализует «себя», свои функции и акции через свое усмотрение (произвол) и при этом как раз преимущественно через законы. Законы – публичные, посвященные самой власти, ее прерогативам, статусу и полномочиям ее подразделений, организации военной службы, налогам, уголовному преследованию, исполнению наказаний, государственному надзору. Это характерно даже для тех правовых семей типа китайской цивилизации с доминированием идеологии «ли», где

378

Часть вторая. Закон и живое право

сообразно философским и этическим представлениям конфуцианства в саму органику правовой жизни заложены скептицизм в отношении к обобщающим формулировкам законов, пренебрежение к их «схематизму», даже, по представлениям конфуцианства, «варварству». Но и в такой социально-нравственной среде – причем еще до политического объединения страны (речь в данном случае идет о Китае) – все же оказалось невозможным обойтись без законов. И хотя эти законы, как уже отмечалось ранее, имели публичный характер, посвящались главным образом уголовному и административному праву, они уже с весьма древних эпох заняли прочное место в социальной жизни и культуре Китая, Японии, ряда других стран восточных цивилизаций.

В современную же историческую эпоху законы приобрели существенное, в ряде областей жизни основополагающее значение наряду с публичным правом также и в частном праве, стало быть, во всем позитивном праве.

Даже в странах общего права (странах юридических систем англоамериканской группы) – при всем несомненном приоритете именно общего, прецедентного права (common law) – законы как источники права, при всей их ограниченной значимости в рамках указанных юридических систем, фактически занимают все более видное место в правовой жизни. Особенно в США. И не только под углом зрения представлений господствующего правосознания, но и в юридическом регулировании целых сфер социальной жизни. Ведь в отличие от своей праматери в области права – Англии – Соединенные Штаты Америки имеют высокопрестижную писаную Конституцию, а также – обширное общефедеральное законодательство1. Объем законодательных

1 Хотя формально к федеральному относится только валютно-финансовая сфера, право взимать налоги, пошлины, внешнеполитическая сфера и оборот, гражданство, правовая защита экономики и авторских прав, банкротство, морское право и регулирование внешней торговли, торговли между штатами, тем не менее фактически (во многом благодаря «толкованиям» общефедерального Верховного Суда) значительные области экономической и социальной жизни страны, в том числе и те, которые в той или иной мере относятся к частному праву, оказываются в существенной части под властью федерального закона. Характерно в этой связи, что с начала ХХ в. Конгресс выступил против особенно явных злоупотреблений свободой договоров, по этим мотивам и исходя из общефедеральных интересов путем законов и фактической практики утвердился известный государственный контроль над железнодорожными компаниями, электро-, водои газоснабжением, средствами массовой информации, радио, грузовым, морским и воздушным транспортом. Более заметное место законов в юридических системах общего права нередко связывается, кроме того, с массовым производством товаров, их стандартизацией, а также все более упрочивающейся в социальной и правовой жизни линией на «защиту прав потребителей».

379

Право на пороге нового тысячелетия

актов, регулирующих экономические и социальные отношения, возрастает и в Англии, в других странах общего права (в Канаде, Австралии, Новой Зеландии).

Из этих фактов не следует делать далеко идущих выводов – законы в странах англо-американской группы в особой атмосфере, создаваемой общим, прецедентным правом (common law), в целом, за минусом, понятно, конституций, занимают все же, так сказать,

«вторые позиции». Но сами по себе эти факты примечательны. Примечательно и то, что в странах общего, прецедентного права, несмотря на глубокие и исторически оправданные традиции системы common law и несмотря на все трудности и предшествующие неудачи, вновь и вновь повторяются попытки перевести в практическую плоскость идеи модернизации действующего права на основе законов, его кодификации1.

6

В СВЯЗИ С ОТМЕЧЕННыМИ весьма очевидными достоинствами закона (в полной мере раскрывшимися в праве романо-германского типа) сложился и утвердился в условиях современной цивилизации культ закона, включающий, во-первых, требование незыблемости и священности принципа законности, а во-вторых, веру в примат и величие закона.

И то, и другое в культе закона в практической жизни продемонстрировали свою значимость в качестве антипода произвола и своеволия режимов тирании – средневекового феодализма в годы, предшествовавшие Французской революции, фашистских и коммунистических режимов в ХХ в.

Вместе с тем вера в примат и величие закона, навеянная идеями Просвещения, стала в какой-то мере отражением нарастающего движения человечества ко всесторонней модернизации, сутью и смыслом которой призваны стать человек, его разум, творчество, созидание, великие духовные ценности.

1 К тому же известный успех тут все-таки может быть отмечен. Свидетельством этого являются не только во многом удачные примеры официозной (или полуофициальной) систематизации права в США, опыт модельной законопроектной работы, эффект Единообразного торгового кодекса, но и то, что подобные тенденции все более утверждаются в самой цитадели общего права – Англии. Свидетельство этого – создание в 1965 г. правовой комиссии, перед которой была поставлена задача «пересмотреть все право с точки зрения его дальнейшего систематизированного развития и реформирования прежде всего путем кодификации».

380

Часть вторая. Закон и живое право

И разве – вновь зададимся вопросом – спустя два столетия после Великой французской революции не закон ли как продукт творчества человека, его сознательной целенаправленной деятельности (и притом – со всем комплексом его очевидных достоинств) должен стать воплощением благополучного существования и развития человечества, его рациональной модернизации, его оптимистического будущего?

7

И ВОТ ТУТ НАСТАЛО ВРЕМЯ остановиться и на том, что закон – феномен коварный. Коварный – потому, что порой очевидные достоинства закона, его престиж, и авторитет, и тем более культ закона, заслоняют «все другое».

Между тем при господствующих до последнего времени в мире (в особенности в странах континентальной Европы) представлениях о величии и верховенстве закона, о его верховной незаменимой роли в жизни людей, нужно знать, что и законы – как, наверное, и все в человеческом бытии – таковы, что их достоинства сопровождаются недостатками. Подчас – значительными, грозящими при неблагоприятных условиях крупными опасностями, бедами.

И самое страшное, губительное здесь заключается в том, что недостатки законов и все негативное, что с ними сопряжено, «прикрыты» культом закона, нерушимостью принципа законности. И в этой связи – находит оправдание в том, что все эти недостатки, негативы – «мелочи», которыми во имя достоинств закона, его верховенства и нерушимости принципа законности можно и пренебречь. А еще лучше – не замечать их вовсе, закрыть на них глаза. Тем более, если в обществе по-прежнему господствуют представления о том, что все, совершаемое в обществе «на основе закона», – это исключительно «внутреннее дело страны».

Не касаясь сейчас всего многообразия возникающих здесь вопросов, остановимся в этой главе на решающем пункте – на тех особенностях закона, которые, обобщенно говоря, можно назвать его «недостатками». А затем, в последующих главах, – на правовых институтах, которые способны их преодолеть и обеспечить в обществе оптимальное юридическое регулирование.

Первое, что характерно для «недостатков» закона, – это его особенности, представляющие собой, сообразно уже отмеченной парадоксальной логике человеческого бытия, продолжение его достоинств.

381

Право на пороге нового тысячелетия

Довольно существен (и одновременно коварен) здесь ф о р м а л и з м позитивного права, который в максимальных своих значениях выражается как раз в писаных источниках, в законах. Тот формализм, без которого, напомню, право не может достигнуть того уровня объективизации, качества жесткого организма, когда в полной мере раскрываются и реализуются его достоинства институционного образования, предельно эффективного, не имеющего альтернативы нормативного регулятора. И вместе с тем – тот формализм, который превращает даже саму творческую и светлую идею законодателя в писаный текст (а по словам поэта, «мысль изреченная есть ложь») и именно в законах, во всех официальных документах приобретает крайнее выражение, становится «буквой» закона. И потому в атмосфере культа закона его безусловное величие в значительной мере канонизируется. Этому способствует и то обстоятельство, что во имя стабильности и постоянства действующего законодательства складывается в принципе оправданный настрой, в том числе и в среде юристов-практиков, на необходимость предельной осторожности при решении вопросов изменений в действующих законах – процесс, который на практике становится необычайно трудным (и плюс к тому осложняемый в ряде стран, в особенности в отношении конституции, конституционных законов дополнительными формальными требованиями).

И вот здесь нужно, хотя бы в самом общем виде, отметить решающее обстоятельство, касающееся «минусов» закона, которое в следующей главе станет предметом особого рассмотрения. Именно то обстоятельство, что при помощи законов позитивное право становится стабильной, формально-определенной регулирующей силой, рассчитанной на непрерывное действие на неопределенное время вперед, именно это обстоятельство – свидетельство того, что позитивное право оказывается на практике, в реальном бытии все же во многом не совместимым с другим его важнейшим качеством, имеющим для позитивного права ключевое значение, – с его предназначением быть живым правом.

Другим существенным «недостатком» закона, представляющим собой продолжение его достоинств, является возможность законодательного т в о р ч е с т в а – возможность целенаправленного создания юридических форм по свободному усмотрению законодателя, в идеале – на основе сильного и оригинального ума законодателя, данных науки, разработок отдельных видных правоведов и политических деятелей (примеров здесь немало, начиная с деятельности Наполеона при подготовке ФГК, да, пожалуй, и с более исторического времени,

382

Часть вторая. Закон и живое право

древнейших эпох, когда многие законы имели «авторский» характер, носили имя своего создателя). При всем значении этого достоинства закона, связанного в немалой степени опять-таки с возможностью формулирования нормативных обобщений высокого уровня и систематизацией правового материала, надо видеть и то, что «продолжением» этого достоинства закона также могут быть существенные огрехи, потери в качестве права, его действенности, жизненности. Даже тогда, когда законотворчество, приобретающее порой сугубо авторский характер, а порой и характер произвольного сочинительства, касается только самoй правовой материи1.

Благодаря усилиям разработчиков закона, которые могут отражать известные политические установки или своеобразные авторские воззрения, а то и вольное сочинительство, благодаря всему этому позитивные свойства права (такое, в частности, как его уникальная, в принципе социально существенная способность достигать максимальной определенности в содержании юридического регулирования) могут приобрести гиперболизированный, неадекватный, не отвечающий потребностям жизни характер и отсюда – негативное социальное значение2.

В свою очередь стремление к совершенству выражаемых в законе юридических понятий, которое овладело немецкой юридической наукой (пандектистикой) с конца XIX в., привело к другому, далеко не всеми разделяемому и всеми понимаемому явлению – к «онаучиванию» действующего права, к «арифметике понятий».

1 Вот один из случаев подобного рода. Подготовка проекта ГК Португалии, строящегося по модели Французского гражданского кодекса, производилась благодаря персональным усилиям видного правоведа Ферейры Борхеса. И это, как выяснилось позже, привело к тому, что в Кодексе, вступившем в силу в 1867 г., оказались искусственные, надуманные построения, отражающие своеобразные взгляды этого теоретика права (в частности, само построение весьма обширной части Кодекса, посвященной приобретению права собственности, оказалось подчиненной главным образом теоретическому принципу – сопряжено ли это приобретение с «участием третьих лиц»).

2 Это случилось, например, с одним из первых системных законов, который можно

отнести к кодексам XIX в., – с Прусским всеобщим земским правом, созданным по инициативе Фридриха II, который хотя и прослыл «учеником философов-просветителей», еще не отказался от патерналистской направленности в политике и законодательстве. И в этой связи, как свидетельствуют литературные источники, «король хотел, ничего не меняя в обществе, указать каждому точно, во всех деталях, наглядно, по-отечески и доходчивым языком то место, которое ему предписано занимать в государстве как в некой совокупности индивидов», а в этой связи – в Кодексе получила реализацию, казалось бы, перспективная заданность на максимальную определенность, всеобщность и беспробельность регулирования. Но, как это на первый взгляд ни парадоксально, именно «эта потребность во всеобщности и беспробельности кодекса… привела к полному отказу от разработки в нем совершенных юридических понятий» (Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 212).

383

Право на пороге нового тысячелетия

Ярким (и по-настоящему выдающимся) примером достоинств и сопровождающих их недостатков закона, выраженном в «онаучивании» права, стало крупное достижение законодательной культуры на рубеже ХIХ и ХХ вв. – Германское гражданское уложение, пришедшее на смену Прусскому всеобщему земскому праву.

По мнению немалого числа видных правоведов, ГГУ в противовес возвышенности Французского ГК, ясности и здравому смыслу Австрийского ГК, наглядности и жизненности швейцарского законодательства отличается тем, что в нем как бы воплотилась, реализовалась через закон сама наука. В литературе отмечается – «с точки зрения языка и юридической техники, структуры и понятийного аппарата ГГУ, учитывая все вытекающие отсюда преимущества и недостатки, – дитя немецкого пандектного права и его глубокомысленной, точной и абстрактной учености». А отсюда этот Кодекс гражданского права «обращен не к гражданам, а к экспертам права. Он труден для восприятия и понимания, лишен просветительского воздействия на читателя, поскольку в нем отсутствует наглядность и конкретность в походе к предмету регулирования. Наоборот, материал изложен языком абстрактных понятий, который должен казаться непрофессионалу, а часто и иностранному юристу во многом непонятным»1.

Германское гражданское уложение подчас определяется как некий

«совершенный юридический арифмометр» – законодательный документ, в котором «за высший критерий оценки берутся точность, ясность и исчерпывающая полнота норм, что, однако, часто достигается с помощью топорного канцелярского стиля, сложного построения фраз и прямо-таки готической громоздкости даже в тех случаях, когда живой и наглядный стиль был бы более уместен…»2.

На мой взгляд, в приведенных суждениях и оценках, как говорится, краски сгущены, по ряду пунктов – весьма существенно. Отмеченные минусы Гражданского уложения Германии, связанные с восприятием и доходчивостью закона, конечно же, есть. И в этой связи можно понять, почему ГГУ в своем, так сказать, натуральном виде, в отличие, например, от ФГК, не был реципирован другими странами (за исключением, пожалуй, России – в проекте российского Гражданского уложения, ГК РСФСР 1922 г. да в какой-то мере странами в «пространстве Австро-Венгрии» – в довоенных Польше, Венгрии, Югославии, Чехословакии). Но мне представляется, что все эти мину-

384

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 222.

2 Там же.

Часть вторая. Закон и живое право

сы, неизбежные при всех проявлениях действительной науки, с лихвой перекрываются тем интеллектуально высоким и в чем-то неповторимо положительным, что дало здесь, в содержании ГГУ, «онаучивание права», – его интеллектуальной мощью, получившей, как будет показано в последующем, широкое признание и распространение в мире. Вернемся, однако, к характеристике других «недостатков», присущих закону, в особенности к утверждающейся на его основе идеоло-

гии, культу закона.

8

КУЛЬТ ЗАКОНА, свойственный в основном юридическим системам стран континентальной Европы, порождает не только особый тип правосознания (с постулатами – «закон – это закон», «плох закон, но это закон» и т.д.), но и решающим образом влияет на юридическую практику (в значении практического опыта применения закона), на функционирование всей юридической системы. Здесь – два наиболее существенных вопроса.

Прежде всего, судебная и иная юридическая деятельность начинает пониматься в качестве чуть ли не механической «техники», простейшей элементарной процедуры, простого распространения предписаний закона на тот или иной случай жизни. Даже – некоего обычного-преобычного формально-логического силлогизма, когда в виде «большой посылки» рассматривается закон, «малой посылки» – жизненный случай, а вытекающее из них «заключение» (судебное решение) – не что иное, как буквальный вывод из предписаний закона в отношении данного случая. И нет здесь ничего трудного, сложного, вся юридическая практика при таком подходе сводится, в сущности, к тому, чтобы найти нужный закон, вывести из него решение применительно к данным фактам, и все в этом решении должно строго сообразовываться с положениями закона – «точка в точку», «буква в букву»1.

1 В соответствии с исходными фактическими данными и ориентировкой на российское право именно такой подход изложения материалов «азбуки права» использован в недавно изданной книге по комплексным теоретическим правовым проблемам, в том числе по проблематике закона, применения и толкования права (см.: Право. 1999. С. 70–141). Вместе с тем, наряду с констатацией односторонности указанного «почвенного» подхода, имеющего традиционно российский и даже – прогерманский характер, необходимо иметь в виду, что общие положения о догме права связаны к тому же с центральным звеном юридической материи – решением жизненной ситуации (Там же. С. 30, 142–150) и в таком виде важны в качестве исходных данных для определяющих особенностей права, в том числе – с позиций теории и философии права.

385

Право на пороге нового тысячелетия

И – второе. Из рассматриваемых представлений о законе вытекает и концепция его толкования, имеющая существенное значение и для практики юриспруденции, и для важнейших сторон правосознания. Юридическое толкование здесь сводится в основном к толкованию закона, притом – по своей основе и сути – буквальному, грамматическому, формально-логическому толкованию, когда его смысл состоит прежде всего в уяснении содержания существующего законодательного текста, а в тексте – «воли законодателя», когда толкования ограничительного или распространительного порядка являются исключениями из общего правила.

Во всех этих подходах в практической деятельности и в состоянии правосознания на этот счет есть позитивные стороны. Но есть здесь и нечто такое, что должно насторожить даже самого последовательного приверженца верховенства закона, заставить его вновь и вновь обращаться и к позитивным сторонам, и к настораживающим симптомам такого рода представлений и правовой идеологии.

9

ВОЗМОЖНО, наиболее многозначительное обстоятельство, способное поколебать представление о безукоризненно положительных качествах закона и отсюда о его безусловном верховенстве (и тем более о какой-то оправданности некоего культа закона), заключается в том, что реальные факты, порождающие такого рода представление, не являются всеобщими, они не затрагивают все национальные юридические системы, все их семьи.

И речь здесь идет не только и, пожалуй, даже не столько о неотдифференцированных правовых системах – исламской, китайской, индуистской, византийской (где, по меткому выражению Р. Давида, само слово «право» употребляется за неимением другого, более точно отвечающего сути явления), сколько об общем, прецедентном праве. Хотя и здесь, в сфере общего права, нередко слово «закон» по самой его этимологии используется для придания юридической материи большей социальной значимости, исторически, по генетике действующего права сами законы (статуты) до XIX в. занимали в правовой жизни общества весьма скромное место. Как и в древнеримском праве, их издание рассматривалось долгие века и во многом рассматривается ныне в качестве крайней, вынужденной меры, оправданной главным образом в случаях, когда возникала потребность «навести порядок» – устранить те или иные недостатки, провести серьезную нова-

цию в экономической или социальной жизни.

386

Часть вторая. Закон и живое право

Правда, начиная с XIX в., а в особенности в современную эпоху, масштабы законодательной деятельности в Англии, США, в других странах общего права существенно расширились. Но и в настоящее время статутное право рассматривается и доктриной, и практикой в качестве такого феномена, который не только должен сообразовываться с common law (действующим общим, прецедентным правом), но именно в связи с этим последним только и получает реальное юридическое значение.

Главное же заключается в том, что «набравшее силу» общее право, являя собой «обнаженный» нормативный регулятор, способный непосредственно реагировать на требования жизни (в том смысле, о котором говорилось ранее), в практической жизни по большинству экономических и социальных проблем с успехом решает те же задачи, что и право, выраженное в законе, и плюс к тому непосредственно обладает качеством живого права. То есть в принципе представляет собой регулятор такого же уровня и порядка, как и «право на континенте», право, выраженное в законе.

Более того, как свидетельствует проведенный в литературе сравнительный анализ, законы (статуты) сообразно господствующей доктрине и по обыкновениям практики в Англии, в других странах общего права рассматриваются как нечто дополнительное, вводимое в юридическую ткань практической жизни «по случаю», – то, что все равно, несмотря на необходимость и известную позитивную роль, все же нарушает гармонию общего, прецедентного права и что оно вынуждено терпеть.

Отсюда – следствия юридико-технического порядка, касающиеся и построения самого закона (статута), и его толкования.

Законы в условиях доминирования общего права изначально строятся с расчетом на то, что это действие будет ограничено строго определенными рамками. В этой связи для них характерен усложненный, многослойный язык, с повторяющимися пояснениями того или иного законодательного положения и прямыми дефинициями основных понятий непосредственно в законодательном тексте (когда, по словам одного из правоведов, происходит «оснащение закона своим собственным словарным запасом» – явление, порой воспринимаемое, увы, в качестве будто бы «достижения юридической техники вообще» и используемое при составлении законов и в иных по юридическому строю национальных правовых системах, например, российском праве).

Таковы же особенности концепции и техники толкования законов, в соответствии с которыми законы (статуты) в рамках общего права следует толковать не просто «буквально», но и с тенденцией на огра-

387

Право на пороге нового тысячелетия

ничительное их понимание и применять строго к тем случаям, которые прямо и однозначно подпадают под его содержание1. Сообразно этой доктрине в технике общего права получили разработку строгие правила и критерии, направленные на обеспечение в основном ограничительного толкования статутов. По свидетельству специалистов по сравнительному праву, лишь в настоящее время в условиях сближения юридических систем демократически развитых стран ситуация меняется: «…в Англии в последние десятилетия все отчетливее осознают, насколько важно как можно быстрее освободить судью от цепей юридико-технических доктрин толкования, предоставив ему больше свободы в обращении с законом, и превратить его в партнера, а не в противника законодателя при толковании закона»2.

10

НАКОНЕЦ, такой «недостаток» закона, который хотя и может под известным углом зрения рассматриваться в качестве продолжения его достоинств (поскольку имеется в виду важная для права писаная форма закона, его авторитет, престиж), но в целом все же должен быть отнесен к его особо тревожной, потенциально остронегативной черте.

Речь в данном случае идет об использовании формы закона, а также престижа, авторитета закона для решения задач по одному лишь усмотрению власти. По сути дела – о произволе, самодурстве власти, а порой просто о капризе правителя, облекаемых в форму закона и потому создающих впечатление о том, что перед нами нормальное положение вещей – «все делается по закону».

И беда в том, что сама конструкция закона как юридической формы – официального юридического документа – в принципе допускает произвольное, со ссылкой на «волю законодателя» ее использование (тем более – если в обществе все же существуют какие-то демократические институты, относящиеся к законодательной деятельности). И тогда, при таком произвольном использовании формы закона, последняя может стать средством для создания иллюзий будто существующего в стране

1 К. Цвайгерт и Х. Кётц приводят такое мнение английского правоведа: «Консервативно настроенные английские судьи иногда используют упомянутые принципы толкования для ограничения или обхода несимпатичных им норм современного социального законодательства. Они утверждают, причем часто аргументированно, что нормы этого законодательства ограничивают свободу договора, основанную на общем праве, и потому должны толковаться ограничительно» (Jackson. The Machinerу of Justice. 1977.

P. 472 sqq. Цит. по: Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 397).

2 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 401.

388

Часть вторая. Закон и живое право

«законного» порядка и даже будто бы проводимых в обществе каких-то преобразований, отсюда – стать инструментом пропаганды, а порой – и это явление особо негативного свойства – элементом тиранического (авторитарного или тоталитарного) режима власти.

К сожалению, авторитет и престиж формы закона – все то, что может быть названо «культом закона», приводит к тому, что во многих случаях в странах с неразвитой правовой культурой произвольное использование формы закона рассматривается в качестве явления нормального, во всяком случае – терпимого. Пусть торжествует «воля законодателя» – лишь бы все в этой области было формально правильно, в частности – новые законы были бы согласованы с другими, ранее принятыми законами да не нарушались бы установленные процедуры их принятия и вступления в действие.

Между тем, с точки зрения сути и исторического предназначения права государственный произвол в виде «воли законодателя» – явление потенциально негативное, несущее под флагом «законности» серьезные опасности, сопряженные с тираническими режимами власти, возможность тяжких бед для человека, для общества в целом. Словом, здесь сложная и горячая проблема, требующая к себе повышенного внимания и решения с последовательно принципиальных позиций, относящихся к соотношению «права» и «закона».

Весьма симптоматично, что в развитых демократических странах происходит своего рода (будем надеяться – умеренное, по делу) развенчание закона, преодоление его культа. Большинство современных правоведов, придерживающихся последовательно демократических позиций, относят идею о безусловном верховенстве закона, о безоговорочной его ценности к представлениям XIX в., сориентированным на тиранический режим власти, на государство авторитарного типа.

Передовые правоведы демократически развитых стран сетуют даже на то, что «решения судов высших инстанций стран континентальной Европы до сих пор несут на себе следы традиций авторитарного государства прошлого века. Это заключается прежде всего в том, что судебное решение – анонимный акт государственной власти. Тем самым уважающему авторитет власти подданному хотят продемонстрировать величие закона и по этой причине скрыть, что судья не мог принять решение на основе мыслительных, точно выверенных логических операций…»1.

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 395. Авторы утверждают даже, что в современных условиях «закон теряет свои господствующие позиции всеобщего регулирования и превращается, по словам Рабеля, в простой инструмент всеобщего убеждения» (Там же. С. 403).

389

Право на пороге нового тысячелетия

Во многом такое преодоление культа закона выражается в отрицательном отношении к идеям юридического позитивизма, которые и впрямь достоинства права решающим образом связывают с преимуществами закона, его положительными чертами (что и обусловило господствующие концепции юридического толкования, «альфу» и «омегу» которых образовывали представления о том, что будто бы

«высший смысл» и конечная задача юридического толкования – это установление по каждому конкретному случаю «действительной воли законодателя», и ничего более).

Одновременно нужно отдавать ясный отчет в том, что преодоление «культа закона» имеет свои границы. Оно не должно привести к тому, чтобы с «грязной водой был бы выплеснут и ребенок», в данном случае – к тому, чтобы были перечеркнуты достоинства закона, и в этой плоскости – его вполне обоснованные авторитет и престиж, а отсюда – подорваны сами основы принципа законности в обществе. Или, во всяком случае, чтобы не принималось во внимание исторически неизбежное с позиций правовых идеалов в принципе позитивное значение этапа известной абсолютизации закона на пути к действительному торжеству права – права человека – в жизни общества.

11

ВМЕСТЕ С ТЕМ вот какой момент представляется принципиально важным.

При всем «коварстве» закона и при всем значении других источников права, именно закон остается и, по всем данным, останется всегда ключевым звеном правового развития1. Достоинства закона, в особенности в его классическом, «европейском» выражении, отражающем интеллектуальные и духовные греко-римские истоки современной цивилизации, – это всепланетные ценности культуры, соответствующие – как ничто иное в юридической области – нынешним потребностям человечества, необходимости модернизации общества, его восходящего оптимистического развития.

Недаром же общее, прецедентное право, отличающееся уникальными свойствами, тем не менее «тянется» к законодательным формам, в осо-

1 Вполне справедливо в современной литературе, с немалой критичностью относящейся к самой возможности зависимости сравнительно-правовых исследований от «росчерка пера законодателя», утверждается вместе с тем, что «классификация правовых систем по правовым семьям, равно как и образование последних, в значительной степени обусловлена временем и постоянно подвержена влиянию законотворческой деятельности…» (Там же. С. 104).

390

Часть вторая. Закон и живое право

бенности – к их наиболее высоким, совершенным видам – к кодификации. Едва ли также можно считать случайным и тот уже ранее отмеченный факт, в соответствии с которым происходящее ныне становление права молодых африканских государств, сравнительно не так давно завоевавших свою независимость, во многих случаях идет по пути кодификации, опирающейся на ценности своего обычного права (и что вообще поразительно – с участием зарубежных специалистов из университетов, в которых господствуют традиции общего, прецедентного права).

Но как же тогда быть, возникает вопрос, с недостатками законов – и с возможностью произвольного, порой «антиправового» их использования государственной властью, и с их органическим пороком, известным «омертвлением» законодательных форм, их неспособностью в достаточной мере осуществлять исконное предназначение права – быть «живым регулятором»?

В этой связи надо видеть, что развитие юридической науки и позитивного права в странах, где ведущим правовым источником является закон, одной из существенных своих сторон концентрируется как раз на поиске способов преодоления указанных недостатков закона.

Конечно, из наиболее существенных недостатков закона, его наиболее болезненное и тяжкое «коварство», когда закон становится антиподом права, преодолевается в ходе модернизации социального строя, нормального политико-государственного развития стран, характерного для эпохи перехода человечества к либеральным цивилизациям. Это – демократизация политической и правовой систем, в процессе которой законы, начиная с первых демократических новаций в Англии и, в особенности, со времени Великой французской революции, стали своего рода знаком и символом истинной демократии и выражением права в его высокой социальной, мирозданческой значимости как права человека1.

1 Особо существенное значение в этом отношении принадлежит двум государственнодемократическим процессам и соответствующим государственно-правовым институтам.

П е р в о е – это такая демократическая организация социальной жизни, при которой строго, неукоснительно, без каких-либо исключений проводятся, по крайней мере, такие демократические принципы: а) принцип разделения властей, б) принцип разделения нормативных актов на законодательные и подзаконные и в) издание законов – монопольное право высшего представительного органа страны, парламента.

Подробное рассмотрение указанных демократических принципов выходит далеко за пределы настоящей работы. Пожалуй, есть лишь смысл сослаться на слова Канта, который полагал, что организация власти на началах «республиканизма» – высшего государственного выражения демократии «есть государственный принцип отделения исполнительной власти (правительства) от законодательной», и с этой точки зрения

«деспотизм (прошу внимания к выделенным мною курсивом словам. – С.А.) – принцип самовластного исполнения государством законов, которые оно само себе устанавли-

391

Право на пороге нового тысячелетия

Но процессы демократизации, выраженные в совершенствовании законодательной деятельности и контроле за ней, имеют и другую сторону. В частности, подчинение издания и порядка изменения законов жестким правилам и плюс к тому – сама атмосфера законодательной деятельности, осуществляемой в условиях конституционно-судебного надзора, упрочивая его качество постоянно действующего стабилизирующего фактора, в то же время как бы обостряют негативные, коварные свойства закона. Они делают законодательство более «неподвижным» – таким, когда оно само по себе менее способно непосредственно и адекватно реагировать на быстро меняющиеся жизненные факты, все новые и новые ситуации, требующие правового решения. Практика свидетельствует, что назревшие изменения в законах реализуются с большим трудом, часто с опозданиями (когда порой требуется уже иное типизированное нормативное решение), а то и вовсе не реализуются. В особенности это касается кодексов, где все их компоненты в той или иной мере (порой – значительной) взаимоувязаны, притерты друг к другу, строятся на единых принципах и где, бывает, казалось бы незначительная новация не может не породить цепную реакцию – внесение корректив и в другие нормативные положения (что во многих случаях «по принципу домино» влечет за собой новые витки юридической дисгармонии).

вает, так что публичная воля выступает в качестве частной воли правителя» (Кант И.

Указ. соч. Т. 1. С. 381).

А в этой связи должно быть придано высокое значение (с учетом многочисленных фактов, подтверждающих, кажется, не понятую до сей поры основательность мысли философа) монополии парламента на издание законов, т.е. в принципиальном и практическом отношениях – такой порядок в государственной организации общества, когда в большинстве случаев удается при развитых парламентских процедурах устранить саму возможность произвола, облекаемого в форму закона (в «большинстве случаев», но – увы – не всегда: случаются подтверждаемые историей факты «парламентского тиранического самовластия», установления парламентом законов только «для самого себя», в том числе – для обеспечения своего высокого статуса и обширных привилегий). В т о р о е – это формирование и строго правовая деятельность специального органа в системе судебной власти – конституционного суда (совета). Примечательно, что от первого в истории практического воплощения принципа «разделения властей» – опыта североамериканской государственности (где конституционно-контрольные функции выполняет высшая инстанция общегражданской юрисдикции – Верховный Суд) создание особого юрисдикционного учреждения, конституционного суда, оказалось принципиально необходимым в тех странах, в которых основным источником права является закон. Именно необходимость того, чтобы все законы строго соответствовали демократическим началам, закрепленным в конституции (а в закреплении таких начал и кроется смысл основного закона страны, подчиняющегося особой процедуре принятия и изменения его положений), является, надо полагать, главная идея и основной смысл рассмат-

риваемого государственно-правового института.

392

Часть вторая. Закон и живое право

Так что проблема преодоления недостатков и коварства закона (в особенности в обстановке культа закона, тем более провозглашаемого принципа «диктатуры закона») является важнейшей, одной из наиболее острых проблем демократического правового развития.

Решение этой проблемы во многом сопряжено с характеристикой существенной особенности права, которой юридическая наука далеко не всегда уделяет должное внимание (она отражена в самом названии данной части книги), – с тем, что по самой своей природе самая развитая юридическая система должна оставаться живым правом.