закОн и судебная практика

1

ЕСТЬ ЧТО-ТО МНОГОЗНАЧИТЕЛЬНОЕ и основательное в том, что судебная практика не только является источником и стержнем удивительно своеобразной, уникальной семьи юридических систем – общего, прецедентного права, но и «приходит на помощь» своему, по мнению многих специалистов, юридическому антиподу – праву, выраженному в законе, в кодексах (праву, относимому преимущественно к романо-германской семье юридических систем).

Здесь, в отношении закона и судебной практики, обнаруживаются различные, порой неожиданные и парадоксальные, проявления и стороны их взаимосвязи. Наиболее существенные из них касаются следующих трех проблем:

во-первых, правосозидающей функции судебной практики и ее

«восполнительной» роли по отношению к закону;

во-вторых, зависимости места и роли судебной практики от закона, его качества и его своеобразных форм, институтов;

в-третьих, обретения судебной практикой (судебными прецедентами) и в условиях, когда действует принцип верховенства закона, своих собственных, исконных функций.

Обратимся к краткой характеристике этих существенно важных сторон взаимосвязи закона и судебной практики, которые позволяют обрисовать состояние юридических систем в современную эпоху, а в последующем с более основательных позиций рассмотреть перспективы и направления развития права в будущем.

407

Право на пороге нового тысячелетия

2

ФУНКЦИЯ судебной практики, которая может быть названа «правосозидающей» (здесь и дальше речь идет о правовых системах романо-германского типа, в которых действует принцип верховенства закона), – это, по широко распространенному мнению, функция «обратной связи».

Действительно, в сфере судебной практики концентрируется опыт применения закона, притом – опыт в юридически значимом выражении, по наиболее острым экономико-социальным и одновременно юридическим проблемам.

«обратной связи» – его совершенствования в ходе последующей законотворческой деятельности.

Нередко в науке и в практической юриспруденции характеристика функции судебной практики, которая может быть названа «правосозидающей», этим, по сути дела вспомогательным, ее назначением и исчерпывается. Последовательные приверженцы исключительности закона как источника права исходят из того, что при всей важности опыта применения права, выраженного в судебной практике, единственной основой для решения жизненных ситуаций – и сейчас, и в будущем – должен оставаться только закон. Отсюда – доминирование в науке и в практической жизни концепции (ее нередко называют

«школой толкования»), в соответствии с которой при помощи толкования, преимущественно – грамматического, формально-логического, систематического, а также при помощи аналогии должна быть установлена «действительная воля законодателя» – только она может служить основой решения юридических дел, только она и ничего более. Для сферы публичного права такое понимание соотношения зако-

на и юридической практики (не только судебной, но и административной, контрольно-надзорной и «самой» законодательной) является в принципе оправданным, по своей основе единственно возможным. Во всяком случае – для юридических систем романо-германского типа, где действует принцип верховенства закона. И где часто звучащие слова о том, что везде, во всех случаях должен действовать закон (а не

408

Часть вторая. Закон и живое право

юридический прецедент), имеют свой серьезный смысл.

И вот тут, при таком подходе, наряду с общеизвестной и хорошо разработанной в науке вспомогательной, по принципу «обратной связи» функцией судебной практики в ее соотношении с законом, есть основания для признания и такой стороны их взаимосвязи, которая в полной мере (в концептуальном отношении) не привлекла должного внимания науки. Хотя – надо видеть – реальное ее существование в практической жизни – факт очевидный, и как факт она все более и более получает признание в современном правоведении. Это правосозидающая деятельность, которая выражает восполнительную по отношению к закону роль судебной практики.

Ведь право по самой своей природе (как уже говорилось ранее)

«обязано быть живым» – немедленно и адекватно реагировать на разнообразные жизненные ситуации. Закон же, при всех его достоинствах, в том числе его способности с помощью нормативных обобщений охватывать множество жизненных обстоятельств настоящего и будущего, не в состоянии все же давать в каждое данное мгновение идеальный, математически отработанный типизированный эталон (норму) для решения развивающихся отношений, для нередко непредсказуемых, порой уникальных ситуаций в нашей бурной, непрестанно меняющейся жизни. История при всех замечательных образцах законодательного искусства еще не знает ни одного примера закона, который в полной мере, по всем пунктам отвечал бы требованиям «живого права», смог бы и «на сейчас», и на будущее давать точные, исчерпывающие ответы на все вопросы. Не знает и, по моему убеждению, в идеале никогда не будет знать.

Напротив, любой закон (даже, допустим, такое высокое свершение ума, как Германское гражданское уложение) одновременно несет на себе груз известного несовершенства, порой весьма значительного, вызванного принципиальной невозможностью полностью совместить в конструкции закона стабильность и динамизм права, разумность абстракции и живую реакцию на жизненную ситуацию.

И вот по требованиям самой жизни, по самой логике права на помощь закону приходит институт, который в данном случае и не мог не прийти на помощь, институт исконно правового порядка – правосудие, выраженное в деятельности суда, в судебной практике.

Конечно, никакой суд не вправе исправить закон, вносить в его текст коррективы, исправления (это действительно исключительная

409

Право на пороге нового тысячелетия

прерогатива законодателя, даже в системах общего, прецедентного права). Но суд как учреждение, по словам Цицерона, «говорящего права» способен на другое. С опорой на закон суд, используя механизмы толкования и аналогии и в не меньшей степени – постигая «правовую суть» данной жизненной ситуации, может восполнить то, что оказалось не по силам закону или просто не сделано данным законодательным актом и не делается в настоящее время в законодательном порядке вообще. С наибольшей наглядностью эта «восполнительная» деятельность суда дает о себе знать при аналогии, когда существуют пробелы в праве, т.е. своего рода «бреши в законодательстве». Ситуации требуют правового решения, но нормы действующих законов такого рода ситуаций прямо не предусматривают. В подобных случаях суд, констатируя волю законодателя по данному кругу вопросов, все же вынужден либо применить сходную норму (аналогия закона), либо при решении дела исходить из общих начал, принципов законодательства (аналогия права). И хотя в юридической литературе было высказано мнение о том, что при аналогии уместнее говорить не о «восполнении пробелов», а лишь о их «преодолении»1, представляется, однако, что первое из указанных понятий является предельно точным. Суд, используя институт аналогии, именно восполняет при помощи своего инструментария то, что можно было бы ожидать по данной конкретной жизненной ситуации от закона. Причем такое «восполнение» может не только касаться данного юридического дела (как ранее без всяких оговорок, весьма важных, утверждал автор этих строк), но и приобрести норма-

тивное значение, о чем речь пойдет дальше.

Вместе с тем «восполнительная» деятельность суда происходит не только в случаях применения права по аналогии. Такой же характер имеет судебная деятельность и тогда, когда при решении той или иной жизненной ситуации суд как бы конкретизирует положения закона, в том числе при слишком общем, неопределенном характере этих положений и тем более при наличии оценочных понятий, «общих оговорок», по юридической лексике западной юриспруденции.

1 См.: Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 57; Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 132, и др.

410

Часть вторая. Закон и живое право

Подчас такое «восполнение» хотя общим образом и опирается на закон, но все же даже при большой натяжке не может быть определено как нечто такое, что сообразуется с «действительной волей законодателя». Такой характер, например, имело введение французскими суда ми при применении ФГК «пени», призванной стимулировать выполнение судебных решений. Не менее примечательна общая тенденция практики судов западноевропейских стран по применению положений гражданских кодексов о свободе договоров. Не имеющие ограничений в кодексах, эти положения все же в последующем не только ставились в известные рамки специальными законами (в частности, по отношениям найма, аренды, трудовых, страховых отношений), но и ограничивались в процессе судебной практики. В конечном счете получилось, что характерное для демократического права общедозволительное начало («дозволено все, кроме прямо запрещенного законом») оказалось модифицированным: свобода договоров ограничивается теперь не только запретительными предписаниями закона, но и положениями, выработанными судами и утвердившимися в судебной практике. В ряде случаев правила, вырабатываемые судами, чуть ли не в готовом виде (или с известной обработкой, с адаптацией их к структуре системного нормативного акта) воспринимаются законодателем.

деляющую с юридической стороны решение жизненных ситуации.

3

В ЭТОй СВЯЗИ – вывод более общего характера. Как свидетельствует правовая жизнь стран с утвердившимся гражданским законодательством, сами гражданские законы после многодесятилетнего их применения судами оказались как бы «окутанными» положениями, выработанными судами при применении норм закона к изменяющимся, подчас принципиально новым общественным отношениям. И причем так, что под рубрикой «действующего гражданского законодательства» реально выступает такая система норм, когда в одном пакете представлены и нормы закона, и правила, самостоятельно установленные судами.

И вот – момент, к которому хотелось бы привлечь внимание. В судебной практике, через нее могут быть с достаточной основательностью раскрыты основные начала, «дух» данной сферы права, нашедшие

411

Право на пороге нового тысячелетия

не всегда полное закрепление в законодательстве, в кодексе (да и со временем, в особенности в неблагоприятной политической или социальной обстановке, теряющие в жизни свою первозданную, глубокую значимость). В особенности это касается ценности современной эпохи первостепенной важности – либерального духа права. Именно через судебную практику, как показывает опыт ряда западноевропейских стран (прежде всего Франции), начинают реально, в жизни господствовать главенствующие либеральные принципы и идеалы, соединенные с юридическими ценностями, – принципы и идеалы приоритета человека, истинной гуманистической справедливости. И что наиболее существенно, именно тогда неотъемлемые права человека обретают прямое юридическое действие – приобретают значение непосредственного правового основания для решения юридических дел на практике.

Таким образом, «восполнение» судами положений закона приводит к тому, что в сфере права, наряду с законом и в каком-то нераздельном единении с ним, обретает жизнь особая нормативная реальность. Что представляет собой эта «реальность»?

Под сильным влиянием идеологии исключительности закона как источника права в науке, в основном в науке континентальной Европы, сложившейся на основе романо-германского права, такого рода реальности в конце концов получили признание в качестве явлений, действительно существующих и имеющих важное значение в правовой жизни. Но все же – таких, которые, по мнению немалого числа специалистов, «не достойны» считаться юридическими нормами (даже «подзаконными»). В России, например, после преодоления большого скепсиса в отношении их оправданности и правомерности вообще (представленного, возможно, наиболее выразительно еще в дореволюционное время в трудах И.А. Покровского; несколько подробнее об этом – дальше) они получили название правоположений – неких нормативных феноменов, которые, однако, «не достигли уровня» юридических норм. И в принципе как будто бы имеющих исключительно индивидуальную значимость, т.е. «реальностей» только в рамках данного юридического дела.

Думается, в настоящее время, когда во многих странах, исповедующих идею верховенства закона, накоплен значительный опыт применения законов в сфере частного права, а в России наметилась перспектива овладения ценностями современной правовой культуры, есть основания для того, чтобы отказаться от отзвуков стыдливого лукавства, выраженного в категории «правоположение». Правоположение, как ни играй словами, – это тоже норма, во всяком случае – с того мо-

412

Часть вторая. Закон и живое право

мента, как только выработанное судами положение начинает применяться ими в качестве типизированного решения данной жизненной ситуации.

Стало быть, понятие «правоположение» может быть сохранено для обозначения и характеристики лишь тех «реальностей» в сфере права, которые путем толкования или аналогии создаются судами для данного юридического дела. Но как только эти реальности приобретают общее значение, перед нами – настоящие юридические нормы как типизированные решения соответствующих жизненных ситуаций. При этом, разумеется, нуждается в специальном рассмотрении вопрос о способе придания правилам, вырабатываемым судами, общего, нормативного действия. Тем более, что это рассмотрение призвано в полной мере учесть те соображения об опасностях «свободного судейского усмотрения» при отсутствии надлежащих объективных критериев, которые весьма последовательно высказаны И.А. Покровским, другими видными правоведами.

Но перед этим – некоторые данные и соображения о зависимости правосозидающей (в том числе – «восполнительной») судебной деятельности от законов, их содержания и качества.

4

ДЛЯ ОБРЕТЕНИЯ судебной деятельностью значения источников права в обществах, в которых господствует принцип верховенства закона, необходимо, чтобы закон, так сказать, отпустил суд – открыл перед последним возможность самостоятельного творческого решения юридических дел в ряде областей жизни общества в соответствии с началами «живого права». С тем, чтобы не было такого положения вещей, как это было по российскому законодательству до судебной реформы 1864 г., когда согласно ст. 65 Основных законов все «законы должны быть исполнены по точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения или распространения». И когда бы, как это предусматривалось в той же статье, «все без изъятия места, не исключая и высших правительств, во всяком случае должны утверждать определения свои на точных словах закона, не применяя в них без доклада Императорскому Величеству ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольного толкования».

Если в основных областях публичного права, в особенности уголовного и административного правоохранительного законодательства, действует принцип – «нет закона – нет юридических последст-

413

Право на пороге нового тысячелетия

вий, прежде всего – нет юридической ответственности» (хотя и здесь при развитой судебной юрисдикции возможны исключения), то в сфере частного права закон не только не должен создавать преград для решения судом жизненных ситуаций при отсутствии надлежащего законодательного регулирования, но и ориентировать суды на самостоятельные действования в такого рода случаях. Потому-то в большинстве законодательных систем, относящихся к романо-германскому типу, установлено запрещение отказывать в рассмотрении дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия закона (так было установлено и в российском законодательстве после судебной реформы 1864 г.).

Таким образом, в законодательной системе должна существовать настроенность на то, что суд не просто «живой посредник» (как говорил И.А. Покровский) между законом и реальной жизнью, а «сотоварищ» и «продолжатель» дела законодателя, который при необходимости придет законодателю на помощь, возьмет на себя ответственность за правовое решение данной жизненной ситуации.

Более того, законодатель невольно или вольно – как свидетельствует законодательный опыт многих стран – реально дает простор для активной судебной деятельности, развивающей позитивное право. Здесь даже могут быть отмечены парадоксальные, в чем-то на первый взгляд курьезные случаи. Речь идет прежде всего о ФГК – Фран-

цузском гражданском кодексе.

Отличаясь многими достоинствами, о которых подробно говорилось ранее, французский Кодекс подтверждает справедливость французской же поговорки о том, что недостатки порой являются продолжением достоинств. Конечно, замечательно, например, что все деликтное право выражено в Кодексе всего лишь в пяти статьях (ст. 1382–1386; тогда как в австрийском Кодексе деликтному праву посвящено 40 статей, а по Германскому гражданскому уложению их 31 статья (параграф)). Но краткость и плюс к тому еще «литературность» изложения влекут за собой трудности при применении закона. Во французском Кодексе нет ответа на вопросы, касающиеся многих деталей, тонкостей, вариантов ситуаций, связанных с гражданскими правонарушениями, широки возможности различных толкований общих нормативных положений, есть очевидные пробелы и т.д. Это делает остро необходимым при применении закона – коль скоро в него не вносятся коррективы, дополнения – такой деятельности суда, когда с опорой на Кодекс, путем толкования его немногих норм вносилась бы нужная определенность юридического регулирования по всем вопросам при-

414

Часть вторая. Закон и живое право

менения закона к конкретным ситуациям в области деликтного права. В итоге – достигалось бы такое юридическое регулирование общественных отношений, которое отвечало бы требованиям практики и изменяющимся условиям экономической и социальной жизни. Это и произошло и ныне осуществляется на деле в соответствии с ФГК судами Франции. Причем нормы закона – запомним этот момент! – несмотря на значительные экономические, социальные, технические перемены – уже почти 200 лет остаются неизменными.

А вообще-то, разве это не впечатляющий и в чем-то даже курьезный факт?! Французское гражданское право почитается в мире в качестве такой юридической системы, которая оказалась способной, сохраняя в течение двух веков стабильность, приспособиться к стремительно и круто изменяющимся общественным отношениям. И это стало возможным не только потому, что Французской революцией и основательной правовой культурой в ФГК заложены передовые, отвечающие современной эпохе идеи. И не только в силу того, что в ФГК есть институты по «адаптации» действующих законоположений к новым условиям – институты аналогии и толкования. Но в какой-то мере и по причинам совершенно противоположного свойства. А именно – отчасти потому, что сообразно строгим правилам юридической техники и общепризнанным канонам юридического совершенства Кодекс отличается серьезными технико-юридическими недостатками (слишком краткой, неполной юридической урегулированностью отношений, известной неопределенностью законодательных норм, пробельностью). Ведь именно последнее из указанных обстоятельств открыло простор и дало повод к тому, чтобы судебные учреждения (с опорой на закон!) «приспосабливали» действующие законодательные нормы к изменяющимся общественным отношениям. Прямо – от чего-то лукавого – недостатки вновь обернулись достоинствами. Причем такими, что все предпринятые в прошлом попытки изменить, модернизировать ФГК 1804 г. не увенчались успехом. Кодекс в «сопровождении» судебной практики оказался вполне соответствующим требованиям нового времени.

А вот парадокс иного порядка. Германское гражданское уложение, великое свершение ума, несомненное достижение технико-юридического совершенства (по некоторым оценкам – «лучший кодекс в мире»), что подтверждено огромным влиянием идей ГГУ на правовую жизнь во всем мире, его многоплановой интеллектуальной мощью. И вместе с тем, по словам ряда крупных правоведов, этот кодекс – «конечный продукт скорее XIX века, нежели начала ХХ века», «осторож-

415

Право на пороге нового тысячелетия

ное подведение итогов исторического прошлого, а не смелое вступление в новое будущее». И опять-таки подобного рода суждения, в какой-то мере (хотя и не во всем) справедливые, обусловлены не только тем, что Уложение не уловило во всем объеме передовые идеи ХХ в., идеи права человека, но отчасти и тем, что оно страдает, казалось бы, от несомненного юридического совершенства.

Да, именно от своего «предельного совершенства», от полноты юридической регламентации, от стремления все, до деталей и частностей, буквально все отрегулировать, и в этом отношении (т.е. при таком технико-юридическом совершенстве) перекрывая путь к тому, чтобы суды с опорой на закон восполняли бы его пробелы, несовершенства, что открыло бы широкий простор для необходимого и желанного в этом случае приспособления действующего права к изменяющимся общественным отношениям.

Впрочем, отсюда вовсе не следует, что с учетом особенностей взаимосвязи закона и судебной практики нужно видеть пределы юридического совершенства закона. Здесь верно, пожалуй, лишь то, что чрезмерная полнота, запредельная юридическая заурегулированность тех или иных отношений, стремление буквально все, до мельчайших подробностей, заранее предусмотреть в законодательном порядке действительно может неоправданно «связать руки» практическим юристам в применении закона (когда, возможно, уместна расхожая сентенция – «много хорошо – это тоже нехорошо»).

В данном случае в большей мере оправдан иной вывод – необходимо искусное, тонкое использование достоинств юридической формы в законе. Такое, которое бы, выражаясь в ряде отработанных юридических институтов, не «связывало руки» практическим юристам и само по себе оставляло простор для необходимой, достаточной и одновременно по каким-то параметрам определяемой законом и находящейся в режиме законности активной судебной деятельности, вносящей новые элементы в юридическое регулирование данных общественных отношений.

О таких институтах – последующий рассказ.

5

КАКОВы ЖЕ основные институты, которые не просто настраивают суды на активную правосозидательную деятельность (такую роль невольно, парадоксальным образом играют и недостатки законов), но представляют собой содержащиеся в законах отработанные юридиче-

416

Часть вторая. Закон и живое право

ские формы или способы, которые прямо привлекают суды к юридическому регулированию данных отношений, ситуаций и одновременно в известных пределах определяют такое регулирование?

Заметное место среди таких институтов занимают сами по себе нормативные обобщения, особенно – высокого порядка. Ведь «обобщения», суммируя общие черты или признаки определенной группы явлений, все же оставляют в стороне немалое число их конкретных особенностей, которые, однако, крайне важны при решении юридически значимых вопросов. При этом такого рода обобщающие нормативные положения подчас прямо формулируются в диспозитивных и в управомочивающих нормах с расчетом на их последующую конкретизацию в договоре или судом, некоторые из них заведомо включаются в закон в качестве «рамочных», при описании тех или иных обстоятельств употребляются слова «и т.п.», «и др.», «и иные заслуживающие внимание обстоятельства» (как это характерно, например, для законодательных установлений, определяющих «источник повышенной опасности» – деятельность, представляющую более высокую опасность для окружающих). В этой связи и оказывается возможным в ходе судебной практики вырабатывать в судебных решениях конкретизированные положения, отвечающие требованиям жизни – не только фактическим обстоятельствам дела и правовым началам действующего законодательства, но и правовой сути жизненных ситуаций, возникающих в современных условиях.

Своеобразной юридической формой, обеспечивающей и «направляющую роль» закона, и простор для судебного усмотрения (прежде всего по учету правовой сути данной ситуации), являются оценочные понятия. Когда при определении тех или иных категорий в законе употребляются понятия «грубое», «существенное», «важное» и т.д., то тем самым суд уполномочен законом и в не меньшей степени – понужден самой сутью дела оценить данные обстоятельства с точки зрения того, можно ли отнести их к числу «существенных», «важных» и т.д. и, стало быть, внести юридическую определенность, позволяющую вынести правовое решение по делу.

Но наиболее существенным институтом (связанным с оценочными понятиями), который позволяет судебным учреждениям на основании закона участвовать в юридическом регулировании, являются так называемые общие оговорки. «Общими оговорками» по терминологии западной юриспруденции считаются такие нормативные положения законов, которые дают возможность суду решать те или иные вопросы с одной лишь опорой на предусмотренные законом общие категории

417

Право на пороге нового тысячелетия

(«осмотрительность», «безупречность», «доверие» и др.), независимо от наличия или отсутствия определенных юридических конструкций. Напоминая близкие по сути положения права справедливости по английской юридической системе, «общие оговорки» позволяют преодолевать ту грань требований верховенства закона, которая заключается в жесткой формальной законодательной предопределенности судебных решений.

Так, в ФГК закреплена, да притом в качестве «генеральной», оговорка (ст. 1382), согласно которой каждый должен возместить ущерб, который он нанес другим лицам в результате своего неосмотрительного и небезупречного поведения (faute)1. Ряд общих оговорок подобного рода содержится в ГГУ (§ 138, 157, 242, 826). Одна из них – общая оговорка § 242 ГГУ – правило, по предписанию которого стороны обязуются выполнять договор, взаимно доверяя друг другу и в соответствии с торговыми обычаями.

Стало быть, общие оговорки – такие законодательные положения, которые позволяют суду не только восполнить в результате судебной деятельности то, что мог бы сделать закон, но и пойти дальше в области правотворчества. А именно – давать правовые решения (притом имея

«за своей спиной» закон!), которые не могут быть оценены только как результат толкования закона или применения норм закона по аналогии, а представляют судебные акты на уровне решений судов общего, прецедентного права – обстоятельство, которое имеет существенное значение для понимания перспектив развития права в современную эпоху. Добавим сюда и то, что и восполнительная функция судебной практики, базирующейся на общих оговорках, весьма значительна.

Как свидетельствует практика применения гражданского законодательства Германии, именно общая оговорка § 242 ГГУ стала законодательной основой для решения судами ситуаций, не предусмотренных законом, – возникших в результате экономического краха, инфляции, потери восточных земель, т.е. ситуаций, прямо не предусмотренных в законе.

Здесь наблюдаются и последствия более общего характера. По утверждению специалистов, общая оговорка § 242 ГГУ «позволила создать превосходный механизм адаптации норм договорного права к меняю-

1 «Тем самым, – как утверждают специалисты по сравнительному праву, – создавалось «правовое пространство» для свободы деятельности и удовлетворения чувства ответственности индивида, реализацию которых более жесткие формы возмещения ущерба могли бы лишь в определенной мере ограничить или стеснить» (Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 144).

418

Часть вторая. Закон и живое право

щимся социально-этическим представлениям общества». С учетом формулировок типа «утрата основы для заключения сделки» (clausula rebus sic stantibus), «злоупотребление правом» (venire contra factum proprium),

«потеря права», особенно на предъявление иска (Verwirkung), судебная практика создавала юридические конструкции, которые придавали гибкость нормам договорного права ГГУ, изначально, по мнению авторов, пропитанным духом «махрового индивидуализма»1.

Так что благодаря упомянутым институтам (прежде всего институту общей оговорки, а также нормативным обобщениям высокого порядка) и ГГУ, несмотря на порожденные его совершенством «минусы», в процессе своего применения также обогатилось высокозначимой судебной практикой, позволившей приспособить его положения к новым требованиям жизни. Как свидетельствуют обобщенные научные данные, сохранение до нынешнего времени достоинств Германского гражданского уложения (Уложение – тоже долгожитель, ему ныне уже перевалило за сто лет!) «обязано судебной практике, благодаря которой осуществилось приспособление устаревших текстов законов к новым требованиям». И это вдохнуло в ГГУ «новую жизнь». Да так, что Уложение выдержало «испытание гитлеризмом» и сохраняет свою юридическую, регулирующую значимость до настоящего времени.

А теперь – наиболее впечатляющие данные из области законодательства. Истории гражданского права известен кодифицированный акт, в котором, по-видимому, в наибольшей степени использованы отработанные законодательные институты, направляющие судебную практику, притом по ориентирам, установленным законом, на самостоятельную творческую правосозидательную деятельность. Это – Гражданский кодекс Швейцарии. Именно швейцарский ГК самим своим содержанием (а не только – фактически, на практике, как ФГК и ГГУ) показал, что судебная практика в перспективе призвана выйти даже за формулу «восполнения закона» и в условиях верховенства закона способна занять самостоятельное и достойное место в сфере правотворчества.

Дело не только в том, что швейцарский ГК (недаром его принятие и вхождение в жизнь 1907 г. – ознаменовало начало ХХ в.) по максимуму, сообразно требованиям нового времени сосредоточил основные формы, направляющие суд на самостоятельную творческую деятельность при решении юридических дел (за исключением, пожалуй, нормативных обобщений высокого порядка) – общие оговорки, оце-

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 231.

419

Право на пороге нового тысячелетия

ночные понятия, «рамочный стиль» законодательных установлений, ограниченность во многих случаях при законодательном закреплении институтов «общими описаниями» и др., но и в том, что он откровенно полагается на судебную практику и прямо ориентирует судью в первой же статье Кодекса на то, что он вправе при определенных условиях устанавливать правила как основу решения дела «самостоятельно, как если бы он был законодателем…».

При этом у правоведов во всем мире, придерживающихся передовых взглядов, «восхищение и общее одобрение вызвал тот факт, что эта мысль была выражена прекрасным языком и помещена на самом видном месте». По выражению одного из правоведов (Geny), «может быть, впервые современный законодатель признал официально судью в качестве своего незаменимого помощника, сформулировав это в виде общего правила»1.

К тому же в высшей степени важно, что швейцарский Кодекс нацеливает судью на то, чтобы при всей его самостоятельности сохранялась «почва закона» – требования и дух действующего правопорядка в целом, его начал, выраженных в законе, и плюс к тому такой настрой, когда бы согласно той же ст. 1 не руководствоваться его субъективными впечатлениями, а «строго следовать общепринятой доктрине и традиции».

И другое – не менее важное. Речь, по швейцарскому ГК, идет не о конкретных законоположениях, из которых путем толкования и аналогии извлекаются некие идеи и новые нормативные положения, а о правопорядке страны в целом, о его духе, заложенных в нем началах, принципах. Эту мысль, анализируя Кодекс, выразил Е. Хубер. Оставляя его конкретизированные суждения для последующего рассмотрения, важно обратить внимание на то, что, по мнению Е. Хубера, судья должен исходить из следующего: возникающие в реальной жизни проблемы невозможно решить одним лишь толкованием писаного права, он, опираясь на беспробельности правопорядка в целом, призван разработать правовой принцип, который он как законодатель стал бы считать не противоречащим всем остальным нормам и принципам правопорядка2.

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 268.

2 Huber Eugen. Schweizerisches Civilgesetzbuch, Erlauterungen zum Vorentwurf 91902 (цит. по: Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 269). Любопытную, впрочем – не бесспорную, мысль в этой связи высказывают авторы последнего труда. По их мнению, «тот факт, что швейцарский ГК столь откровенно полагается на судебную практику при восполнении пробелов, объясняется в значительной степени характер-

420

Часть вторая. Закон и живое право

Заслуживает повышенного внимания то обстоятельство, что и в современной России, несмотря на все трудности и противоречия правового развития (тем более, на мой взгляд, осложненные широким распространением официальной позиции насчет необходимости

«диктатуры закона»), есть симптомы, свидетельствующие о плодотворных подходах к возвышению правосозидательной деятельности суда. Есть первые, пусть пока и скромные, шаги в рассматриваемом направлении. При этом сам характер этих первых шагов, а также использование в качестве законодательной опоры положений Гражданского кодекса удивительным образом перекликается с опытом Франции (когда суды в своей правосозидательной деятельности, как мы видели, часто использовали пробелы в тексте, общие и текстуально неопределенные законодательные положения, т.е. то, что порой рассматривается в качестве «всего лишь» недостатков законодательной техники).

Вот пример такого рода практики. В ст. 10 ГК РФ в полном согласии с господствующей доктриной в качестве шиканы – злоупотребления правом рассматриваются действия субъектов, «осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу…». И тут же добавлено положение (которое ввиду его неопределенности вызвало нарекания некоторых специалистов) – «а также злоупотребление правом в иных формах». Но именно это действительно текстуально неопределенное положение позволяет судам развивать прецедентное регулирование этого важного участка социальной жизни общества (таковы, в частности, положения, выработанные Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, о недействительности договора в связи с превышением полномочий при подписании договора одной из сторон).

ными особенностями швейцарского правосудия, сохранившимися и по сей день… А это означает прежде всего, что право не попало в руки «ученых-юристов» и не подверглось столь сильному «онаучиванию», как на территории Германской империи. Поэтому в небольших кантональных общинах Швейцарии применение права сохранило характер народности и ясности» (Там же. С. 266–267). И еще, по мнению авторов, все это стало возможным в Швейцарии в связи с правовыми традициями, в силу действия местного права по кантонам. А вот в Германии, полагают авторы,

«создание кодекса, который бы, как швейцарский, возлагал бремя решения отдельных важных вопросов на плечи судей, означало бы возврат в прошлое, в «преднаучное состояние»». В то же время при подготовке проекта общеевропейского ГК

«следует ориентироваться на законодательный стиль швейцарского ГК, а не ГГУ». И вообще опыт Швейцарии «даст возможность понять и оценить процесс постепенного развития судьей норм закона, сформулированных в довольно общем виде» (Там же. С. 269–270).

421

Право на пороге нового тысячелетия

6

ТЕПЕРЬ – ОЧЕНЬ КРАТКО – положения, которые, надо полагать, снимут предубеждения против идеи расширения роли суда, его правосозидательных функций, которые основаны на опасениях судебного произвола, тревоживших российских правоведов еще в дореволюционное время1 (переросших в принципиальное неприятии указанной идеи в условиях советского общества, когда «закон» стал олицетворением «воли партии и правительства», а суд был низведен до положения одного из звеньев проведения «партийной пролетарской политики»).

Одно из такого рода положений состоит в том, что самая что ни на есть «свободная» судейская деятельность в странах, в которых действует принцип верховенства закона, должна в любом случае иметь свое обоснование в действующем объективном праве, в законе – в общих началах, принципах правопорядка, положениях общих оговорок, оценочных понятиях, рамочных законодательных установлениях, в других содержащихся в законе формах, в которых могут быть выражены и «направляющая» функция закона, и простор для самостоятельной судебной деятельности, правосудебного усмотрения.

И другое, наиболее существенное. Повышение роли суда в развитии права не следует понимать в том весьма упрощенном значении, когда создается впечатление, что в этом случае якобы каждый отдельный судья, независимо от всех иных судей, отправляясь от своего собственного, индивидуального понимания тех или иных предпосылок в законе, будет произвольно по каждому конкретному делу «творить право». Исходя из опыта и достижений мирового правового развития, правосозидательная деятельность суда и в условиях правовой системы романо-германского типа должна строиться (и это уже находит подтверждение в современных тенденциях развития права) в соответст-

вии с культурой прецедентного права, ее ценностями.

И вот здесь необходимо сказать с должной категоричностью, что правосозидательная деятельность суда только тогда обретает существенное юридическое значение как уникальный феномен непосредственно живого права и вообще лишь тогда может быть оправдана, когда она основывается на культуре прецедентного права, прежде всего – на основе его фундаментального принципа «обоснования

1 Даже такой крупный правовед-мыслитель, как И.А. Покровский, полагал, что «теория свободного судейского правотворения заключает в себе органическую и неустранимую опасность судейского произвола» (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 105).

422

Часть вторая. Закон и живое право

от прецедента к прецеденту». И только тогда, надо добавить, полностью могут быть сняты опасения насчет того, что деятельность суда, обогащающая действующее право, обернется судейскими произволом и своеволием, которые наряду с другими бедами могут привести к утрате важнейшего качества права – его принципиальной определенности, его особенностей как жесткого организма.

Отсюда – существенное терминологическое уточнение. Речь идет о термине (и соответствующем научном понятии) «судебная практика». Этот термин в широком его значении означает любой опыт (в том числе – по количественным показателям, фиксируемый в демонстративных или пропагандистских целях и т.д.). Но в строго юридической значимости, в частности при рассмотрении судебной деятельности в соотношении с законом, судебная практика – это практика судебных прецедентов, т.е. судебная деятельность, которая строится по общезначимым принципам культуры общего, прецедентного права, его ведущего начала – «обоснования от прецедента к прецеденту» и которая вместе с тем опирается на основополагающие начала и ценности права – на начала правды, справедливости, соразмерности.

7

ЕЩЕ ОДИН ШТРИХ к группе вопросов, завершающих проблематику взаимосвязи закона и судебной практики.

Судебная практика как наиболее существенный инструмент и способ, обеспечивающий на основе закона оптимальное в данном обществе правовое регулирование, представляет собой живой опыт правосудия, выраженный в решениях по конкретным юридическим делам. То есть в конечном счете – прецеденты (в идеале образующие на основе закона живую ткань права по принципу «обоснование от прецедента к прецеденту»).

С этой точки зрения необходимо с должной строгостью отделить от судебной практики в указанном выше значении «руководящие указания» высших инстанций юрисдикционных органов (судов).

В свое время в советской юридической науке с позиций гипертрофированного и идеологизированного возвеличивания «закона» шла острая дискуссия по поводу того, являются ли (могут ли и должны ли быть) нормативные постановления Пленума Верховного Суда как высшее выражение судебной практики источниками права? Ныне есть основания полагать, что эта дискуссия, отразившая специфические нравы правоведения в условиях коммунистического режима,

423

Право на пороге нового тысячелетия

во многом была бесплодной. Она «увела» научную мысль от реальной судебной практики как живой материи права и сосредоточила внимание на очевидном явлении – на самом факте использования актов высших органов юрисдикции в качестве нормативных документов, которые как источники права (формально – «подзаконные») ничем не отличались от других формально «подзаконных» юридических документов. И как все последние (к тому же с тем «плюсом», что исходный материал здесь – непосредственно судебная практика), нормативные акты высших инстанций юрисдикции выполняли роль источников права – ту роль, которая формально была как будто бы отдана

«закону» – в смысле нормативных актов, исходящих от законодательных и управленческих учреждений.

В принципе в современной российской обстановке такое использование нормативных документов центральных судебных учреждений также может быть признано оправданным.

Но в условиях, когда – как можно надеяться – правосозидательное значение «живой» (прецедентной) судебной практики будет возрастать, акты центральных органов юрисдикции от функций источников права должны переходить к сугубо «инструктивной» функции, функции авторитетного ориентира при толковании права (и в отношении законов, и в отношении судебных прецедентов).

О такой тенденции свидетельствуют и направления совершенствования деятельности высших судебных учреждений стран с развитой юридической культурой, в которых и в условиях верховенства закона возрастает роль судебных прецедентов. Вот как в обобщенном виде характеризуются эти направления в современной юридической литературе по сравнительному правоведению в сфере частного права. К. Цвайгерт и Х. Кётц, отмечая своеобразие «руководящих принципов» и «резюме», которые на континенте предпосылаются опубликованным судебным решениям высших судебных инстанций, пишут, что на континенте такого рода «руководящие принципы», т.е. резюме (head notes), как и в российском праве, «часто совсем не связаны с обстоятельствами дела и даются самостоятельно в виде отшлифованных формулировок, так что в юридической практике их применяют как нормы закона»1. Заметив, что в общем, прецедентном праве такие резюме «служат судье просто для того, чтобы дать ему первоначальное представление о возможном содержании данного судебного решения», авторы обоснованно утверждают, что «в действительности такие руководящие принципы следу-

424

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 396.

Часть вторая. Закон и живое право

ет рассматривать лишь как рабочие гипотезы и в свете растущего числа и меняющихся жизненных потребностей постоянно подвергать критической оценке, развивать, толковать ограничительно, улучшать и т.д.»1.