Аналогия права

Это такое применение права, при котором правоприменительный орган исходит из общих начал и смысла законодательства. Рассматриваемый способ восполнения пробелов в праве возможен лишь постольку, поскольку нет конкретной нормы, которая бы предусматривала сходный случай.

1 Поэтому, по справедливому мнению В.И. Леушнна, «субсидиарное применение есть как бы аналогия закона на более высоком специально-правовом уровне» (Леушин В.И. Указ. автореф. С. 19).

Леушин В.И. Указ. автореф. С. 18.

Поленина С.В. Указ. соч. С. 26–27.

Как указывалось в литературе, термин «аналогия права» имеет условное значение. В данном случае нет аналогии в строгом смысле этого слова. А.А. Старченко пишет: «... понятие аналогии права не имеет ничего общего с такой формой вывода, как умозаключение по аналогии» (Старченко А.А. Роль аналогии в познании. Высш. шк., 1961. С. 36).

654

Глава XXXV. Применение права при пробелах в законодательстве

Таким образом, здесь перед нами более «явный» пробел, при нормативном устранении которого требуется введение нового правового института1.

Решающее значение при аналогии права имеют принципы права,

в особенности специально-юридические правовые начала, – принцип справедливости, юридического равенства, ответственности за вину и другие, выраженные в праве аксиомы. Принципы права нередко закрепляются в нормативном порядке, прежде всего в конституциях. Поэтому правоприменительные органы (суды) при аналогии права подчас ссылались на соответствующие статьи конституции.

Именно при пробелах в праве проявляется непосредственное регулирующее значение правовых принципов. При этом, однако, следует иметь в виду, что «главная роль применяемых принципов права – обеспечить властный авторитет принятого решения, «опору» в праве, выражающем общенародную волю, в то время как функция регламентации общественного отношения выполняется лишь частично: принципы права определяют характер и пределы индивидуальной регламентации прав и обязанностей спорного правоотношения»2.

Существенное значение при аналогии права имеет социалистическое правосознание (в особенности профессиональное, научное), которое аккумулирует представления о сути социалистического права, о его принципах.

При аналогии права с большей яркостью проявляется творческий характер правовосполнительной деятельности. Здесь еще с большей наглядностью, чем в других случаях, видно, что правоприменительный орган должен сформулировать конкретное правило для данного случая. Но это все же не правотворчество, ибо конкретное правило создается только для данного случая и не обладает общеобязательностью3. И при рассматриваемом способе восполнения пробелов происходит лишь применение действующего права. Именно поэтому правоприменительный орган, используя аналогию права, должен в своем решении точно указать, на каких началах построено его решение.

Леушин В.И. Указ. автореф. С. 20.

Там же. С. 21.

Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. Госюриздат, 1960. С. 468. Характеризуя правило, конструируемое правоприменительным органом при аналогии права, А.С. Пиголкин пишет: «Данное правило существует в сознании лица, применяющего право, может быть выражено в мотивировочной части принятого акта, но этим его значение и ограничивается» (Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 57).

655

Раздел четвертый.

(Такое правило установлено в 1926 г. в упомянутом выше инструктивном письме ГКК Верховного Суда РСФСР.)

Использование аналогии права может со временем привести к формированию новых правовых институтов, учреждаемых в нормативном порядке. Так случилось с обязательством по возмещению вреда, понесенного при спасании социалистического имущества. Первоначально соответствующие дела решались по аналогии права со ссылкой на ст. 131 Конституции СССР (см. решения Верховного Суда СССР по делу Марцинюка и по делу Бычкова1). Затем эта практика получила научную обработку и, наконец, в законодательство были включены нормы, посвященные указанному обязательственному отношению (ст. 95 Основ гражданского законодательства, ст. 472 ГК РСФСР).

Использование аналогии права имеет довольно узкие рамки2. Даже в области гражданского права она носит исключительный характер: по существу может использоваться лишь постольку, поскольку данный вопрос не может быть решен на основании общих норм, при помощи аналогии закона или субсидиарного применения норм смежных отраслей. К тому же, как уже говорилось, проведенная кодификация в основном «заделала» существовавшие ранее пробелы в законодательстве. Однако в определенных (хотя и узких) пределах использование аналогии права не исключено и сейчас. Она необходима, в частности, для решения тех отдельных вопросов по неурегулированным договорам, которые связаны с их особенностями, т.е. тех вопросов, которые отражают не сходство, а различие между данными отношениями и поэтому не могут быть решены при помощи аналогии закона (например, момент отсутствия поручения при ведении чужих дел без поручения или безвозмездность по договору безвозмездного подряда).

Да и вообще значение аналогии права не может быть поставлено в прямую зависимость от частоты использования этого способа восполнения пробелов в современных условиях. Это – необходимый способ обеспечения динамизма социалистического права, который, как и другие способы восполнения пробелов, должен находиться в «боевой готовности».

Сборник постановлений Пленума и определений Коллегий Верховного Суда Союза ССР 1940 г. Юриздат, 1941. С. 224; Судебная практика. 1949. № 10. С. 27.

Например, по мнению А.П. Коренева, она «не имеет места» в условиях развито-

го административно-правового законодательства (Коренев А.П. Толкование и применение норм советского административного права // Советское государство и право. 1971.

№ 1. С. 53).