§ 7. Пробелы s праве и способы их устранения. Аналогия закона и аналогия права. Субсидиарное применение норм права

Раздел IV.

434

воприменитель не находит норм, регулирующих установленные факты.

Пробел в праве' — это полное или частичное отсутствие в действующих нормативноправовых актах необходимых юридических норм.

Пробел в законе — это полное или частичное отсутствие необходимых юридических норм в данном законе.

Причины пробелов:

1) неумение законодателя отразить в нормативных актах всё многообразие современных жизненных ситуаций, требующих правового регулирования (первоначальная пробельность);

2) неумение законодателя предусмотреть появление новых жизненных ситуаций в результате постоянного развития общественных отношений, предпринять по ним определённые законодательные действия (последующая пробельность);

3) технические просчёты законодателя, допущенные при разработке законов и в использовании приёмов юридической техники.

Пробелы в праве образуются, как правило, там, где имеет место противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них «уничтожает» другую.

Пробелы в законодательстве должны устраняться в процессе правотворчества путем внесения изменений и дополнений в законы, издания новых, более совершенных юридических актов.

Было бы неправильно считать пробелами следующие случаи:

• квалифицированное молчание законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, относит решение дела за пределы законодательства;

• сознательное отнесение вопросов на усмотрение правоприменителя, когда законодатель рассчитывает на конкретизацию

Пробел в праве нельзя отождествлять с «ошибкой в праве» как результат неверной оценки объективных условий и проявления не той законодательной воли, которую следовало бы воплотить в нормативноправовом акте.

435

Глава 20. Реализация норм права. Правоприменение

его законодательной воли правоприменительными и иными правовыми актами.

При пробеле в законе правоприменителю предписывается законодателем разное поведение.

При пробеле в области уголовного законодательства а законодательства об административных правонарушениях выходом для юристапрактика является отказ в возбуждении производства по делу, т.е. вынесение оправдательного решения. Юристпрактик в таком случае должен руководствоваться принципом, известным ещё со времён римского права: «Нет преступления и нет проступка, нет наказания и нет взыскания, если нет закона».

Злоупотребление аналогией в области уголовного законодательства имело место в фашистской Германии, где законом от 28.06.1935 г. был отменен принцип «нет преступления без закона» и тем самым на законодательном уровне открыт путь для судебного произвола и расправы с политическими противниками. IV съезд Международной ассоциации уголовного права (Париж, 1937 г.) осудил аналогию в уголовном праве и выступил против ее применения. В уголовном законодательстве Украины институт аналогии отсутствует. Ст.58 Конституции Украины провозглашает: «Никто не может отвечать за деяния, которые на время их совершения не признавались законом как правонарушения».

При пробеле в области гражданского законодательства — другое дело. Суды не могут отказать в правосудии, ссылаясь на отсутствие закона. В случае пробелов в гражцанскоправовых отношениях применяется аналогия двух видов:

• аналогия закона;

• аналогия права.

Аналогия закона — решение дела или отдельного юридического вопроса на основе правовой нормы, рассчитанной на сходные случаи.

Например, отсутствие в Украине специального законодательства, которое регулировало бы правовое обеспечение лизинга (комплекс имущественноправовых отношений, образуемых в связи с передачей имущества во временное пользование), позволяло его восполнять договором найма, который является подобным договору лизинга.

436

Раздел IV. Теория i

Аналогия права — решение дела или отдельного юридического вопроса на основе принципов права, общих начал и смыс| ла законодательства, j

Аналогия права применяется, когда: j

• нет нормы, которая прямо предусматривает данный слу1 чай;

• нет нормы, которая предусматривает подобный случай. :

При решении дела но аналогии закона и аналогии нрава несводимо соблюдение таких условий:

1) аналогия допустима только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;

2) общественные отношения, к которым применяется решение по аналогии, должны быть урегулированы хотя бы в общей форме, т.е. находиться в сфере правового регулирования;

3) наличие сходства (аналогии) анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, юридически равнозначных признаках;

расхождение — в деталях, в несущественном;

4) поиск нормы, регулирующей аналогичный случай, должен идти вначале в актах той же отрасли права, в случае отсутствия таковой — в другой отрасли и в законодательстве в целом;

5) выработанное в ходе использования аналогии правовое решение не должно противоречить действию предписаний закона, его цели;

6) обязательно должно быть мотивированное объяснение причин применения решения по аналогии к данному случаю.

При применении аналогии права существенное значение имеют принципы права, которые закрепляются в конституции. Так как нормы Конституции Украины являются нормами прямого действия, то правоприменитель, основываясь на собственном правосознании, может мотивировать решение по делу, ссылаясь на конституционные нормы.

Для восполнения пробелов в законе используется также субсндиарное применение норм права — дополнительное применение одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или отраслью права.

Субсидиарное применение правовых норм к различным отношениям, как правило, закреплено в законе.

437

Глава 21. Толкование норм права

Теоретической основой субсидиарного применения является системность права, разделение его на взаимосвязанные отрасли и институты. Так, семейное право выделилось в самостоятельную отрасль из гражданского права и находится с ним в тесной связи благодаря сходству регулируемых общественных отношений и методу их правового регулирования. В Кодексе о браке и семье, в частности, закрепляется, что правоприменитель должен руководствоваться предписаниями норм гражданского права, которые устанавливают сроки исковой давности.

Общие положения и нормы гражданского права применяются к:

1) отношениям, регулируемым трудовым правом, если те или иные вопросы не урегулированы трудовым законодательством;

2) регулированию отношений, возникающих в связи с охраной окружающей среды, если они не урегулированы экологическим законодательством;

3) отношениям, регулируемым семейным законодательством, если те или иные вопросы им не урегулированы.

Следует учесть, что в ряде отраслей субсидиарное применение норм гражданского права снято самим законодателем, а в других случаях, несмотря на отсутствие прямого запрещения в законодательстве, оно недопустимо. Так, к нормам собственно трудового, семейного, экологического права общие положения гражданского права в порядке субсидиарности не могут применяться. Субсидиарное применение возможно только к нормам, включённым в качестве дополнительных в законодательные акты о семейных, трудовых и некоторых других отношениях.

Обращаем внимание на то, что регулирование общественных отношений любой отраслью права осуществляется, как правило, только собственными отраслевыми средствами. Субсидиарное применение норм права — исключение из общего правила.