ВОЗМОЖНОСТЬ ПРИНУДИТЕЛЬНОГО ИСПОЛНЕНИЯ КОНТРАКТОВ ПО ПРОИЗВОДНЫМ ИНСТРУМЕНТАМ

законодательство о производных инструментах должно прямо устанавливать законность контрактов по производным финансовым инструментам;

должно быть также прямо установлено, что контракты по производным инструментам не подчиняются положениям любого законодательства, запрещающего или регулирующего азартные игры;

законодательство о производных должно предусматривать, что сторона контракта, касающегося производных инструментов, может принудительно исполнить такой контракт в суде, который может принять решение о возмещении убытков, вызванных неисполнением такого контракта;

должны существовать беспристрастные и уважаемые судебные органы с эффективными полномочиями на осуществление принудительного исполнения, в которые могут обратиться частные стороны судебных процессов с требованием принудительного исполнения контрактов.

Разработчики законодательства о производных инструментах должны рассмотреть вопрос о целесообразности введения ограничений в отношении того, кто может быть стороной контрактов по производным инструментам, какими могут быть продукты, на основе которых могут заключаться такие контракты, и на каких рынках они могут торговаться.

Стороны сделок. Большинство участников рынков производных инструментов - коммерческие предприятия, использующие данный рынок для хеджирования, или спекулянты, имеющие значительный опыт работы в финансовой сфере и с активами. В целом, помимо названных участников срочного рынка, в нем обычно разрешено участвовать и розничным клиентам (т.е.

Однако розничным клиентам требуется большая степень защиты со стороны регулятивных органов от мошенничества и других злоупотреблений, чем более опытным трейдерам. В большинстве стран законодатель вместо ограничения участия розничных клиентов на срочных рынках установил, что такие лица должны участвовать в рынках через посредников - брокеров по фьючерсам, деятельность которых регулируется. Тем самым розничным клиентам предоставляется адекватная правовая защита их интересов.

Кроме того, розничным клиентам может быть запрещено участвовать в сделках на тех рынках производных инструментов, которые не подлежат полному регулированию. Например, сделки с производными на внебиржевых рынках обычно подлежат меньшему регулированию, чем на биржах, поэтому многие страны, включая США, ограничивают или запрещают участие розничных трейдеров в торгах на внебиржевом рынке. Могут быть ограничены сделки розничных трейдеров и на тех срочных биржах, которые действуют по схеме "принципал-принципал", то есть без посредников. На таких биржах сделки могут заключаться между институциональными инвесторами, а также частными лицами с крупным чистым капиталом.

В итоге, в законодательство должны интегрироваться следующие принципы, касающиеся сторон контрактов по производным инструментам:

розничные клиенты должны участвовать в сделках с производными инструментами через посредника, деятельность которого регулируется;

розничные клиенты не должны участвовать в сделках на нерегулируемых рынках ПФИ, таких, как внебиржевые рынки.

Продукты. Различные проблемы регулирования, относящиеся к производным инструментам, могут возникнуть в зависимости от характера продукта, лежащего в их основе. Торгуемый на бирже контракт, предусматривающий поставку физического продукта с фиксированным сроком поставки, подвержен риску рыночного манипулирования или искажения цены, в отличие от контракта в отношении финансового инструмента с практически нефиксированным сроком поставки или контракта, предусматривающего вместо поставки расчеты денежными средствами.

С тем, чтобы учесть эти особенности в процессе регулирования рынка, в некоторых юрисдикциях требуется разрешение регулятивных органов на создание контрактов на производные по каждому из продуктов, лежащих в их основе.

172

риски манипулирования. В ряде юрисдикций запрещены производные инструменты по некоторым продуктам, которые могли бы являться базисным активом, с тем, чтобы не допустить манипулирования на кассовом рынке данных продуктов. Например, в США по причинам исторического характера нельзя торговать фьючерсными контрактами на лук, а торговля фьючерсами на индивидуальные акции конкретных компаний была разрешена только недавно.

Соответственно, в законодательство о срочных рынках должен быть включен следующий принцип:

контракты по производным инструментам, торгуемым на биржах, должны быть сконструированы таким образом, чтобы минимизировать их подверженность риску манипулирования.

Рынки. Для организации обращения производных продуктов обычно разрешается создавать рынки с системой «открытого выкрика» (голосовые торги проводятся в биржевом зале), электронные рынки и внебиржевые рынки. В отношении электронных рынков могут быть введены специальные регулятивные требования. Эти требования относятся к операционной

173

способности, надежности и безопасности торговой системы и не применяются к рынкам, основанным на системе «открытого выкрика».

Различный объем регулирования может применяться к рынку в зависимости от того, является ли он биржевым или внебиржевым. Биржи производных инструментов должны быть лицензированы, в большинстве стран их деятельность активно и широко регулируется. В то же время внебиржевой рынок обычно не регулируется или регулируется в очень ограниченной мере. По этой причине доступ на внебиржевой рынок разрешен только профессиональным участникам рынка, или же на нем разрешена торговля

174

только определенными продуктами.

Дело в том, что внебиржевой срочный рынок труден для регулирования. Торговля не централизована, как это делается на бирже, которая одновременно может действовать в качестве саморегулируемой организации.

при проведении сделок на внебиржевом рынке должны быть исключены мошенничество и манипулирование;

розничные клиенты не должны участвовать в сделках на внебиржевом срочном рынке;

главный акцент в регулировании внебиржевого срочного рынка должен быть сделан на надзоре за поставщиками финансовых услуг, которые по своему статусу подлежат регулированию, являясь при этом активными участниками внебиржевых сделок;

поставщики финансовых услуг должны предоставлять информацию в регулятивные органы, раскрывающую их позиции на внебиржевом срочном рынке и других рынках.

США недавно приняли законодательство, которое создает разные уровни регулирования в зависимости от продукта, лежащего в основе производных инструментов (сельскохозяйственная продукция, финансовые продукты, металлы или энергия), характера участников рынка (розничные клиенты, коммерческие предприятия, институциональные инвесторы или состоятельные частные лица), и типа рынка (внебиржевой, электронный или рынок, основанный на системе «открытого выкрика»; рынок, базирующийся на посредниках, или рынок, функционирующий по схеме "принципал- принципал"). Такая сложная схема регулирования вовсе не обязательна для обеспечения адекватности регулирования. Тем не менее, новый американский подход иллюстрирует гибкость, которой обладает законодатель при формировании системы регулирования, при этом соблюдая основные принципы, необходимые для защиты целостности торговли производными инструментами.