2. Правовое регулирование производных финансовых инструментов ПФИ – сделки пари без судебной защиты

В середине 90-х годов ХХ в. в России активно заключались расчетные форвардные контракты. Во многом это было связано с бурно развившимся рынком государственных облигаций. Напомним, что значительная часть государственного бюджета финансировалась за счет масштабных заимствований государства.

Например, американский банк «Цукерберг Бэнк Лимитед» намерен инвестировать 10 млн долл. США в ГКО на срок 6 месяцев. По расчетам клерков банка за это время банк сможет заработать 30 % от вложенной суммы в рублях, но курс рубля к доллару США может понизиться, что, возможно, поставит под сомнение эффективность инвестиций при выводе средств обратно. Грамотные клерки банка заключили хеджирующий договор – расчетный форвардный контракт с российским банком «Самый русский Супер банк». По условиям этого контракта, заключенного 1 октября 1997 г., 1 апреля 1998 г. американский банк «Цукерберг Бэнк Лимитед» обязуется «продать» «Самому русскому Супер банку» 10 млн долл. США по курсу ЦБ РФ, а также обязуется «купить» те же 10 млн долл. США по «фиксированному» курсу 6,7 руб./ долл. США.

1 октября 1997 г. «Цукерберг Бэнк Лимитед» продал 10 млн долл.

1 апреля 1998 г. американский банк получил 76,18 млн руб. при погашении ГКО. В этот же день «Цукерберг Бэнк Лимитед» уплатил «Самому русскому Супер банку» «разницу» в 6 млн руб., рассчитанную следующим образом (фиксированный курс 6,7–6,1 – курс ЦБ РФ на 01.04.1998) ? 10 млн. Оставшиеся 70,18 млн руб. конвертировал в доллары США по курсу ЦБ РФ. Получил 11,5 млн долл. США.

В течение некоторого времени приведенная схема успешно «работала» и для иностранных инвесторов, и для российских банков: обязательства исполнялись, все получали доход. Но 17 августа 1998 г. российские власти приняли ряд решений, в том числе о неисполнении обязательств по ГКО. Курс доллара США мгновенно «вылетел» за пределы валютного коридора, определенного Банком России (22.08.1998 курс превысил 7 руб. за 1 долл. США, 01.09.1998 составил 9,33 руб. за 1 долл. США и т. д.).

Совокупные обязательства российских банков по расчетным форвардным контрактам оказались огромными. Российские банки, так же как и иностранные инвесторы, не получили погашения государственных обязательств и перестали исполнять обязательства по расчетным форвардным контрактам. Некоторые споры попали в арбитражные суды. Прецедентным стало Постановление Президиума ВАС РФ от 08.06.1999 № 5347/98 по иску Москомприватбанка к Русскому банку развития.

Президиум ВАС РФ признал расчетный форвардный контракт сделкой пари и отказал требованию «выигравшей» стороны в судебной защите со ссылкой на ст. 1062 ГК РФ.

Логика суда заключалась в следующем.

1. Действующее (на момент рассмотрения спора) законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты.

2. Заключая спорные сделки, стороны принимают на себя риски неблагоприятного для той или другой стороны изменения валютного курса. Предметом сделки является уплата сумм одной из сторон по результатам колебаний курса валют на валютном рынке. По спорным сделкам стороны не предполагали производить фактическую передачу базового актива сделки.

3. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т. п.).

4. Заключенные сторонами сделки на разницу – разновидность игровых сделок. В связи с этим суд распространил на подобные сделки положения ст. 1062 ГК РФ, в соответствии с которой требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в п. 5 ст. 1063 ГК РФ.

В результате этого решения рынок деривативов в России на долгие годы фактически прекратился.

ПФИ – сделки пари, обеспеченные судебной защитой

В начале 2007 г. ст. 1062 ГК РФ, регулирующая требования, связанные с организацией игр и пари и участием в них, была дополнена п. 2, который не содержит какого бы то ни было определения, но выделяет некоторые особые «игровые» сделки, которые в отличие от «классических» игровых сделок обеспечиваются судебной защитой при соблюдении определенных формальных условий[205].

Установлено, что на требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, обеспечиваются судебной защитой на общих основаниях при условии наличия в этом обязательстве кредитной организации, профучастника либо лицензии, дающей право совершать сделки на бирже.

С целью некоторого отстранения граждан от участия в этих рискованных сделках закон определил, что требования граждан из игровых сделок особого вида подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже.

Кроме того, в связи с таким нововведением возникла неопределенность относительно обеспечения судебной защитой требований из трансграничных ПФИ (например, в случае заключения ПФИ между российской компанией и иностранным банком), так как иностранные участники финансового рынка явно не подпадают под определение кредитной организации или профучастника.

Во многих случаях соглашение о деривативах можно подчинить иностранному праву. Однако остается нерешенным важнейший вопрос: сможет ли иностранный участник сделки рассчитывать на судебную защиту своих требований при банкротстве его российского контрагента, ведь рассмотрение дела будет осуществлять российский арбитражный суд? Однозначного ответа на этот вопрос пока нет.

ПФИ в Законе о РЦБ и других актах

Как уже было указано выше, с 1 января 2010 г. в российском законодательстве появилось понятие «производный финансовый инструмент». С этого момента действующее российское законодательство регулирует «договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами», в том числе расчетные форвардные контракты.

Однако вряд ли можно говорить о том, что правовая база, регулирующая рынок ПФИ, полностью сформирована: за рамками нормативных актов остались многочисленные вопросы, касающиеся деятельности на рынке ПФИ, защиты «неквалифицированного потребителя услуг» на рынке ПФИ, защиты от некоторых недобросовестных действий на рынке ПФИ, например, от злоупотреблений профессиональными участниками финансового рынка при конфликте интересов.