5. Расчеты. Процедура взаимозачета (неттинга)

Понятие неттинга

Неттинг — это процедура проведения взаимозачета встречных обязательств по биржевым сделкам, при которой две стороны в рамках соглашения по определенному перечню встречных обязательств прекращают встречные однородные обязательства с одновременным возникновением нового обязательства на сумму оставшегося обязательства1.

Процедура взаимозачета (неттинга) должна быть оформлена в соответствии с условиями, приведенными в ГК РФ:

выставляемые к зачету требования и обязательства должны быть встречными, предъявляемые друг к другу одними и теми же лицами;

требования и обязательства должны быть однородными;

обязательство прекращается полностью или частично зачетом требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования, т.е.

Для совершения неттинга необходимо заключение двустороннего соглашения о проведении взаимозачета не позднее дня, когда обя-зательства из биржевых срочных сделок должны быть исполнены сторонами. В соглашении должна быть указана сумма взаимных требований сторон на дату осуществления взаимозачета.

Двустороннее соглашение о неттинге должно содержать следующую информацию:

дату проведения неттинга;

ссылку на конкретные сделки, по которым будет произведен нет- тинг;

перечень обязательств и требований, вытекающих из сделок, их сумма (величина) на дату проведения неттинга;

разницу денежных сумм, подлежащих уплате при проведении неттинга с указанием стороны-плательщика и стороны-получателя;

реквизиты сторон или ссылка на документ, где они указаны, дата осуществления окончательных платежей2.

Неттинг может повторяться неопределенное число раз до момента истечения срока (периода действия) неттингового соглашения либо периодов, установленных таким соглашением, до наступления определенной расчетной даты (времени).

В «Модельном акте о неттинге» говорится о понятии и способах расчетов.

«Неттинг означает возникновение хотя бы одной из следующих ситуаций: i) прекращение, погашение, и (или) сокращение срока платежей или исполнения обязательств или осуществления причитающихся платежей по одному или более финансовым договорам, заключенным во исполнение соглашения о неттинге; ii) подсчет или оценка стоимости закрытия сделки, рыночной стоимости, ликвидационной стоимости, восстановительной стоимости в отношении каждого обязательства или платежа либо группы обязательств или платежей, прекращенных, погашенных и (или) произведенных с ускорением исполнения в соответствии с п. i); iii) конвертация сумм платежей, исчисленных или оцененных в соответствии с п. ii), в единую валюту; а также iv) определение сальдо платежей, исчисленных в соответствии с п. ii), конвертированных в соответствии с п. iii), путем зачета или иным способом»2.

Согласно «Модельному акту о неттинге» соглашение о неттинге, сделанное сторонами, не может быть затронуто применимым правом о банкротстве, ущемляющим право сторон на проведение зачета. Условия неттингового соглашения, предусматривающие определение баланса взаимных обязательств в отношении выплаты стоимости закрытия сделки, рыночной стоимости, ликвидационной стои-

мости или восстановительной стоимости, определенных в отношении произведенных с ускорением исполнения и (или) прекращенных платежей или исполнения обязательств или платежей по одному или более финансовым договорам, заключенным в соответствии с нет- тинговым соглашением, исключаются из сферы регулирования положений любых применимых актов о несостоятельности, ограничивающих права на зачет встречных обязательств, определение активов и пассивов по обязательствам, платежам или встречному удовлетворению, предусматривающему прекращение обязательств, существующих между несостоятельной стороной и ее контрагентом1.

Комитетом Государственной Думы РФ по кредитным организациям и финансовым рынкам был разработан проект Федерального закона «О взаимозачете (неттинге)»2.

Виды неттинга

? 1.

расчетный (платежный) неттинг (position or payment netting). Он применяется, когда стороны договорились засчитывать отдельные обязательства, срок исполнения по которым наступает в один день (периодическое проведение расчетов по биржевым срочным сделкам. — Р. К.). На дату платежа каждая из сторон агрегирует суммы, которые должны быть ими уплачены. Сторона, у которой агрегиро-ванная сумма обязательств выше, должна уплатить положительную разницу между суммами на основании соглашения о платежном неттинге3;

нотационный неттинг. Он применяется, когда стороны заключают сделку, создающую обязательство на ту же дату и в той же валюте, что и уже существующее обязательство. Обязательства прекраща-

The provisions of a netting agreement which provide for the determination of a net balance of the close-out values, market values, liquidation values or replacement values calculated in respect of accelerated and/or terminated payment or delivery obligations or entitlements under one or more qualifiedfinancial contracts entered into thereunder will not be affected by any applicable insolvency laws limiting the exercise of rights to set off, offset or net out obligations, payment amounts or termination values owed between an insolvent party and another party. Directive EU, 2004/39/EU «On markets of financial instruments

Проект Федерального закона № 397962-3 «О взаимозачете (неттинге) финансовых обязательств» снят с рассмотрения Государственной Думы Федерального Собрания РФ.

Подробнее см.: Селивановский А.С. Указ. соч.

ются и одновременно заменяются новым обязательством на сумму разницы. Выделяют два вида новационного неттинга: новационный неттинг сбалансированной пары (неттинг происходит только в том случае, когда в двух сделках участвует одна и та же пара валют) и комплексный новационный неттинг ;

• ликвидационный неттинг (close-out netting) — механизм определения нетто обязательства по финансовым сделкам, применяемый в случаях, когда в отношении стороны сделки инициирована процедура несостоятельности (банкротства) (в данном случае все позиции должника по сделкам закрываются).

Необходимо внести изменения в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)», связанные с признанием и приоритетом процедуры ликвидационного неттинга и особым порядком признания должника несостоятельным, перед стандартными процедура-ми несостоятельности (банкротства).

Ликвидационный неттинг включает этапы:

прекращение или расторжение существующих сделок;

окончательный расчет сумм обязательств в виде единой компенсационной выплаты, размер которой определяется как сумма теку-щих рыночных стоимостей (происходит сальдирование сумм обяза-тельств при их прекращении для получения суммы разницы) .

Соглашение о ликвидационном неттинге (о праве расторжения сделок или об автоматическом прекращении финансовых срочных сделок ) является частью заключаемого между сторонами биржевой сделки генерального соглашения о расчетах , которые предусматривают обязательность определения нетто обязательства из всех существующих или будущих обязательств между двумя сторонами в слу-чае наступления определенных соглашением обстоятельств, пре-пятствующих надлежащему исполнению таких обязательств. Как отмечает Г.

Проектом Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части введения механизма ликвидационного неттинга)» установлен порядок расчета денежных обязательств, связанных с неисполнением обязательств по финансовой сделке, связанных с поставкой товара, ценных бумаг, валюты или иного имущества. При определении нетто обязательства будет применяться общая процедура, в соответствии с которой определение нетто обязательства будет осуществляться кредитором путем заявления соответствующих требований в рамках процедуры несостоятельности (банкротства) должника, либо арбитражным управляющим путем предъявления к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее •взыскании.

Авторам Пояснительной записки к проекту представляется необходимым установить в законодательстве о несостоятельности (банкротстве) категорию сделок, в отношении которых допустимо проводить ликвидационный неттинг, а также порядок определения нетто обязательства.

При регулировании процедур ликвидационного неттинга необходимо также регламентировать право конкурсного (внешнего) управляющего в части отказа от исполнения финансовых сделок должника (от исполнения договоров и иных сделок), заключенных в рамках единого договора .

В проекте необходимо установить, что управляющий вправе отказываться от исполнения срочных сделок, заключенных в рамках единого договора, только в отношении всех существующих между кредитором и должником обязательств, объединенных таким соглашением.

Обратимся к зарубежному законодательству.

Швейцария. Федеральный закон Швейцарии «Об исполнении

долговых обязательств и конкурсном процессе» (Bundesgezetz uber

&.

Schulldbeitreibung und Konkurs - SchKG) , принятый 11 января 1889 г., устанавливает, что конкурсная администрация не вправе отказаться от исполнения только части обязательств, объединенных единым соглашением.

ФРГ.

Конкурсный управляющий не наделен правом выбора незавершенных сделок, которые будут исполнены . При формировании и заявлении конкурсных требований кредитор по незавершенной сделке направляет заявление о внесении требований в реестр требований Кредиторов в порядке, предусмотренном § 175 InsO .

Франция. Финансовый Кодекс Франции 2000 г. предусматривает положение, согласно которому нормы о ликвидационном неттинге имеют приоритет перед нормами о несостоятельности . Q 2. В зависимости от количества сторон, осуществляющих процедуру неттинга, выделяют:

двусторонний неттинг — это юридически исполнимое соглашение между двумя сторонами, создающее одно юридическое обя-

f зательство, охватывающее все включенные отдельные контрак- р ты. Двустороннее соглашение о неттинге — соглашение, по которому в отношении сделок между двумя лицами, участвующими в соглашении, в случае наступления события, указанного в согла- }, шении:

у - все или некоторые сделки, участниками которых являются стороны, заключившие соглашение о неттинге, должны или могут, в зависимости от решения сторон, быть прекращены; - произведен учет всех денежных сумм, подлежащих уплате сто- ронами, по прекращенным сделкам;

выполнены все обязательства в отношении таких денежных сумм путем уплаты сумм, подлежащих уплате стороной или от имени стороны ;

многосторонний неттинг - это взаимный зачет по обязательствам между более чем двумя сторонами с использованием клиринговой палаты.