6.3. Генеральные соглашения и ликвидационный неттинг

Ликвидационный неттинг в отношениях из генерального договора является методом определения размера обязательств, применяемым при досрочном прекращении операций вследствие нарушения обязательств, банкротства или иного основания, предусмотренного договором.

Проведение ликвидационного неттинга включает в себя следующие этапы:

• прекращение обязательств на определяемую в соответствии с генеральным соглашением дату;

• расчет суммы обязательства;

• сальдирование сумм;

• по необходимости привлечение кредитной поддержки.

До недавнего времени при досрочном прекращении обязательств по основанию банкротства контрагента существовала опасность квалификации судом неттинга в качестве зачета. Согласно Закону о банкротстве в ходе каждой из процедур банкротства не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается очередность удовлетворения требований[721]. Действия должника по исполнению обязательства зачетом могут быть признаны недействительными[722].

На данный момент Закон о банкротстве определяет, что обязательства из договоров, заключенных на основании генерального соглашения, прекращаются в порядке, предусмотренном этим соглашением. При этом указывается, что соглашение должно соответствовать одновременно:

• требованиям Закона о РЦБ;

• правилам организованных торгов;

• правилам клиринга.

Как договоры репо, так и договоры, являющиеся ПФИ, заключаемые на основе генерального соглашения, должны быть заключены не ранее даты:

• назначения временной администрации;

• принятия судом решения о введении одной из процедур банкротства (de facto наблюдения);

• отзыва лицензии на осуществление банковских операций.

Важным требованием к договору, заключаемому на основе генерального соглашения, является указание на то, что одной из сторон (выгодоприобретателем) договора является:

• российское юридическое лицо;

• Банк России;

• иностранное юридическое лицо с местом учреждения в государствах, с уполномоченными органами которого ЦБ РФ (ФСФР) заключило соглашение по порядку взаимодействия, а также в государствах, являющихся членами ОЭСР, ФАТФ, Манивэл, наблюдателями ФАТФ;

• центральный банк иностранного государства, иностранное государство, субъект иностранного федеративного государства, административно-территориальное образование иностранного государства из перечня государств, указанных в предыдущем пункте;

• международная финансовая организация;

• Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования;

• владельцы инвестиционных паев ПИФов.

Кроме того, запись о заключении каждого договора репо или каждого дериватива должна быть внесена в реестр, ведение которого осуществляется СРО РЦБ, клиринговой организацией или фондовой биржей. Порядок ведения данного реестра регулируется подзаконными актами ФСФР[723].

Порядок прекращения обязательств в генеральном соглашении должен предусматривать:

• прекращение обязательств по всем договорам, заключенным в соответствии с соглашением;

• прекращение обязательств на дату, определенную в соответствии с соглашением, либо на дату, предшествующую принятию судом решения о признании должника банкротом, а для кредитной организации отзыву лицензии на осуществление банковских операций. В соответствии с российской стандартной документацией обязательства сторон по всем срочным сделкам прекращаются автоматически в рабочий день, непосредственно предшествующий дню наступления банкротства[724];

• нетто-обязательство не должно включать в себя возмещение убытков в форме упущенной выгоды и взыскание неустоек. Представители ISDA обоснованно обращают внимание на недостаточную конкретизацию данного пункта, который не позволяет сделать вывод о допустимости включения в нетто-обязательство процентов, начисляемых на неуплаченные суммы, затрат на финансирование и расходов, связанных с прекращением сделки[725].

На данный момент кредиторы по нетто-обязательству являются кредиторами третьей очереди наряду с иными «непривилегированными» кредиторами[726].