4.2. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРИНУДИТЕЛЬНОГО ИСПОЛНЕНИЯ ЗАКОНОВ И ПРАВИЛ

Законы не имеют должного воздействия без активной и решительной работы по обеспечению их принудительного исполнения. Если главная ответственность за это возлагается на государственный орган, у этого учреждения должен быть адекватный компетентный персонал, делающий эффективной систему обеспечения принудительного исполнения законов. Поэтому в США и Великобритании, например, были приняты действенные меры для обеспечения принудительного исполнения законов через частные иски о возмещении ущерба, нанесенного в результате мошенничества или нарушения обязательств раскрывать информацию.

Закон о ценных бумагах 1933 г. (Securities Act of 1933), принятый в США, содержит положения о гражданской ответственности, которые используются в свою пользу частными инвесторами, а не государственным регулятивным органом. Эти положения, по словам одного из составителей этого закона, "были, в основном, взяты из английского Закона о компаниях (Companies Act)".

Раздел 11 Закона США о ценных бумагах 1933 г. (Section 11 of the Securities Act of 1933) предусматривает абсолютную ответственность лиц, подписавших заявление о регистрации, если это заявление содержит неверную или вводящую в заблуждение информацию о существенном факте.

Ниже следует текст этого положения (отдельные положения выделены авторами):

«§11 [15 U.S.C.A. §77к.] Гражданская ответственность в случае раскрытия неверной информации в заявлении о регистрации.

Лица, имеющие основания для иска; лица, несущие ответственность.

В случае, если какая-либо часть заявления о регистрации, после ее вступления в силу, содержала неверную информацию о каком-либо существенном факте или не содержала информации о каком-либо существенном факте, которую требовалось предоставить или которая была необходимой для того, чтобы информация в заявлении не вводила в заблуждение, любое лицо, купившее такую ценную бумагу (если не будет доказано, что на момент приобретения это лицо знало о такой неверной информации или опущении информации), может, по закону или по справедливости, в любом суде, имеющем соответствующую компетенцию, подавать иск на:

каждое лицо, подписавшее заявление о регистрации;

каждое лицо, которое было директором (или выполняло аналогичные функции) или партнером в компании-эмитенте на момент подачи части заявления о регистрации, в отношении которого утверждается наличие ответственности;

каждое лицо, которое, с его согласия, поименовано в заявлении о регистрации как директор или будущий директор; лицо, выполнявшее аналогичные функции, или партнер;

каждого бухгалтера, инженера, оценщика или лицо, компетентное профессиональное мнение которого подкрепляет раскрытую им информацию, которое, по своему собственному согласию, было поименовано как лицо, подготовившее или заверившее любую часть заявления о регистрации, или подготовившее или заверившее любое заключение или оценку, использованные в связи с заявлением о регистрации, в отношении информации в этом заявлении о регистрации, заключении или оценке, которая, как утверждается, была им подготовлена или заверена;

каждого андеррайтера такой ценной бумаги.

Лица, освобождаемые от ответственности при предоставлении со-ответствующих доказательств.

Невзирая на положения подраздела (а) настоящего раздела, никакое лицо, кроме эмитента, не несет ответственности, предусмотренной в нем, если оно докажет:

(1) что до вступления в силу части заявления о регистрации, в отношении которого утверждается наличие ответственности, (А) оно ушло в отставку или предприняло разрешенные законом шаги для того, чтобы уйти в отставку, или прекратило или отказалось действовать во всех должностях, качествах или отношениях, в которых оно было описано в заявлении о регистрации как действующее или согласившееся действовать, и (В) оно уведомляло Комиссию (SEC) и эмитента в письменном виде о

том, что оно поступило таким образом и что оно не будет нести ответственности за данную часть заявления о регистрации;

что если данная часть заявления о регистрации вступила в силу без его ведома, и что, узнав об этом, оно сразу же предприняло действия и уведомило Комиссию (SEC) в соответствии с пунктом (1) настоящего подраздела и, кроме этого, сделало достаточное публичное заявление о том, что данная часть заявления о регистрации вступила в силу без его ведома;

что (А) в том, что касается какой-либо части заявления о регистрации, которая, как утверждается, не была основана на компетентном мнении эксперта, и не является, как утверждается, копией или выдержкой из заключения или оценки эксперта и не была, как утверждается, основана на публичном официальном документе или заявлении, это лицо, после достаточного расследования, имело разумные основания считать и считало, на момент вступления в силу данной части заявления о регистрации, что информация, содержащаяся в ней, была верной, и что в ней не была намеренно пропущена информация о существенном факте, которую требовалось в ней указать или которая была необходима для того, чтобы информация, содержащаяся в ней, не вводила в заблуждение; и (В) в том, что касается какой-либо части заявления о регистрации, которая, как утверждается, была основана на его компетентном мнении как эксперта, или является, как утверждается, копией или выдержкой из заключения или оценки, сделанных им как экспертом, (i) оно, после достаточного расследования, имело разумные основания считать и считало, на момент вступления в силу данной части заявления о регистрации, что содержащаяся в ней информация была верной и что в ней не была намеренно пропущена информация о существенном факте, которую требовалось в ней указать или которая была необходима для того, чтобы информация, содержащаяся в ней, не вводила в заблуждение, или (ii) данная часть заявления о регистрации неверно отражала его мнение как эксперта или не была точной копией или выдержкой из его заключения или оценки как эксперта; и (С) в том, что касается какой-либо части заявления о регистрации, которая, как утверждается, была основана на компетентном мнении эксперта (не его самого) или была копией или выдержкой из заключения или оценки эксперта (не его самого), оно не имело разумных оснований считать и не считало, на момент вступления в силу данной части заявления о регистрации, что содержащаяся в ней информация была неверной или что в ней было опущение информации о существенном факте, которую требовалось в ней указать или которая была необходима для того, чтобы информация, содержащаяся в ней, не вводила в заблуждение, или что данная часть заявления о регистрации неверно отражала мнение эксперта или не была точной копией или выдержкой из заключения или оценки эксперта; и (D) в том, что касается какой-либо части заявления о регистрации, которая, как утверждается, является заявлением, сделанным официальным лицом, или является копией или выдержкой из публичного официального документа, оно не имело достаточных оснований считать и не считало, на момент вступления в силу данной части заявления о регистрации, что содержащаяся в ней информация была неверной, или что в ней была намеренно пропущена информация о существенном факте, которую требовалось в ней указать, или которая была необходима для того, чтобы информация, содержащаяся в ней, не вводила в заблуждение, или что данная часть заявления о регистрации неверно отражала заявление, сделанное официальным лицом, или не была точной копией или

выдержкой из публичного официального документа».

***

Помимо конкретных положений о неверной информации или пропусках информации в заявлении о регистрации (включая проспект), законы о ценных бумагах предусматривают общие положения, направленные против мошенничества. Наиболее часто используемым в исках о возмещении убытков частных инвесторов является §10 Закона об обращении ценных бумаг 1934 г. (Section 10 of the Securities Exchange Act of 1934), который гласит:

«Любое лицо нарушает закон, если оно, прямо или косвенно, используя любые средства или возможности торговли между штатами или почты, или услуги

любой федеральной фондовой биржи,

* * *

(b) использует или применяет в связи с покупкой или продажей любой ценной бумаги какие-либо манипулятивные или обманные средства или способы в нарушение таких правил и положений, которые может предписать Комиссия как необходимые или целесообразные в интересах публики или в целях защиты инвесторов».

Эти положения признавались судами как основание для исков, подаваемых как SEC, добивавшейся соответствующих решений суда, так и потерпевшими частными инвесторами, добивавшимися денежного возмещения убытков. В одном из классических исков, поданных на основании законодательства США о ценных бумагах, суд установил следующий принцип: право на подачу частного иска может быть выведено из общих положений закона, направленных против мошенничества. Иск был подан на возмещение убытков в результате, якобы, мошеннического заговора с целью склонить истца продать акции двух компаний по цене, меньшей их реальной стоимости. Отвергая просьбу ответчика отказать в иске, суд заявил:

«Данный суд имеет компетенцию рассматривать дела индивидуальных ответчиков только в случае применимости к ним Закона США об обращении ценных бумаг 1934 г., § 78a (Securities Exchange Act of 1934, [15 U.S.C.A. § 78a et seq.]. Раздел 27 (Section 27) этого Закона разрешает экстратерриториальное рассмотрение исков "для обеспечения принудительного выполнения любой ответственности или обязательства, предусмотренных этим Законом или принятыми в соответствии с ним правилами и регулятивными положениями, или для пресечения любого нарушения этого Закона или принятых в

соответствии с ним правил и регулятивных положений".

* * *

Нет и не может быть сомнений в том, что данная жалоба описывает поведение, представляющее собой прямое нарушение положений раздела 10 (b) (Section 10 (b) Закона и исполняющего его Правила Х-10В-5 (Rule Х-10В-5). Несомненно также и то, что в разделе 10 или других разделах нет положения, явно допускающего подачу гражданских исков лицами, пострадавшими в результате нарушения раздела 10 или Правила. Однако "нарушение законодательного акта посредством совершения запрещенного деяния или несовершения требуемого деяния делает автора деяния ответственным за ущемление интереса другого лица, если (а) цель акта заключалась исключительно или частично в защите интереса другой стороны как частного лица; и (b) ущемленный интерес является интересом, подпадающим под защиту акта". Это правило - не просто канон толкования закона. Пренебрежение предписаниями закона неправомерно и является правонарушением ...

Безусловно, законодательная власть может отказать потерпевшим сторонам в праве на возмещение убытков, понесенных в результате нарушения закона, но это право является столь основополагающим и столь глубоко укоренившимся в законодательстве, что когда оно явно не отрицается, намерение отказать в нем должно быть заявлено ясно и определенно. Ответчики утверждают, что о таком намерении можно заключить из того факта, что три других раздела закона (разделы 9, 16 и 18) (Sections 9, 16 and 18), каждый из которых объявляет определенные виды поведения незаконными, ясно предусматривают возможность подачи гражданских исков потерпевшими лицами, а также условия и ограничения их подачи, в то время, как раздел 10 (Section 10) этого не делает. Этот аргумент нельзя назвать лишенным оснований. Он мог бы быть более убедительным, если бы вся проблема сводилась к толкованию закона, но в этом лишь часть проблемы. Главное сводится к тому, можно ли заключить о намерении отказать в правовой защите и упразднить ответственность, которая обычно присутствует здесь в соответствии с основными принципами деликтного права, так как данный закон в целом преследует общую цель регулирования всех видов сделок с ценными бумагами ...».

В Великобритании в §200 Закона о финансовых услугах (Financial Services Act) предусматривается, что лицо совершает правонарушение, если:

в целях или в связи с любым заявлением, подаваемым в соответствии с настоящим Законом; или

при предполагаемом выполнении любого требования, предусмотренного в отношении его настоящим Законом, оно предоставляет информацию заведомо ложную или вводящую в заблуждение в отношении существенного факта, или безответственно предоставляет информацию, являющуюся ложной или вводящей в заблуждение в отношении существенного факта.

Помимо мер наказания за правонарушения, которые могут применяться регулятивными органами, в Великобритании саморегулируемые организации могли налагать санкции на своих членов. Например, в газетной статье в 1996 г. сообщалось, что глава Investment Management Regulatory Organization, саморегулируемой организации для инвестиционных компаний, ввел санкции в отношении двух крупных фирм. В статье говорилось: "Г-н Торп является пред-ставителем все более расширяющегося круга лиц в финансовом сообществе, считающих, что внешние регуляторы должны играть мощную и активную роль в обеспечении защиты прав инвесторов. Представители Сити, придерживающиеся традиционного подхода, предпочитают систему, которая ближе к саморегулированию, при которой регуляторы не проверяют компании, а скорее работают в тесном сотрудничестве с ними".

Как и в США, Закон о финансовых услугах (Financial Services Act) в §62 предусматривает частное право подачи иска о возмещении убытков потерпевшими инвесторами. Согласно этому параграфу нарушение правил или положений, предусмотренных Кодексом инвестиционного бизнеса (Conduct of Investment Business) и другими конкретными стандартами, "является основанием для подачи иска лицом, понесшим убытки в результате этого нарушения, с соблюдением условий защиты и других требований, применимых к искам в случае нарушения предусмотренного законом обязательства".

Извлечение из: Sam Scott Miller, "Regulating Financial Services In The United Kingdom - An American Perspective", 44 BUSINESS LAWER 323, 359 (1989).

«Параграф 62 Закона о финансовых услугах (Financial Services Act) дает инвестору, понесшему убытки в результате нарушения правила, введенного в соответствии с Законом о финансовых услугах (Financial Services Act), (что включает [правила саморегулируемых организаций]), право подавать гражданский судебный иск. Таким образом, Великобритания в этом вопросе пошла значительно дальше США.

***

Многие профессиональные участники рынка критиковали параграф 62, но министр торговли категорически против упразднения этого положения. Он заявил, что компенсационная схема сама по себе недостаточна, поскольку в таком случае компании, правильно ведущие свои дела, должны были бы отвечать за тех, кто допускает нарушения. Некоторые принижали значение параграфа 62, указывая на то, что в Великобритании не предусмотрены ко-миссионные юристам в непредвиденных случаях, и что множество споров будет рассмотрено в арбитражных судах, но другие видят в этом положении значительный потенциальный риск для компаний".

В Гонконге Закон о защите инвесторов (Protection of Investors Ordinance) включает специальные положения против мошенничества, связанного с покупкой или продажей ценных бумаг, ограничения на устные предложения о продаже, а также положения, касающиеся торговли с использованием служебной информации (инсайдерская торговля) или заключения сделок компаниями за свой счет.

В Южной Корее законодательство о ценных бумагах включает

64

следующие положения:

"Если подписчик или покупатель ценных бумаг терпит ущерб, вызванный предоставлением эмитентом ложной информации в заявлении о регистрации или проспекте, упоминаемых в статье 12 (Article 12), или опущением существенной информации, которая должна была в них указываться, лицо, подпадающее под один из нижеследующих пунктов, несет ответственность за такой ущерб; при условии, однако, что данное положение не применяется по отношению к таким случаям, когда лицо, которое может быть ответственным за ущерб, доказало, что оно не могло знать об этом, несмотря на проявление должной внимательности, или когда подписчик или покупатель таких ценных бумаг знал об этом на момент своего согласия подписаться или купить ценные бумаги:

податель соответствующего заявления о регистрации и лица, бывшие директорами на момент подачи заявления (учредители - в тех случаях, когда заявление о регистрации было подано до регистрации компании);

дипломированный публичный бухгалтер или оценщик, который своей подписью подтвердил или заверил, что информация в заявлении о регистрации или документах, приложенных к нему, является верной и правильной;

лицо, вступившее в договор с эмитентом об андеррайтинге ценных бумаг;

любое лицо, подготовившее или подавшее проспект".

До проведения в Корее реформы системы регулирования финансового рынка в 90-х годах функции, обеспечивающие принудительное исполнение законодательства в области ценных бумаг, исполнялись в соответствии с порядком, изложенным ниже.

Извлечение из: Sang-Hyun Song, "Law and Policy of Securities Regulation in Korea", Symposium: Securities Regulation in the APEC Countries, 4 PACIFIC RIM LAW & POLICY JOURNAL 757, 769-72 (1995).

"Y. МЕРЫ, ОБЕСПЕЧИВАЮЩИЕ ПРИНУДИТЕЛЬНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В ОБЛАСТИ ЦЕННЫХ БУМАГ.

Уголовная ответственность.

Лицо может подлежать уголовной ответственности, если оно не полностью соблюдает требования о раскрытии информации, предусмотренные законами о ценных бумагах, при предложении ценных бумаг к публичному размещению. Например, эмитент или андеррайтер, который делает незаконное предложение потенциальному инвестору до подачи заявления о регистрации, может понести уголовное наказание в виде тюремного заключения сроком до двух лет или штрафа на сумму 10 миллионов вон. Кроме этого, эмитент или андеррайтер, который распространяет ценные бумаги посредством вводящей в заблуждение информации или составленного с нарушениями заявления о регистрации или проспекта, может понести уголовное наказание в виде тюремного заключения сроком на один год и/или штрафа на 5 миллионов вон.

Гражданская ответственность.

Закон о ценных бумагах и биржах 1962 г. (Securities and Exchange Act of 1962) имеет лишь два положения, предусматривающих гражданскую ответственность в связи с распространением ценных бумаг: статьи (articles) 14 и 197. Статья 14 предусматривает гражданскую ответственность за неверную информацию или опущение какого-либо существенного факта в заявлении о регистрации или проспекте. Статья 197 предусматривает гражданскую ответственность аудитора, который нанес ущерб третьим сторонам в результате опущения существенного факта или предоставления ложной или вводящей в заблуждение информации в аудиторских заключениях, включенных в заявление о регистрации или проспект.

В соответствии с Законом о ценных бумагах и биржах 1962 г. (Securities and Exchange Act of 1962) гражданской ответственности могут подлежать лишь следующие лица: (1) податель заявления о регистрации или любое другое лицо, подготовившее или подавшее проспект; (2) лица, бывшие директорами на момент подачи заявления о регистрации или учредители, если заявление о регистрации было подано до регистрации компании-эмитента; (3) дипломированный публичный бухгалтер или оценщик, подготовивший аудиторское заключение, включенное в заявление о регистрации; (4) андеррайтер или дилер, вступивший в договор с эмитентом об андеррайтинге. Закон о ценных бумагах и биржах 1962 г. (Securities and Exchange Act of 1962) не предусматривает гражданской ответственности в отношении лиц, осуществляющих вторичное размещение ценных бумаг, лиц, контролирующих эмитента, а также лиц, занимавшихся пособничеством и подстрекательством.

Любое лицо, подлежащее гражданской ответственности, имеет два способа защиты. Во-первых, если такое лицо сможет доказать, что оно не могло знать о какой-либо неверной информации или опущении информации даже при должной внимательности, то оно не будет признано ответственным. Во- вторых, такое лицо не будет признано ответственным, если оно сможет доказать, что покупатель соответствующих ценных бумаг знал о неверной информации или опущении информации на момент предложения о покупке ценных бумаг.

В гражданском иске, поданном в соответствии со статьей 14 или статьей 197 Закона о ценных бумагах и биржах 1962 г. (Securities and Exchange Act of 1962), покупатель ценных бумаг может получить возмещение убытков, понесенных в результате раскрытия неверной информации или опущения упоминания о существенном факте в заявлении о регистрации или проспекте. Убытки рассчитываются путем вычета рыночной цены ценных бумаг (или цены, по которой были проданы ценные бумаги) из цены, заплаченной покупателем. В соответствии со статьей 14 или статьей 197 Закона покупатель может подать иск в течение одного года с момента обнаружения неверной информации или опущения информации, либо трех лет с момента вступления в силу заявления о регистрации, в зависимости от того, какой срок наступил раньше.

С. Полномочия Комиссии по ценным бумагам и биржам Кореи (Korean Securities and Exchange Commission) по проведению расследований.

В соответствии со статьей 128 Закона о ценных бумагах и биржах 1962 г. (Securities and Exchange Act of 1962) Комиссия по ценным бумагам и биржам Кореи (Korean Securities and Exchange Commission) уполномочена проводить расследование в отношении любого лица, подозреваемого в нарушении законов о ценных бумагах, или если Комиссия считает это необходимым для защиты интересов общества или инвесторов. Для целей такого расследования Комиссия может затребовать от лица, являющегося объектом расследования, отчеты или документы и вызывать любое лицо в качестве свидетеля".

С апреля 1998 г. функции, обеспечивающие принудительное исполнение законодательства Кореи в области ценных бумаг, сосредоточены в мегарегуляторе - Комиссии по финансовому надзору (Financial Supervisory Commission, FSC), исполнительным органом которой является Служба по финансовому надзору (Financial Supervisory Service, FSS), созданная в 1999 г. В свою очередь, в подчинении Службы по финансовому надзору находится вновь созданная Комиссия по ценным бумагам и фьючерсам (Securities & Futures Commission, SFC), в функции которой входит надзор за рынками ценных бумаг и срочными рынками, расследование нарушений, которые на них возникают.