§ 8. Обычное право; недоразумения господствующего учения

Та же основная мысль развивалась далее в учении об обычном праве (Савиньи, Пухта)439. В обычном праве усматривали непосредственное выражение народно-правового убеждения; в нем именно, более чем в какой-либо другой форме, открывался народный дух.

Процесс постепенного исторического образования обычного права игнорировался точно так же, как игнорировался тот же процесс по отношению к самому народно- правовому убеждению. Обычное право представлялось первой формой, в которой проявляется право (юридические нормы) в истории; другие формы (закон, право юристов) вырастают до известной степени из обычного права путем его развития или переработки и хороши настолько, насколько не идут в разрезе с обычным правом. Такая теория обычного права, до сих пор распространенная в юридической литературе, вызывает на многие замечания. Первое: теория не давала правильного представления о происхождении обычного права в каждом отдельном случае. Большое недоразумение порождалось вследствие неправильного толкования слов «убеждение» и «обычай». До исторической школы говорили, что убеждение складывается из обычая, и хотели характеризовать этим образование обычного права, как нечто случайное; историческая школа провозгласила наоборот: обычай родился из убеждения. На самом деле оба разрешения неправильны. В данном случае убеждение и обычай не составляют двух предметов, о преемственном появлении которых возможно говорить. Убеждение и обычай составляют две стороны, две принадлежности одного и того же предмета. В развитом обычном порядке есть убеждение (как психическое состояние людей, соблюдающих этот порядок) и соответствующий этому убеждению случай — как внешний образ действий тех же людей. Когда же обычный порядок еще не развит окончательно, тогда неодинаково развиты и убеждение, и обычай. Их развитие идет параллельно, в каждый данный момент они обуславливаются взаимно. Второе: теория не совсем верно определяла историческую роль обычного права.

Справедливо, что ему принадлежит большая роль, особенно на первоначальных ступенях гражданского правосудия; однако несправедливо видеть в обычном праве единственный «источник» права того времени. Не меньшей древностью обладают юридическая сделка и судебное решение. Сделка служит на первых порах настоя- щим «источником» права; в ней формируется юридическая норма, — только не сразу, а путем последовательной разработки ряда случаев. Одинаковые сделки повторяются, повторяются одинаковые решения, образуется сила прецедента и складывается обычное право. Будучи повторена в сотый или тысячный раз, сделка не создает новую норму, но лишь применяет норму, сложившуюся прежде при ее же содействии, а теперь перешедшую в обычай. Незаметно, в каждой новой сделке что-либо новое может присоединиться к старому, и тогда сделка выступает в качестве средства, которое видоизменяет случай. И никогда сделка не утрачивает своего творческого значения. Мы встречаем ее в этой роли и в позднейшем праве, когда главным и могучим источником юридических норм является законодательство. Все законодательства допускают и охраняют договоры какого бы то ни было содержания (хотя бы прямо не предусмотренные законом) под тем лишь условием, чтобы они не противоречили общим началам действующего в стране права; в сущности, этим самым признается творческая роль договора и открывается возможность вводить в гражданскую жизнь такие формы правовых отношений, которые дотоле были ей совершенно неизвестны. Таким образом развивается право путем казуального творчества. То же творчество сказывается в судебном решении. В первоначальное время не только законодательные и судебные власти принадлежат одному и тому же органу, но не различаются самые законодательные и судебные деятельности. Судья, полагаясь на свой собственный авторитет, определяет порядок, которому тяжущиеся должны следовать в данном случае, и тут же применяет этот порядок в своем решении; но как повторяются одинаковые сделки, так же точно повторяются одинаковые судебные решения.

В суде образуется и действует прецедент, складывается обычное право. Выдающиеся личности среди судей отличаются созидательной деятельностью, остальные же повторяют старые судебные решения. Обычай, сложившийся вне суда, выработанный в гражданском обороте, также не может остаться без влияния на судебные решения. Таким образом судебное решение становится в большинстве случаев по преимуществу применением юридических норм, выработанных ранее гражданским оборотом или самим судом; но и в таких решениях что-либо новое присоединяется незаметно к старому, так что решение не утрачивает вполне своего творческого значения. И в позднейшем праве, когда гражданское право направляется законами, судебное решение не утрачивает окончательно своей творческой функции; в древнейшее же время юридическая сделка, судебное решение и обычное право исчерпывают собой круг «источник права». Обычное право вырабатывается первыми двумя источниками и само заметно влияет на их производительность. Третье: из всего сказанного следует, как несправедливо называют обычное право непосредственным выражением народного убеждения. Как все другое, обычное право вырабатывается и скорее само служит формой, которую постепенно принимают продукты других юридических форм, нежели дает им начало. Так, нормы, выработанные первоначально сделкой, судебным решением или законом, постепенно укореняются в обществе и воспитывают в нем соответствующие убеждения и обычаи, так что в конце концов начинают соблюдаться в силу этих убеждений и обычаев. В этом случае обычное право является вторичной формой, в которую воплощается право, возникшее в других формах. Наконец, четвертое: исторической школе надо сделать еще и тот упрек, что она не различает ясно обычное право от обычного порядка вообще. Обычный порядок отношений в широком объеме служит подкладкой действующих юридических норм и, в свою очередь, находится постоянно под их влиянием; но обычным правом мы называем только ту часть этого порядка, которая непосредственно, в качестве общепризнанного высшего авторитета, влияет на судью (в широком смысле) при постановлении им судебного решения. Такое бесприкословное повиновение суд склонен оказывать по преимуществу тем обычаям, которые созданы его же влиянием. Во всяком случае такое отношение к обычаю постепенно ограничивается, с одной стороны, вследствие того, что между обычаем и судьей становится законодатель, с другой же стороны, вследствие роста критической способности судьи. Наконец, при расширении государственной территории и усложнении отношений в обществе, при постепенном развитии разнородностей в составе данного общества остается все менее и менее условий, благоприятствующих образованию таких обычаев, которые одинаково признавались бы всеми и повсюду.

<< | >>

↑

Источник: Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н.. Немецкая историческая школа права. — Челябинск: Социум,. — 528 с.. 2010

Еще по теме § 8. Обычное право; недоразумения господствующего учения: