§ 1. Понятие и способы обеспечения исполнения обязательств

Всякое обязательство само по себе еще не гарантирует совершение должником требуемых действий в пользу кредитора. Даже при использовании кредитором мер ответственности в отношении неисправного должника у последнего может не оказаться необходимого для удовлетворения требований имущества.

Эти специальные обеспечительные меры именуются способами обеспечения исполнения обязательств.

С введением в действие с 1 января 1995 года части первой ГК РФ спектр способов обеспечения исполнения обязательств расширился и представляет собой достаточно эффективный и разнообразный механизм, позволяющий добиться исполнительности сторон при реализации их прав и обязанностей.

ГК РФ в главе 23 содержит перечень из шеста таких мер

(способов). В 53 статьях ГК (с 329 по 381) детально регулируется правовой режим их осуществления. Кроме того, законодатель не делает этот перечень исчерпывающим (закрытым), устанавливая, что законом или договором могут быть предусмотрены и другие способы (это положение отсутствовало в Основах гражданского законодательства 1991 года).

Исполнение обязательств может обеспечиваться следующими мерами: неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком.

Стоит отметить, что такие способы, как неустойка, залог, поручительство и задаток, являются традиционными. Что касается двух других - банковской гарантии и удержания, то здесь дело обстоит иначе. Удержание имущества должника совершенно новый для отечественного законодательства способ обеспечения исполнения обязательств. С банковской гарантией в период советского законодательства происходили определенные метаморфозы, в результате которых в разделе "Обязательственное право19 Основ гражданского законодательства Союза СССР и республик 1991 года гарантия как способ обеспечения обязательств была отождествлена с поручительством (п.6 ст.68 Основ). Сейчас, будучи реабилитированной», банковская гарантия является самостоятельным способом обеспечения обязательств.

Необходимо отметить, что обеспечение обязательства любым из приведенных способов также создает обязательственное правоотношение между кредитором и должником (или иным лицом, которое обеспечивает обязательство должника). Но это обязательство особого рода. Его специфика состоит в дополнительном (акцессорном) характере по отношению к обеспечиваемому обязательству (главному, основному). Эта особенность обеспечительного обязательства, то

есть его дополнительный характер по отношению к основному, проявляется во многих моментах, которые нашли отражение в ГК и ином законодательстве.

Однако есть и исключения из этого правила. Например, имущество, находящееся в залоге, может стать предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог). Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (ст.342). При ипотеке (залог недвижимости) допускается уступка кредитором своих прав в отношении ипотеки без уступки прав по основному обязательству (ст.355). Особое положение среди способов обеспечения обязательств занимает банковская гарантия. Предусмотренное здесь обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства (ст.370).

С точки зрения исполнения способы обеспечения исполнения обязательств можно разделить на два вида. К первому виду следует отнести способы, при которых реализация исполнения дополнительного обязательства не ведет к исполнению основного обязательства. Это неустойка и задаток. Ко второму виду следует отнести способы, при которых исполнение дополнительного обязательства ведет к исполнению основного. Это банковская гарантия, поручительство, залог, удержание.

Хотя применение неустойки и задатка не приводит к исполнению основного обязательства, но они способны усилить воздействие на должника с целью понудить его надлежащим образом исполнить обязательство.

Одним из распространенных способов обеспечения исполнения

обязательств является неустойка* Она имеет двоякое значение.

Правила ГК РФ о неустойке за некоторым исключением остаются неизменными. Ей посвящены 4 статьи (330-333).

В новом ГК, как и в ранее действовавшем Кодексе РСФСР 1964 года предусмотрены те же варианты соотношения неустойки и убытков. Единственная разница состоит в том, что эти правила о соотношении неустойки и убытков теперь включены не в главу об обеспечении обязательств, а в главу об ответственности за нарушение обязательств.

С введением в действие нового ПС РФ утратила силу статья 79 ГК РСФСР 1964 года, которая устанавливала сокращенный 6-месячный срок исковой давности по искам о взыскании неустойки. Сейчас установлен общий срок исковой давности по взысканию неустойки в три года. Тем не менее надо иметь в виду, что законом могут быть установлены специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком.

Неустойка, традиционно относимая к способам обеспечения исполнения обязательств, все же в должной степени не выполняет своей функции в качестве такого способа. Это объясняется тем, что наличие у кредитора права не неустойку еще не означает, что должник сможет (или захочет) реально уплатить ее, а кредитор сможет на деле реализовать свое право. То есть само взыскание неустойки с неисправного должника ничем не обеспечено и не гарантировано кредитору.

Тем не менее, умелое использование института неустойки позволяет усиливать ее целенаправленное, избирательное действие для предотвращения нарушений обязательств, например, по кредитному договору.

Вторым способом обеспечения исполнения обязательств, реализация

которого не приводит, как правило, к исполнению основного обязательства, является задаток.

Как способ обеспечения исполнения договора задаток имеет целью в первую очередь предотвратить неисполнение договора.

Правила, регламентирующие последствия неисполнения договора, обеспеченного задатком, остались неизменными с момента действия Гражданского Уложения и нашли свое воплощение в действующем сегодня ГК РФ (п.2 ст.381). Если за неисполнение обязательства ответственна сторона, предоставившая задаток, денежная сумма, внесенная в качестве задатка, остается у другой стороны. Если же за неисполнение обязательства ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить стороне, внесшей задаток, двойную сумму задатка.

Следует подчеркнуть, однако, что названные правила применяются лишь в ситуации, когда соответствующее обязательство не исполнено сторонами в полном объеме, и не распространяются на случаи ненадлежащего исполнения договорных обязательств. Однако, если ненадлежащее исполнение носило такой характер, что по закону или условиям договора оно может приравнено к неисполнению (см., например, п.З ст.723 ГК РФ), сторона, ответственная за это ненадлежащее исполнение, в зависимости от того, дала она задаток или получила, теряет его либо должна возвратить вдвойне.

На практике приходится сталкиваться с неверным пониманием сущности задатка. Зачастую сторона, уплатившая задаток (или вернувшая его в двойном размере), считает себя свободной от обязательств, а договор, в обеспечение которого задаток был уплачен, расторгнутым. Совершенно однозначно, что происходит смешение понятий задатка и отступного (ст.409 ГК РФ). Возврат задатка в двойном размере (или оставление его у получившей стороны) прекращает обязательство. При этом необходимо помнить и о возможных убытках (неустойке), которые вправе потребовать пострадавшая сторона.

На этот счет ГК содержит положение, определяющее соотношение убытков и денежной суммы, внесенной в качестве задатка: если в договоре не предусмотрено иное, убытки подлежат возмещению с зачетом суммы задатка (ч.2 п.2 ст.281).

предоставившая задаток, она должна возместить убытки в части, превышающей сумму задатка. В случаях, когда за неисполнение договора отвечает сторона, получившая задаток, другая сторона в обязательстве, предоставившая задаток, может потребовать уплаты двойной суммы задатка и, сверх того, возмещения убытков в части, превышающей однократную сумму задатка.

В новом ГК РФ по сравнению с ГК РСФСР 1964 года содержатся и новые положения в области задатка. Прежде всего необходимо отметить значительное расширение сферы договорных обязательств, исполнение которых может обеспечиваться задатком. Ранее этим способом могли обеспечиваться лишь такие договорные обязательства, в которых хотя бы одной из сторон являлся гражданин (ст. 186 ГК 1964 года). В связи с этим задаток обычно применялся при заключении гражданами договоров найма нежилых помещений в домах, принадлежащих гражданам на праве личной собственности, договоров подряда и т.п. Теперь ограничения обязательств, обеспечиваемых задатком, в зависимости от их субъектного состава устранены. Задаток может выступать в качестве способа обеспечения договорных обязательств, сторонами в которых являются также и юридические лица, и индивидуальные предприниматели.

ГК дополняет правовое регулирование задатка положениями, определяющими судьбу денежной суммы, внесенной в качестве задатка, когда имеются сомнения в том, является ли уплаченная сумма задатком (в

частности, вследствие несоблюдения правила о простой письменной форме соглашения о задатке). В этом случае внесенная денежная сумма признается авансом, если не будет доказано иное (п.З ст.380 ГК).

Действующим ГК также введено новое правило, согласно которому задаток должен быть возвращен, если основное обязательство прекращено до его исполнения по соглашению сторон, либо вследствие невозможности исполнения по обстоятельствам, не зависящим от сторон (п.1 ст.381 ГК). Отсутствие вины сторон и прекращение основного обязательства делают бессмысленным существование обеспечительных обязательств вообще и задатка в частности. Оставление задатка у стороны, получившей его, приводило бы к неосновательному ее обогащению.

Мерами, способными привести должника к исполнению основного

обязательства и без участия должника являются поручительство, залог, удержание, банковская гарантия.

ГК РФ в основном сохраняет прежние правила о поручительстве* Но изложены они более подробно, чем в действовавшем до сих пор законодательстве. Кроме того, в ГК РФ имеется ряд новелл принципиального характера, которые позволяют устранить основные барьеры, препятствовавшие в прошлые годы широкому применению этого способа обеспечения исполнения обязательств.

По ранее действовавшему Гражданскому кодексу РСФСР 1964г. существовала норма, гласящая, что поручительством может обеспечиваться лишь действительное требование. Следовательно, предполагалось, что между

кредитором и должником до момента заключения договора поручительства уже существует основное обязательство, вытекающее из кредитного или любого иного договора. Только в этом случае было правомерно заключение договора поручительства.

Новый ГК допускает возможность заключения договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Это нововведение имеет практическое значение, так как в ряде случаев кредитор соглашается заключить основную сделку только под уже существующее обеспечение. Так, например, одним из условий кредитного договора, как правило, является условие о способе обеспечения возврата кредита.

В свою очередь, в силу того, что договор поручительства является зависимым от основного договора, поручитель при заключении договора, призванного обеспечить еще не возникшее обязательство, уверен в том, что если основная сделка не состоится, то и договор поручительства будет являться недействительным. Действует принцип: договор поручительства следует судьбе основного договора.

Новеллы, сформулированные в ГК РФ, позволяют устранил» ранее существовавшие трудности с привлечением поручителя к ответственности в случае неисполнения должником своего обязательства, которые вызывались следующими обстоятельствами.

Во-первых, действовало правило, в соответствии с которым поручитель нес перед кредитором лишь субсидиарную ответственность. Он мог быть привлечен к ответственности лишь при недостаточности средств у должника

(см.п.6 ст.68 Основ 1991 года). Правда, это правило было сформулировано в виде диспозитивной нормы, и в силу этого в договоре поручительства могла быть предусмотрена и солидарная ответственность поручителя перед кредитором. Однако, учитывая, что инициатива в заключении договора всегда исходила от поручителя, включение в договор условия о его солидарной ответственности перед кредитором было маловероятным. Действие данного правила означало, что кредитор в случае неисполнения должником своего обязательства, сначала должен был предъявить свои требования должнику, добиться обращения взыскания на его имущество (а это было возможно только в судебном прядке), и лишь после этого кредитор получал право предъявить оставшиеся неудовлетворенными требования поручителю. Однако даже при соблюдении всех названных условий он натыкался на другое препятствие, которое зачастую становилось непреодолимым.

Во-вторых, поручительство считалось прекращенным, если в течение трехмесячного срока кредитор не предъявлял иска к поручителю (см.ст.208 ГК 1964 года). Этот срок исчислялся со дня наступления срока исполнения обязательства должником. Причем он являлся пресекательным, не подлежащим восстановлению. Таким образом, кредитору предлагалось в течение трех месяцев предъявить требования должнику, добиться через суд обращения взыскания на его имущество, а затем предъявить свои требования поручителю. На практике достичь такого результата было невозможно.

В настоящее время ситуация кардинально изменилась. Отмеченные барьеры на пути кредитора к привлечению поручителя к ответственности теперь устранены. Интересы кредитора теперь защищаются более основательно. Прежде всего хотелось бы отметить, что в ГК восстановлен принцип солидарной ответственности поручителя (п.1 ст.363), утраченный в Основах 1991 года. В отношении срока, предоставляемого кредитору для предъявления требования поручителю, вопрос решается в ГК следующим образом. Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, а если он договором не предусмотрен, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 26 декабря 1996г.

No.3193/96 указывается, что исковые требования банка о взыскании с

заемщика и поручителя солидарно непогашенного кредита и процентов за пользование им удовлетворены за счет заемщика, поскольку исковые требования к поручителю были предъявлены с пропуском действия договора поручительства.20

Возможен и такой вариант: когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть установлен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п.4 ст.367).

В целом, говоря о правовом регулировании отношений, вытекающих из договора поручительства, необходимо отметить тот факт, что законодатель пошел по пути предоставления сторонам возможности своим соглашением изменять предписания норм, содержащихся в ГК РФ. Это, в частности, относится и к норме, устанавливающей объем ответственности поручителя. Четкое определение этого объема в тексте нормативного акта сделано впервые. Статья 363 ГК РФ говорит о том, что поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник.

Так, если иное не предусмотрено договором поручительства, поручитель помимо основного долга обязан вернуть кредитору проценты, возместить судебные издержки по взысканию долга и другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств должника. В новом ГК нет прямого указания на возможность взыскания с должника именно неустойки, как предусматривало ранее действовавшее законодательство. Между тем возможность взыскания с должника именно неустойки, а не убытков, как правило, предпочтительней для кредитора, так как процесс доказывания наличия и размера убытков обычно признавался сложным и не всегда реальным делом. Видимо эта проблема получит разрешение путем судебного толкования.

Как уже отмечалось, поручитель отвечает за исполнение должником своего обязательства полностью или в части. На практике частичная ответственность поручителя заключается в том, что он может оговорить в тексте договора свое обязательство по возврату только основного долга без учета неустойки или убытков, возникших по причине неисполнения должником основного обязательства.

посчитал, что указанные обстоятельства прекращают действие

договора поручительства.45 Другие случаи прекращения поручительства могут возникнуть в связи с переводом долга по основному обязательству (долг переведен на другое лицо и кредитор дал на это согласие). Поручитель в подобной ситуации отвечать за нового должника не обязан, если он сам на это не согласился. И это логично. Ведь при подписании договора поручитель брал на себя обязательства по исполнению основного договора конкретным должником, финансовое состояние и возможности которого наверняка были известны поручителю.

И, наконец, может возникнуть ситуация, когда кредитору со стороны должника было предложено надлежащее исполнение обязательства, однако кредитор по каким-либо причинам отказался принять предложенное исполнение. В этом случае поручительство также прекращается.

Как средство обеспечения обязательства поручительство стоит несомненно выше, чем задаток или неустойка. Здесь к имущественной ответственности привлекается еще одно лицо, как правило, по принципу его состоятельности. Экономическая привлекательность данного вида обеспечения исполнения обязательства заключается в том, что к имуществу, из которого кредитор может получить удовлетворение, присоединяется имущество, принадлежащее поручителю. Именно поэтому кредитор должен быть уверен в том, что поручитель обладает достаточным имуществом для удовлетворения его требований.

Одной из мер, способной привести должника к исполнению основного обязательства и без его участия является залог. До недавнего времени законодательство о залоге было развито явно недостаточно, содержало немало пробелов и устаревших норм. На практике обязательства предприятий, как правило, обеспечивались только залогом товаров в обороте и переработке. Граждане вправе были закладывать принадлежащие им предметы домашнего потребления и личного пользования. Роль залога возросла в условиях рыночной экономики. 29 мая 1992 года был принят Закон РФ "О залоге", который существенно расширил сферу применения залога, допустил возможность заложить предприятия, здания, сооружения и иное имущество и имущественные права.

** Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. -1998. -№9. -С.38-41.

Возможен н другой вариант, когда в договоре заранее предусматривается

ограничение объема ответственности поручителя конкретной суммой, вне зависимости от реальной суммы задолженности, которая может возникнуть у должника перед кредитором в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

При исполнении поручителем обязательств должника по основному договору к нему переходят права кредитора по этому договору в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требования кредитора. При этом кредитор обязан вручить ему документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование.

Установление солидарной ответственности поручителя и определение реальных сроков для предъявления к нему кредитором своих требований в значительной степени повысили риск поручителя. Пресечение необоснованного наступления для него нежелательных последствий предусмотрено нормами о защите законных интересов поручителя (п.1 ст.367 ГК РФ). Речь идет о случаях, когда поручительство прекращается в интересах поручителя. Такие ситуации могут возникнуть, когда после заключения договора поручительства без согласия поручителя происходит изменение основного обязательства, которое влечет увеличение суммы обязательства поручителя. Как правило, исполнение основного обязательства обеспечивается не только поручительством, но и неустойкой ( процентами), которые поручитель обязан уплатить в случае неисполнения должником основного обязательства. При продлении срока действия основного обязательства за счет увеличения периода, за который начисляются проценты за пользование чужими денежными средствами, а также в случае повышения размера процентов существенно увеличивается сумма основного обязательства, поручитель в этом случае несет ответственность только, если он согласен продлить договор поручительства на новых условиях. В противном случае поручительство прекращается. Так, в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 11 декабря 1996г. No.1832/96, от 9 июня 1998 года No. 1225/98 указывается, что кредитор не поставил в известность поручителя о продлении кредитного договора и не получил его согласия на продление договора поручительства на новых условиях, связанных с увеличением ответственности поручителя. Президиум ВАС РФ справедливо

Новый ГК РФ существенно развил правовое регулирование залога, посветив ему около 30 статей.

Этому способу обеспечения обязательств предстоит большое будущее и огромная судебная практика. Ведь рынок - это инвестиции. Инвестиции - это кредит. Кредит - это обеспечение, а обеспечение - это залог.

Залог является одним из самых предпочтительных способов обеспечения обязательств. Удовлетворение требований кредитора, обеспеченных залогом, не зависит от финансового положения должника, с которым связана его возможность выплатить неустойку, и успешной деятельности поручителя, что обеспечивает выполнение им обязательств перед кредитором должника.

Кодекс называет и регулирует три специальных вида залога: залог недвижимого имущества (ипотеку), залог товаров в обороте и залог вещей в ломбарде.

Для ипотеки (ее понятие отличается от имеющегося в законе о залоге) в Кодексе установлен ряд специальных правил (п.1 ст.ЗЗЗ, п.п.2 - 4 ст.339, п.п.2 - 5 ст.340, п.1 ст.349 и др.). Остальные правила данной главы, то есть общие правила о залоге, применяются к ипотеке, поскольку они не противоречат этим специальным нормам и тем правилам, которые установлены в законе об ипотеке.

Среди большого числа содержащихся в этой главе новых или по-новому сформулированных, уточненных норм о залоге есть несколько таких, которые вносят в регулирование залоговых отношений важные изменения.

Прежде всего это правила, содержащиеся в п.п. 3, 4 и 5 ст.340. В них решается довольно трудный вопрос о соотношении залога земельного участка с судьбой или с залогом Находящихся на нем строений, зданий и сооружений. Причем правила эти в значительной части императивные.

Первое императивное и не предусматривающее исключений правило, содержащееся в п.З, гласит, что залог здания или сооружения допускается только с одновременным залогом (ипотекой) по тому же договору земельного участка, на котором это здание или сооружение находится, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

Как видно, закон исключает возможность залога здания или сооружения, "висящего в воздухе". При заключении подобных договоров, очевидно, они должны бы были признаваться недействительными. Такой точки фения придерживается и А.Л.Маковский.46 Однако, основываясь на практике, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ (Постановление Пленумов No. 6/8 от 1 июля 1996 года " О некоторых вопросах применения части первой ГК РФ") установили, что в тех случаях, когда залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, на котором расположено здание (сооружение), составляющее предмет ипотеки, он вправе заложить только здание (сооружение). И такой договор является действительным.

По иному Кодекс относится к случаям, когда закладывается земельный участок, на котором находится здание или сооружение (п.4 ст.340). Здесь право залога не распространяется на находящиеся на заложенной земле здания или сооружения, если в договоре не установлено другое условие. Но если стороны ничего иного не установили и договорились о договоре такого земельного участка, ничего не сказав о судьбе зданий или сооружения, которое на нем находится, то при обращении залогодержателем (банком, кредитором) взыскания на земельный участок для эксплуатации этого здания или сооружения должна быть оставлена свободной от взыскания соответствующая часть земельного участка, которая необходима для его нормального функционирования. Как минимум должна быть оставлена площадь под зданием и должен быть оставлен хотя бы какой-то проход к нему. Поэтому при залоге земельных участков, на которых уже построено, сооружено что-либо, нужно быть осторожным. Залогодержатель может получить значительно меньше, на что он рассчитывает, потому что собственнику здания или сооружения должна быть оставлена определенная часть этой земли.

Третье правило, содержащееся в п.5 ст.340 ГК РФ, касается закладывания земельного участка, на котором находится здание или сооружение, не

44 Маковский A.JI Общие правила об обязательстве в Гражданском кодексе //Вестник Высшего Арбитражного Суда российской Федерации. -1995. -№9. -С-96-110. принадлежащее собственнику этого участка. В этом случае при

обращении взыскания на земельный участок залогодержатель становится на место собственника - залогодателя. К нему переходят все права и обязанности по отношению к собственнику здания. Если здание построено на условиях аренды участка, а земельный участок был заложен и на него обращено взыскание, залогодержатель становится арендодателем вместо прежнего собственника.

Следующая группа правил касается вопросов обращения взыскания на заложенное имущество и его реализации (ст.349 и 350 ГК РФ). До принятия ГК РФ вопрос о том, может ли залогодержатель получить что-то из заложенного имущества, решался в судебном порядке или исполнительной надписью нотариуса.

Кодекс решает эти вопросы несколько иначе, причем по-разному для залога недвижимого имущества и для залога движимого имущества. Для залога недвижимого имущества он сохраняет судебный порядок. Суд, установив факт неисполнения основного обязательства, дает разрешение на реализацию предмета залога и удовлетворение требований кредитора из его стоимости

По общему правилу ГК РФ исключает возможность обращения взыскания на недвижимость по исполнительной надписи нотариуса. Это правило установлено законодателем не случайно. Многое, происходящее в сфере залоговых отношений с трудом укладывается в рамки нормальной рыночной экономики. Взыскание банками - кредиторами обращалось по исполнительной надписи нотариуса на имущество, без которого не могли функционировать целые отрасли Кроме того, залогодателями недвижимости сегодня выступают граждане, имеющие в собственности дорогостоящие квартиры, земельные участки. В этих условиях стал развиваться залог недвижимости в обеспечение так называемого потребительского кредита. Сегодня берут кредит под недвижимость на лечение, на образование и т.д. Наступит момент, когда нужно будет этих людей выселять из их единственной квартиры или отбирать у фермера его землю. Делать это без суда, без судебного контроля, было бы крайне опасно. Поэтому внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество Кодексом не допускается.

В то же время для залогодержателей есть в этом строгом порядке одна отдушина. Без суда можно обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество по

соглашению залогодателя с залогодержателем, заключенному

после того, как возникло основание для обращения взыскания. Это означает, что заключить такое соглашение можно не тогда, когда залогодателю, заемщику нужны деньги и он готов согласиться на все, что угодно, а тогда, когда он уже не смог погасить свой долг. Только на этой стадии стороны могут договориться о том, чтобы в суд не ходить.

Залогодатель при этом избежит бремени дополнительных расходов - процентов, судебных расходов, расходов по реализации и т.д

Иной подход к залогу движимого имущества. Правило, изложенное в п.2 ст.349 ГК РФ гласит, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. Это значит, что с самого начала в договор о залоге может включаться условие о том, что взыскание на предмет залога будет обращаться во внесудебном порядке - самим залогодержателем или путем обращения к нотариусу и получения нотариальной надписи.

Порядок обращения взыскания на движимое имущество, переданное залогодержателю, определяется условиями договора о залоге, если законом не определен иной порядок. Например, п.5 ст.358 ГК устанавливает, что ломбард при возвращении кредита в установленный срок вправе на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать имущество на публичных торгах.

К этой же группе норм принадлежат новые правила, по которым вообще не допускается обращение взыскания без суда на любое имущество независимо от того, движимое оно или недвижимое. Во-первых, под это правило подпадают все случаи, когда имущество не могло быть отдано в залог без согласия или разрешения другого лица или органа. Сюда попадает все государственное и муниципальное имущество. Второй случай, когда имущество имеет значительную культурную, художественную или историческую ценность для общества. Третий случай - когда залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

Есть среди норм о реализации предмета залога новые правила о том, что происходит, когда имущество с торгов продать не удается. Когда его не удается продать на первых торгах, то залогодержателю и залогодателю дается право договориться о том, что залогодержатель сам приобретет это

имущество, что, по существу, рассматривается как договор купли-продажи с зачетом в покупную цену причитавшейся залогодержателю суммы. Но если они не договорились, то назначаются повторные торги. Если опять имущество не продается, то залогодержатель может оставить имущество за собой по цене, которая не больше чем на 10 процентов ниже стартовой цены, с которой начинались повторные торги. Из 90 процентов этой стартовой цены он должен погасить причитающийся ему долг, а остаток, если останется, возвратить залогодателю. Если же залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога за эту сумму в течение месяца после повторных торгов, то залог вообще прекращается.

В статье 354 содержатся новые нормы, которых до сих пор в нашем праве не было. Это правила, касающиеся последствий принудительного изъятия заложенного имущества из собственности залогодателя, прекращения его прав на заложенное имущество. Здесь предусмотрены два случая, когда его право собственности прекращается с компенсацией стоимости или заменой этого имущества. Имущество может изыматься, во-первых, для государственных или общественных надобностей, например в порядке реквизиции, и, во-вторых, в результате национализации. В этих случаях залогодатель получает от государства компенсацию либо в натуре, либо в деньгах. Залогодержатель же либо приобретает право залога на то имущество, которое получил залогодатель взамен изъятого у него, либо имеет право преимущественного удовлетворения своих требований из той денежной компенсации, которую получил залогодатель.

По иному решается вопрос в случаях, когда имущество изымается у залогодателя потому, что оно у него оказалось неправомерно, либо в виде наказания. Возможен случай, когда залогодатель в действительности не является собственником заложенного имущества и затем это имущество у него изымается, виндицируется. Нельзя исключить и случаи, когда заложенное имущество залогодателя конфискуется в виде наказания. В такой ситуации залог прекращается. При этом залогодержатель оказывается в полном проигрыше. Он ничего не получает взамен того, на что он мог рассчитывать. Единственное, что ему остается, - требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

В значительной степени новым для нас способом обеспечения исполнения

обязательств, способным привести обязательство к исполнению без участия должника, является удержание. Ему посвящены в ГК всего две статьи 359 и 360.

Удержание существовало и раньше. Так, в соответствии с транспортным законодательством, перевозчики вправе не выдавать груз получателю до уплаты провозной платы и других платежей, причитающихся по данной перевозке. В нормах о договоре комиссии есть нечто похожее: если у комиссионера оказываются деньги, предназначенные для комитента, то он их может удерживать до выполнения комитентом своих обязанностей.

Теперь в ГК появились общие нормы. И сущность указанного способа заключается в том, что кредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу, предоставлено право, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с этой вещью издержек и других убытков, удерживать ее у себя до тех пор, пока соответствующее обязательство должником не будет исполнено. Этот способ обеспечения может быть эффективен не только для перевозки, но и для хранения, для подряда. Это те договоры, когда у кредитора может оказаться на законных основаниях имущество должника.

Удержание фактически является одним из способов самозащиты гражданских прав. Особенность удержания состоит в том, что кредитор наделен правом удерживать вещь должника до исполнения последним его обязательства непосредственно, то есть для реализации этого права кредитору не требуется, чтобы возможность удержания вещи должника была предусмотрена договором. Нормы об удержании носят диспозитивный характер, поскольку сторонам предоставлено право предусмотреть в договоре условие, исключающее применение названного способа обеспечения исполнения обязательства (п.З ст.359).

В роли кредитора, располагающего правом удерживать вещь должника, может оказаться хранитель по договору хранения, ожидающий уплаты услуг, связанных с хранением вещи, перевозчик по договору перевозки, не выдающий груз получателю до полного расчета за выполненную перевозку, подрядчик, не передающий заказчику созданную им вещь до оплаты выполненной работы и т.п.

Для предпринимательских отношений возможности использовать удержание расширяются. Если по общему правилу можно удерживать вещь для того, чтобы получить платежи, связанные с этой вещью, и должна бьпъ связь между этой вещью и требованиями, которые выдвигаются кредитором, то в правиле, касающемся предпринимательских отношений, эта связь сильно ослаблена. Во втором абзаце п.1 ст. 359 сказано, что удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из того же самого обязательства, при условии, что сторонами его являются предприниматели.

По этому вопросу одни правоведы, комментирующие нормы ГК РФ, считают, что для предпринимателей в объем требований включаются не только

реальный ущерб и причитающиеся платежи по договору, но и упущенная выгода, а также другие требования из обязательства.21 Другие считают, что предприниматели имеют право обеспечивать удержанием требования, возникшие из любого обязательства, а не только связанные с оплатой удерживаемой вещи или возмещением связанных с нею убытков.22* Представляется, что ближе соответствует смыслу закона мнение А.Л.Маковского, который считает, что вещь должника, которая у кредитора оказалась, и требование, предъявляемое кредитором, должны бьпъ связаны одним и тем же обязательством между сторонами, а платежи, которые кредитор требует, могут бьпъ непосредственно с этой вещью не связаны.23

Если несмотря на принятые кредитором меры по удержанию вещи, должник тем не менее не исполнит свое обязательство, кредитор вправе обратить взыскание на удерживаемую им вещь (ст.360). При этом стоимость вещи, объем и порядок обращения на нее взыскания по требованию кредитора определяется в соответствии с правилами, установленными для удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенного имущества (ст.349-350). К сожалению это лишь отсылочная норма. Так как такие ситуации с удержанием имущества должника "обычно возникают спонтанно Банковская гарантия, урегулированная ст. 368 - 379 ГК РФ,

• самостоятельное обязательство банка-гаранта, независимое от обеспечиваемого им кредитного договора. В соответствии со ст.370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Эта особенность банковской гарантии выражается в том, что уменьшение обязательства заемщика не влечет за собой уменьшения объема ответственности гаранта.

Во-вторых, в соответствии со ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Таким образом, поручительство - договор, то есть двусторонняя сделка. Для ее заключения требуется волеизъявление двух сторон - поручителя и кредитора основного должника. Напротив, банковская гарантия - односторонняя сделка, для ее совершения требуется волеизъявление только одной стороны - гаранта. Поэтому содержащийся в письме ВАС РФ от 26 января 1994 года №ОЩ-7/ОП-48 вывод о том, что гарантийное письмо - только оферта, потерял свое значение.

В-третьих, поручителем по договору поручительства может быть любое лицо, обладающее гражданской дееспособностью. Согласно ст. 368 ГК РФ гарантом может быть только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация.

В-четвертых, в соответствии со ст. 363 ГК РФ поручитель и основной должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

То есть в случае поручительства речь идет именно об ответственности поручителя. Оплачивая требование поручителя об уплате денежной суммы по банковской гарантии, гарант не несет ответственности, он просто выполняет свою основную обязанность. Размер этой обязанности ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия (п.1 ст.377 ГК). И только в том случае, если гарант без достаточных оснований откажется выплатить гарантийную сумму по требованию бенефициара, он может быть привлечен к ответственности, размер которой не и условиями договора чаще всего заранее не урегулированы, кредитор,

который удерживает вещь, должен все время сам оценивать эффективность того, что он делает, как бы взвешивать на весах:" Сегодня мне еще выгодно удерживать, а завтра, может быть, уже невыгодно, потому что мои собственные расходы из-за этого могут оказаться в несколько раз больше стоимости этой вещи". Потому здесь важно вовремя позаботиться о продаже вещи, а это, к сожалению, по ГК сделать непросто.

Удержание кредитором имущества должника может оказаться эффективным способом обеспечения тех обязательств, по условиям которых имущество должника оказывается временно во владении кредитора (хранение, перевозка, комиссия, подряд и др.).

Однако, нетрадиционность этого вида обеспечения обязательств и зависимость его правомерности от правильного определения лицом, его применяющим, многих обстоятельств (наличие права, соразмерность нарушению, пределы защиты), могут привести к многочисленным спорам и злоупотреблениям предпринимателей.

ГК впервые ввел понятие "банковская гарантия91 как самостоятельный институт. Название это условно, потому что в качестве гаранта по такой гарантии может выступать не только банк, но и иное кредитное учреждение, и страховая организация.

Ранее гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств была предусмотрена в Основах гражданского законодательства, но, по сути, приравнивалась к поручительству.

Современное законодательство позволяет отличить договор поручительства от банковской гарантии.

Во-первых, поручительство, предусмотренное ст.361-367 ГК РФ, является обязательством акцессорным по отношению к основному обязательству, которое оно обеспечивает. Поэтому его действие прекращается, если основное обязательство прекратилось в связи с уплатой долга или по другим обстоятельствам, указанным в законе (новация, зачет, прощение долга). Уменьшение суммы основного обязательства влечет за собой уменьшение объема ответственности поручителя. Если основное обязательство по каким-либо причинам окажется недействительным, заключение договора поручительства также не породит никаких правовых последствий.

ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не

предусмотрено иное (п.2 ст.377 ГК).

В-пятых, статья 372 ГК РФ предусматривает, что принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Кредитор по договору поручительства вправе передать свое право требования к поручителю третьему лицу на основании договора цессии без каких-либо ограничений.

В-шестых, поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (ст. 367 ГК). Поскольку банковская гарантия есть обязательство независимое от обеспечиваемого, перевод долга принципала по кредитному договору на другое лицо не влечет за собой прекращения банковской гарантии.

Банковская гарантия имеет существенно отличается и от других традиционных способов обеспечения исполнения обязательств. Это обязательство, независимое от договора, исполнение которого она обеспечивает. При недействительности основного обязательства банковская гарантия в отличие от поручительства, залога, других способов обеспечения исполнения обязательств сохраняет силу, а гарант может быть привлечен к ответственности перед кредитором.

Зависимость акцессорного обязательства от основного проявляется также в том, что с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности по дополнительным требованиям, например по зало1у, поручительству (ст. 207 ГК РФ).

Независимость банковской гарантии от основного обязательства проявляется и в том, что истечение срока исковой давности по обязательству, обеспеченному банковской гарантией, не влечет истечение срока действия обязательства, вытекающего из банковской гарантии. Отмеченные характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным обеспечением исполнения обязательств. В этом ее привлекательность для кредиторов, что может послужить причиной широкого применения банковской гарантии в целях обеспечения исполнения обязательств.