Пределы свободы договора в Гражданском кодексе Российской Федерации и Принципах международных коммерческих договоров

Базовым принципом договорного права является свобода договора, которая означает возможность проявления частной инициативы, обеспечение реализации индивидуального интереса. Принцип свободы договора прямо закреплен в ст.

Практически одновременно с Гражданским кодексом были опубликованы Принципы международных коммерческих договоров — Принципы УНИДРУА, ставшие результатом многолетнего труда группы крупных юристов. Целью Принципов стала унификация права в области общих положений о договоре, создание некоей общей модели для регулирования экономических отношений. Основополагающим принципом данного документа является свобода договора.

Этот принцип предполагает минимальное участие государства в экономических отношениях. Однако такое участие все же необходимо. Экономическая ситуация, интересы общества, третьих лиц требуют установления пределов свободного усмотрения сторон. «Свобода... не может быть абсолютной, открывающей путь для диктата монополистов и злоупотребления правом кем бы то ни было»1. Проблема государственного вмешательства вдоговор-

1 См.: Хохлов С. А. Новое гражданское право России // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика / Отв. ред. А. Л. Маковский. М., 1998. С. 426.

288

ные отношения и ограничения свободы сторон активно и тщательно исследовались в литературе1.

Можно выделить несколько причин, побудивших законодателя установить ограничения договорной свободы.

Прежде всего установление пределов свободы договора вызвано экономическим развитием. Формальное равенство сторон и одинаковая возможность отстаивать свои интересы, закрепленные в праве, не сопровождаются равенством фактическим.

В интересах слабой стороны — потребителя — устанавливаются изъятия из принципа свободы договора для коммерческих организаций, реализующих товары, выполняющих услуги в отношении каждого, кто к ней обратиться. Так появляются нормы о публичном договоре.

В целях обеспечения нормального рыночного оборота, свободы конкуренции вводятся антимонопольные нормы, также затрагивающие рассматриваемый принцип.

Безграничное усмотрение сторон не может иметь места и в связи с необходимостью защиты интересов кредиторов. С. А. Хохлов указывал, что именно кредитор является в обязательстве слабой стороной, утратившей то, что ей причитается. Поэтому его нарушенное право должно защищаться2.

Наконец, пределы свободы соглашений устанавливаются в целях обеспечения интересов общества в целом.

При сравнении двух рассматриваемых актов прежде всего необходимо сделать одну оговорку, касающуюся их природы.

Гражданский кодекс является законом Российской Федерации, принятым с соблюдением определенного порядка, это акт, исходящий от государства и обладающий высшей юридической силой. Принципы УНИДРУА — результат работы группы юрис-

1 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М., 1998. С. 121 — 134; Кулагин М. И. Избранные труды. М., 1997. С. 257—279; Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 245—275; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 308-309.

2 См.: Хохлов С. А. Концептуальная основа части второй Гражданского кодекса // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. С. 422.

              289

тов, обобщивших подходы различных правовых систем в целях установления «сбалансированного свода норм, предназначенных для использования во всем мире, независимо от правовых традиций...»1.

Правовая природа Принципов УНИДРУА с точки зрения российского права в научной литературе практически не исследовалась. Поэтому еще более интересным представляется мнение одного из авторов Принципов А. С. Комарова, который считает, что Принципы можно было бы рассматривать в качестве общепризнанных принципов международного права, о которых идет речь в ст. 7 ГК РФ, что повлекло бы возможность их непосредственного применения3. Однако пока этот вопрос не решен, Принципы было бы возможно рассматривать в качестве обычаев делового оборота.

Поэтому, конечно, прямо противопоставлять два акта, не обладающих равной юридической силой, было бы не совсем корректно. Но мы оставляем за рамками данной работы вопрос о природе и применении Принципов УНИДРУА. Для целей настоящего исследования сравнение представляется вполне уместным.

Какова бы ни была природа Гражданского кодекса и Принципов, они одинаково считают свободу договора базой для регулирования отношений сторон. В обоих актах, независимо от их природы, прослеживается идея необходимости установления пределов свободного усмотрения, которая с завидной последовательностью реализуется с помощью императивных норм. По сути, эти последние являются единственным способом для законодателя (или авторов Принципов) установить определенную меру свободы сторон, так как речь идет о должном поведении. Императивные нормы служат неким универсальным инструментом, способным обеспечить баланс между частным интересом и выполнением определенных социальных задач.

1 См.: Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А. С. Комарова. М., 1996. С. VIII.

2 Там же.

3 См.: Komarov A. S. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: a Russian View // Uniforme Law Rewiew. Revue de droit uniforme.

290

Идея соответствия заключаемого договора обязательным требованиям, установленным законодательством, равно присутствует и в Гражданском кодексе РФ, и в Принципах УНИДРУА.

Суть императивной нормы состоит в том, что стороны не могут отступить от ее предписания, установив собственное регулирование либо проигнорировав ее. Она действует независимо от воли сторон и стоит перед условиями договора, согласованными контрагентами.

Императивная норма носит абсолютно обязательный характер и в определенном смысле обременяет стороны необходимостью ее применения.

Гражданский кодекс содержит довольно стройную систему императивных норм. Совершенно по иному построены Принципы УНИДРУА. Статья 1.5 Принципов провозглашает принцип диспозитивности этого акта, имея в виду, что стороны вправе по своему усмотрению исключить применение Принципов, отступить от них, изменить содержание кого-либо из их положений. Однако императивные нормы и здесь полностью не игнорируются. Принципы выделяют две ситуации, когда действуют императивные нормы. Статья 1.4 обязывает стороны подчиняться положениям национального, международного и наднационального права, которые подлежат применению в силу норм международного частного права.

Однако в ряде случаев императивные нормы инкорпорированы и непосредственно в сами Принципы и на них не распространяется право сторон на свободное усмотрение. Число таких норм ограничено. Это прежде всего требование добросовестности и честной деловой практики (ст. 1.7), положения гл. 3 о действительности за рядом исключений, ст. 5.7(2) об определении цены, ст. 7.4.13(2) о согласованном платеже при неисполнении, ст. 7.1.6 об исключительной оговорке. Указанные нормы приобретают императивный характер в силу прямого указания на это в самих Принципах. Особенность состоит в том, что нормы стано- • вятся императивными, если стороны договорились применять Принципы УНИДРУА к своим отношениям.

При этом следует признать, что Принципы УНИДРУА и Гражданского кодекса РФ преследуют одни и те же цели: защита правопорядка, слабой стороны, кредиторов и т.

Напротив, не ограничивают, а обеспечивают действие принципа свободы договора диспозитивныые нормы. По словам

              291

М. И. Брагинского, они «представляют собой одну из закрепленных за участником гражданского оборота гарантий свободного волеизъявления»1.

Диспозитивная норма никак не противоречит усмотрению сторон, не ограничивает его, она предполагает возможность ее изменения, отступления от нее или полного ее игнорирования. Такое правило призвано лишь восполнить пробел в договоре, восполнить волю сторон и упростить применение договора.

Большой массив диспозитивных норм содержится в Гражданском кодексе, и это закономерно, так как обеспечение свободного усмотрения сторон полностью соответствует духу современного гражданского законодательства.

Принципы УНИДРУА вообще носят диспозитивный характер. Стороны могут прямо оговорить изменения, исключение каких-либо отдельных статей. Возможно молчаливое изменение Принципов, если стороны прямо согласовали условия, отличные от тех, которые установлены конкретной статьей. Сама возможность для сторон выбирать применимое право является элементом свободы договора.

Предоставление столь широкой свободы сторонам напрямую вытекает из рекомендательного характера Принципов УНИДРУА. Придание им обязательной силы возможно только по соглашению сторон.

Интересно, что в ходе разработки части первой Гражданского кодекса РФ обсуждалась возможность закрепления в общих положениях о договорах нормы, устанавливающей презумпцию диспозитивности кодекса, если иное прямо не предусматривалось соответствующей нормой либо не вытекало из ее существа2.

Данная идея не нашла признания в Гражданском кодексе. Но этот пример подтверждает важность и роль диспозитивных норм в регулировании договорных отношений, их особое значение для реализации свободы договора как в Гражданском кодексе РФ, так и в Принципах УНИДРУА.

Наравне с диспозитивными нормами восполняет пробел в договоре обычай. Стороны могут исключить либо ограничить его применение своим соглашением.

1 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 70.

2 См.: Хохлов С. А. Концептуальная основа части второй Гражданского кодекса. С. 421.

292

Принцип свободы договора имеет достаточно широкое содержание. Статья 1.1 Принципов УНИДРУА гласит: «Стороны свободны вступать в договор и определять его содержание». Статья 421 ГК РФ более развернута. Однако оба нормативных акта вкладывают одинаковый смысл в понятие свободы договора, которое складывается из нескольких элементов:

свобода договора предполагает свободу сторон в решении вопроса о заключении или незаключении договора. Понуждение к заключению не допускается, за исключением случаев, когда обязанность вступить в договор возникает у стороны в силу закона или предварительного договора. Однако в последнем случае свобода договора все же проявляет себя именно на предварительной стадии;

стороны самостоятельно выбирают контрагента по договору;

стороны свободны в выборе типа договора;

допускается заключение договора как предусмотренного, так и не предусмотренного законом;

возможно заключение смешанного договора, т. е. содержащего элементы различных договоров, предусмотренных законом;

условия договора определяются исключительно по воле сторон, естественно, при соблюдении обязательных предписаний закона.

Весь массив элементов рассматриваемого принципа в научной литературе предлагается разделить на две части: свобода договора в отрицательном смысле, которая включает в себя право вступать или не вступать в договор, и свобода договора в положительном смысле, предполагающая право определять содержание соглашения и право заключить не предусмотренный законом договор1.

Нет особых оснований оспаривать и мнение С. А. Денисова, который существенно пополнил число элементов свободы договора, назвав среди них равноправие сторон, свободу вести переговоры, регулирование отношений преимущественно диспозитив-ными нормами, наделение коммерческих организаций общей правоспособностью, расширение сферы применения договоров (в области интеллектуальной собственности, биржевой, банковской деятельности), а также увеличение круга объектов граждан-

1 См., например: Новицкий И. Б. Очерки гражданского права // Обязательственное право. М, 1921. С. 41—43; Покровский И. А. Указ. соч. С. 250.

              293

ского права1. Однако следует иметь в виду, что основная часть из этих элементов в большей степени касается не столько договоров, сколько общих начал гражданского права.

В сфере международных договоров в литературе особо выделяется и еще один элемент. Возможность для сторон выбирать применимое право к их отношениям рассматривается в качестве проявления свободного усмотрения2.

В целом же содержание принципа свободы договора не вызывает никаких разногласий и авторы единодушны в этом вопросе3.

Хотелось бы лишь отметить, что исследователи, как правило, акцентируют свое внимание лишь на тех элементах свободы договора, которые характеризуют преддоговорную стадию и стадию заключения договора. Однако этот принцип сохраняет свое главенствующее положение на всем протяжении существования договора. И Гражданский кодекс РФ, и Принципы УНИДРУА признают за сторонами право изменить или расторгнуть договор своим свободным соглашением. Договор остается обязательным для его участников до момента, когда они договорятся об ином. Но предоставление такого права как раз призвано обеспечить полноценное участие субъектов экономической деятельности в имущественном обороте. Поэтому наравне с вышеперечисленными в содержание принципа свободы договора следует включить право сторон распоряжаться судьбой договора, т. е. право его изменить или расторгнуть. Теперь будет интересно проследить, как рассматриваемый принцип проявляется на каждой из стадий договорного процесса.

1 См.: Денисов С. А. Некоторые общие вопросы о порядке заключения договоров // Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. М. И. Брагинского. М, 1998. С. 232-235

2 См.: Boggiano A. La Convention interamericaine sur la loi applicable aux contrats internationaux et les Principes d'UNIDROIT // Uniforme Law Rewiew. Revue de droit uniforme. 1996. Vol. 1. P. 219; Kesseidjan C. Un exercice de renovation des sources du droit des contrats du commerce Internationale: Les Principes proposes par 1'UNIDROIT // Revue critique de droit internatoinal prive. 1995. T. 84. № 4. P.. 658.

3 См., напимер: М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. Указ. соч. С. 122; Гражданское право. Часть первая / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1998. С 472—473; Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Под ред. В. Д. Карповича. М., 1995. С. 387—389; Принципы международных коммерческих договоров. С. 8.

294

Формирование договора достаточно подробно регламентируется правом, так как данный этап «жизни» договора является очень важным. От того, как осуществлялась процедура заключения договора, зависит, заключен ли он вообще и на каких условиях.

Часто заключению договора предшествует этап переговоров, когда стороны лишь выясняют возможности друг друга и определяют свое собственное отношение к будущей сделке. В принципе, при первом рассмотрении, следует признать, что право не вмешивается в этот процесс, так как здесь не совершается никаких юридически значимых действий. Как отмечает Ж. Карбонье, «период, предшествующий заключению договора, находится вне права»1. Однако в это утверждение следует внести значительные коррективы.

Во-первых, уже на этом этапе начинает действовать рассматриваемый принцип. Статья 2.15 Принципов УНИДРУА прямо закрепляет свободу сторон вести переговоры, а недостижение согласия не может повлечь ответственность ни для одной из сторон. Это значит, что сторона вправе отказаться по итогам встреч с контрагентом от дальнейших с ним отношений.

Во-вторых, вступление в переговоры налагает на стороны ряд обязательств. Прежде всего это общая обязанность, основанная на добросовестности и честной деловой практике, охватывающая весь договорный процесс. Как уже отмечалось выше, требование добросовестного поведения, безусловное и императивное, является средством ограничения свободы усмотрения сторон. Каким же образом оно проявляется на этой стадии?

Принципы УНИДРУА, в отличие от Гражданского кодекса, специально рассматривают эту проблему.

Статья 2.15 устанавливает ответственность за недобросовестное ведение переговоров. Недобросовестным, в частности, является вступление стороны в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной, например, исключительно с целью препятствовать совершению сделки с другим лицом. Но и прекращение переговоров тоже может быть расценено как недобросовестное поведение, например, когда другая сторона уже понесла значительные расходы в связи с подготовкой к будущему договору.

CarbonierJ. Droll civil. Les obligations. P., 1956. T. 4. P. 67.

              295

Виновная сторона, согласно ст. 2.15 Принципов, ответственна за потери, причиненные другой стороне. Здесь интересным будет определить природу компенсации, которую обязан выплатить нарушитель. В комментарии к статье разъясняется, что получение компенсации допускается за утрату возможности заключить договор с третьим лицом (т. е. отрицательный договорный интерес), но не может быть возмещена выгода, которую сторона имела бы, заключив первоначальный договор (положительный договорный интерес)1. Например, А., узнав о намерении В. продать свой ресторан и не имея вообще намерения купить его, вступает тем не менее в продолжительные переговоры с В. исключительно с целью помешать В продать ресторан С. После того, как С. купил другой ресторан, А. прерывает переговоры. В. продает ресторан по более низкой цене, чем предлагал С. А. обязан возместить разницу в цене2.

Как же следует понимать отрицательный и положительный договорный интерес?

И. А. Покровский отмечает, что отрицательный интерес — это те расходы, которые понесла сторона, а положительный — то, что она могла бы получить в результате заключения договора3. Отсюда ясно следует вывод о том, что в первом случае речь идет только о реальном ущербе, а во втором — и об упущенной выгоде. Принципы УНИДРУА следуют такому выводу: стороны должны быть поставлены в положение, существовавшее до начала переговоров.

Гражданский кодекс специально данный вопрос не регулирует. Но можно согласиться с мнением, высказанным в литературе, что недобросовестные переговоры можно расценивать как шикану. В этом случае возможно говорить об ответственности виновной стороны исходя из общих норм о внедоговорном вреде4.

Однако ст. 1064 ГК РФ устанавливает принцип полного возмещения убытков, которые определяются в соответствии со ст. 15 ГК РФ. Значит ли это, что российский закон допускает возмещение и упущенной выгоды? В данном случае это будет ожидаемая

1 См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 57—58.

2 Там же. С. 58.

3 См.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 248.

4 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 191.

296

прибыль от предполагавшегося договора. С одной стороны, ст. 15 ГК РФ не устанавливает никаких препятствий для положительного ответа. С другой стороны, принцип добросовестности диктует более осторожный подход. У виновной стороны всегда есть возможность воспользоваться нормами о неосновательном обогащении, если, по ее мнению, упущенная выгода была рассчитана неправильно.

Частным случаем рассматриваемой проблемы, или примером добросовестного поведения, является обязанность конфиденциальности. Часто в процессе переговоров сторона передает другой стороне информацию, которая не подлежит разглашению третьим лицам. Обязанность сохранить такие сведения в тайне, а также не использовать их ненадлежащим образом для собственных целей существует независимо от того, заключен договор или нет. Это правило сформулировано в ст. 2.16 Принципов УНИДРУА. Нарушение этой обязанности влечет право потерпевшей стороны требовать выплаты компенсации, основанной на выгоде, полученной другой стороной. При этом возмещение следует и в том случае, когда потерпевшая сторона не понесла никакого ущерба.

В Гражданском кодексе специального правила для такой ситуации не сформулировано. Часто стороны включают в договор условие о конфиденциальности, такая обязанность возлагается на стороны и законом. Так, ст. 727 ГК РФ называет коммерческой тайной информацию, полученную в результате исполнения договора подряда. Статья 139 ГК РФ устанавливает подобную обязанность в отношении любых гражданско-правовых договоров и предусматривает право обладателя информации требовать возмещения убытков при ее несоблюдении. При этом подход Гражданского кодекса по сути совпадает с подходом Принципов, так как конструкция ст. 15 ГК РФ позволяет требовать компенсации и в том случае, когда сторона не понесла никакого ущерба. С нарушителя можно будет на основании абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ взыскать ту прибыль, которую он получил в результате использования конфиденциальной информации. '

Вопрос о конфиденциальности не вызывает никаких затруднений, когда договор был заключен, так как стороны, как правило, предусматривают в своем соглашении соответствующее обязательство. Иначе выглядит ситуация, когда переговоры не привели к достижению согласия. Для того чтобы защитить сто-

              297

роны и сохранить коммерческую тайну, необходимо будет в случае нарушения снова прибегнуть к нормам о внедоговорном вреде.

Итак, переговоры сами по себе не имеют юридического значе-ния. Все заявления, обмен документами, имевшие место во время переговоров, не будут иметь юридической силы, если они не являются офертой и акцептом. Более того, стороны вправе отказаться от дальнейших отношений друг с другом, так и не достигнув соглашения. Однако даже при таких «безрезультатных» переговорах нельзя игнорировать требования добросовестного поведения, которое и является мерой свободного усмотрения сторон.

На стадии заключения договора в полной мере реализуется такая составляющая принципа свободы договора, как право вступать в договор, выбирать контрагента, определять условия буду-щего соглашения.

Для того чтобы договор состоялся, необходимо выражение сторонами воли. Данный процесс традиционно делится на два этапа — оферту и акцепт, т. е. предложение заключить договор и его принятие. Именно в рамках этих двух стадий происходит выражение намерений сторон, их волеизъявление и, в конечном итоге, заключение договора.

Право стороны посылать или не посылать оферту, равно как и право отвечать на нее, безусловно. Никто не может застаавить субъекта имущественного оборота вступить в договор.

Принципы УНИДРУА вообще не знают исключений изз этого правила, что вполне закономерно. Международный акт, нося-щий исключительно рекомендательный характер, к которому стороны могут прибегнуть по своему усмотрению, не может и не должен содержать каких-либо подобных правил.

Другое дело Гражданский кодекс. Он предусматривает несколь-ко случаев обязательного заключения договора, например, обязанность государственного заказчика в договоре поставки товаров для государственных нужд, в договоре подрядных работ для государственных нужд (ст. 527, 763 ГК).

Свобода заключения соглашения безусловно ограничена в конструкциях публичного договора и договора присоединения. Так, коммерческая организация при заключении публиччного договора не вправе отказываться от заключения договора при наличии возможности исполнить соответствующее обязательство; в договоре присоединения исключается такой важный элемент

298

свободы договора, как согласование его условий. Поэтому стоит не согласиться с мнением, высказанным в одном из комментариев Гражданского кодекса РФ. Авторы утверждают, что неблагоприятные последствия, предусмотренные нормами о договоре присоединения и публичном договоре наступают в случае нарушения свободы договора'. Из подобного утверждения можно сделать вывод, что при отсутствии нарушения в указанных видах договоров также проявляется свобода сторон. Хотя, как было показано выше, это не так.

Вызывает интерес и конструкция предварительного договора. Суть ее сводится к тому, что стороны обязуются в дальнейшем заключить другой, основной договор. На первый взгляд кажется, что мы находим в этой ситуации яркий пример ограничения свободы воли сторон. Однако это не так. Сторона свободна вступать или не вступать в предварительный договор. Ее обязанность в отношении будущего соглашения возникает только по ее воле и основана на добровольном акте.

В литературе как ограничение свободы договора рассматривается ст. 507 ГК РФ, которая предусматривает возмещение убытков стороной, которая уклоняется от согласования условий договора поставки, т. е. которая и не приняла мер к согласованию договорных условий и не уведомила контрагента об отказе от заключения договора2.

Но вернемся к оферте и акцепту. Действительно, стороны вправе сами выбирать контрагента, решать вопрос о заключении с ним договора, однако это право существует только до момента, когда оферта (или соответственно акцепт) получена другой стороной. Еще до заключения договора сторона становится связанной им, что диктуется необходимостью гарантировать большую стабильность отношениям сторон, всему имущественному обороту. По сути, контрагент реализует свое право на заключение договора и на выбор контрагента до направления оферты. Все последующие правила относятся к процессу заключения сделки. Но все же последующие правила представляются связанными с рассматриваемой проблемой, а потому интересными для обсуждения.

1 См.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. С. 40.

2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 175.

              299

Здесь следует выделить ряд аспектов. Во-первых, отменить оферту или акцепт (по сути, отказаться от заключения договора) можно только до того, как адресат получит их. Попутно заметим, что и Гражданский кодекс, и Принципы УНИДРУА одинаково исходят из теории получения, поэтому юридическое значение имеет факт доставки информации получателю.

Во-вторых, важное значение имеет правило о безотзывности оферты. Гражданский кодекс и Принципы исходят из разных презумпций. Кодекс считает оферту безотзывной, если иное не оговорено в самой оферте или не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано (ст. 436).

Согласно Принципам УНИДРУА (ст. 2.4) оферта, как правило, отзывна. С одной лишь оговоркой: отзыв должен быть получен адресатом оферты до того, как он отправил акцепт (случай, когда факт отправления приобретает значение). Сторона лишается права отозвать оферту в двух случаях: если в самом предложении есть указание на его безотзывность или если любые другие обстоятельства заставляют адресата считать его таковым (например, если акцепт требует проведения тщательного анализа, больших затрат и т. п.)1.

Правило о безотзывной оферте порождает один вопрос: как оценивать ситуацию, когда оферент в период действия предложения заключил договор с другим лицом, а затем последовал акцепт от первого адресата? Очевидно, здесь следует признать и этот договор заключенным. Но в силу того, что оба договора не могут быть одновременно исполнены, допускается два варианта: 1) считается, что договор заключен с первоначальным акцептантом, а второму возмещаются убытки; 2) договор, заключенный со вторым лицом, сохраняет силу, а первому возмещаются убытки, причиненные нарушением договора. Именно второй вариант нашел поддержку в литературе2, и с ним следует согласиться, так как он в наибольшей степени отвечает интересам стабильности оборота.

Говоря об оферте, хотелось бы также отметить, что Гражданский кодекс не делает различий между понятиями отмены и от-

1 См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 37.

2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 160; Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательствах. М., 1950. С. 158—159.

300

зыва оферты (или акцепта). В Принципах же УНИДРУА особо отмечается, что оферта до того, как вступить в силу, всегда может быть отменена, а вопрос о ее отзыве возникает только после этого момента1.

Проявлением свободы договора является и правило об опоздавшем акцепте. Гражданский кодекс (ст. 442) и Принципы УНИДРУА (ст. 2.9) содержат аналогичные нормы, которые охватывают две ситуации.

Во-первых, акцепт может быть получен с опозданием. Однако оферент, все еще заинтересованный в договоре, вправе принять его. Договор будет считаться заключенным.

Во-вторых, акцепт, отправленный во время, может быть получен с опозданием из-за задержки при пересылке. Договор пре-зюмируется заключенным, за исключением случая, когда оферент специально уведомит об обратном.

Поэтому молчание оферента в первом случае будет означать отказ от заключения договора, а во втором — подтверждение его существования. Такое толкование норм содержится и в российской литературе, и в комментариях к Принципам УНИДРУА2. А потому стоит не согласиться с подходом, предложенным М. И. Брагинским, который считает, что ст. 442 ГК «имеет в виду две ситуации, различающиеся содержанием посланного оферентом извещения»3, и не рассматривает вариант, когда извещение оферента вообще отсутствует. Далее автор делает вывод о том, что молчание оферента означает отклонение оферты.

При заключении договора стороны вправе самостоятельно определять его содержание. Однако действовать при этом они должны в определенных рамках. Договор приобретает юридическую силу только после согласования всех его существенных условий. Гражданский кодекс в этом случае не допускает каких-либо исключений. Принципы же, хотя и придают важное значение существенным условиям, но допускают заключение договора без их определения, если их можно установить, например, с помо-

1 См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 34.

2 См.: Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. С. 40; Принципы международных коммерческих договоров. С. 44—45.

3 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 166—167.

              301

щью ссылки на существующую между сторонами практику, на другие положения Принципов1.

Наиболее интересным представляется вопрос о заключении договора на стандартных условиях. В Принципах речь о таких договорах идет в ст. 2.19—2.22, в Гражданском кодексе — в ст. 428 (договор присоединения). Понятие таких договоров в двух актах практически совпадает. И в том, и в другом случае это договор, условия которого заранее определены одной из сторон, неоднократно ею используются и вторая сторона принимает их без обсуждения. Так образом, критерием выделения такого рода договоров является способ их заключения2. Разница состоит в том, что Принципы допускают заключение договора, где лишь некоторые условия являются стандартными. Решающее значение имеет факт их предварительной разработки и использование без переговоров с другой стороной3. В российском законе речь идет о договоре в целом. Такой подход отражен и в литературе4. Кроме того, в Принципах и вторая сторона вправе использовать при заключении договора свои стандартные условия, чего нет в Гражданском кодексе.

Рамки данного исследования не позволяют в полной мере изучить этот тип договоров, ограничимся лишь поставленной проблемой.

Уже сама по себе конструкция этого договора указывает на то, что основополагающий принцип договорного права — свобода сторон при формулировании условий соглашения — здесь явно ограничен. Одна из сторон присваивает себе прерогативу определения всех или части условий договора, другая же должна их принимать и не имеет возможности их обсудить.

Поэтому закон устанавливает правила, направленные на защиту присоединяющейся стороны. Их также можно рассматривать как ограничение свободы договора5. Однако Гражданский кодекс

1 Здесь следует сделать оговорку. Если рассматривать договор в трех аспектах: договор-правоотношение, договор-сделка, договор-документ, то право сторон на свободное определение его условий скорее относится к первому, а необходимость согласования существенных условий — ко второму. Имея это в виду, мы и будем рассматривать поставленный вопрос.

2 См: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. С. 397.

3 См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 64.

4 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 208.

5 См.: Кулагин М. И. Указ. соч. С. 267-271.

302

и Принципы едины только в провозглашении идеи защиты. Средства для этого избираются разные.

, Статья 428 ГК РФ предоставляет потерпевшей стороне право требовать изменения или расторжения договора, но только в случае, если договор содержит какие-либо обременительные для нее условия, например, ограничение или исключение ответственности другой стороны за нарушение обязательства. Согласно Принципам УНИДРУА сторона имеет право защититься от условия, которое является «неожиданным», т. е. сторона не могла бы разумно его ожидать. Анализ текста Принципов позволяет сделать вывод о том, что и здесь речь идет о неких обременениях для другого контрагента. Все зависит от того, насколько обычны условия такого вида в данной области предпринимательской деятельности и совместимы ли они с тем, как стороны вели свои переговоры, а также от профессионального уровня контрагента1. К неожиданным могут быть отнесены и оговорки об ограничении или исключении договорной ответственности, и о выборе применимого права, и арбитражная оговорка. Появление в договоре неожиданных условий не дает стороне права требовать его расторжения, но такое условие будет признано недействительным.

Выше уже говорилось о том, что  устанавливаются, как правило, императивными нормами. Этого правила последовательно придерживается Гражданский кодекс. В Принципах же УНИДРУА ситуация несколько иная. Практически все рассмотренные выше нормы о заключении договора являются диспозитивными в силу диспозитивного характера самих Принципов. Можно ли рассматривать такие нормы как устанавливающие ограничения свободы договора? Представляется, что можно. Если стороны в качестве применимого права избрали Принципы, то вышеуказанные нормы станут для них императивными, которым они обязаны будут подчиняться. Если же стороны исключают действие указанных норм, то необходимо будет учитывать правила, установленные применимым правом.

Так как вступление в договор было проявлением автономии воли и свободы сторон, то и изменение и прекращение договора также является прерогативой контрагентов. Принципы (ст. 3.2) и Гражданский кодекс (ч. 1 ст. 450) признают за участниками

Принципы международных коммерческих договоров. С. 67—6

              303

соглашения право распорядиться его судьбой. На данном этапе спорных вопросов не возникает.

Другое решение будет в том случае, когда инициатива изменения или расторжения договора исходит только от одной стороны и не поддерживается другой. Право инициатора тогда подвергается ограничению и может быть реализовано только в определенных случаях.

Гражданский кодекс устанавливает принцип нерасторжимости договора, провозгласив в ст. 310 правило о недопустимости одностороннего отказа от него. Однако отказ все же может иметь место в случаях, предусмотренных законом, а для предпринимательских отношений — и в случаях, предусмотренных договором.

Сам Кодекс содержит немало норм о расторжении договора в одностороннем порядке. Например, получатель ренты вправе требовать расторжения договора в случае существенного нарушения договора пожизненной ренты (ст. 599), ст. 620, 621 предусматривают обстоятельства, при наличии которых может быть расторгнут договор аренды по инициативе арендатора или арендодателя, ст. 717 предоставляет заказчику право в любое время отказаться от договора подряда. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что иногда отказ от соглашения может иметь место и при отсутствии нарушения.

К случаям, специально предусмотренным законом, относится и ч. 2 ст. 450 ГК РФ, которая допускает расторжение договора по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения другой стороной.

Принципы прямо не закрепляют презумпцию недопустимости одностороннего отказа, но анализ норм позволяет сделать такой вывод, который подкрепляется и ст. 7.3.1. Она позволяет стороне прекратить договор, если неисполнение обязательства другой стороной является существенным.

Теперь обратимся к самому определению существенного неисполнения (существенного нарушения) договора. К таковому Гражданский кодекс и Принципы относят такое неисполнение, которое лишает сторону того, на что она могла рассчитывать при заключении договора. Принципы, однако, содержат важную оговорку. Сторона лишается права требовать прекращения договора, если неисполнившая сторона может доказать, что она не предвидела и не могла предвидеть, что неисполнение имеет существенный характер для контрагента. Гражданский же кодекс бу-

304

дет учитывать лишь соотношение ущерба с тем, что ожидала сторона1.

Перечень принимаемых во внимание обстоятельств при оценке существенности неисполнения, приведенных в Принципах УНИДРУА, вышеуказанным не исчерпываются. Будет учитываться также, имеет ли принципиальное значение строгое соблюдение обязательства; является ли неисполнение умышленным или совершено по грубой неосторожности; дает ли неисполнение потерпевшей стороне основание верить, что она не может полагаться на будущее исполнение; понесет ли неисполнившая сторона несоразмерные потери в результате подготовки и осуществления исполнения, если договор будет прекращен. Право расторгнуть договор дает также просрочка, если исполнения не последовало и в установленный дополнительный срок. Так, например, суд признал правомерным расторжение договора в связи с неполным выполнением покупателем обязанности по предоплате в сроки, установленные договором, и в дополнительные сроки2.

Из всей массы приведенных оснований обращает на себя внимание правило об отсутствии надежды на будущее исполнение. Гражданский кодекс содержит похожую норму в ст. 328 о встречном исполнении обязательства, согласно которой при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона имеет право приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства. Еще более близким по содержанию представляется правило ст. 715 ГК РФ, которое предоставляет заказчику право отказаться от договора подряда, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Не вдаваясь в подробный анализ, несколько слов следует сказать и о последствиях расторжения договора, так как Гражданский кодекс и Принципы УНИДРУА подходят к этому различно. Статья 453 ГК РФ закрепляет правило о недопустимости возврата исполненного по обязательству до расторжения договора, кроме случаев, предусмотренных законом или соглашением сторон.

1 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 351.

2 См.: Арбитражная практика за 1996—1997 гг. / Сост. М. Г. Розенберг. М., 1998. С. 151-152.

              305

Статья 7.3.6 Принципов, напротив, устанавливает правило о двусторонней реституции, за исключением случая, когда она невозможна или неприемлема (тогда следует денежная компенсация).

В целом же подход Принципов УНИДРУА к определению существенного неисполнения представляется более осторожным по сравнению с российским законом. Это вызвано особенностями международной торговли, необходимостью учитывать положение обеих сторон, когда прекращение может вызвать проблемы и для неисполнившей стороны, расходы которой по приготовлению и предоставлению исполнения могут оказаться невозмещаемыми1.

Трудно не согласиться с мнением М. И. Брагинского, который считает, что взвешенный подход к расторжению договора может быть воспринят и при формировании российской судебной практики2.

В заключении хотелось бы отметить, что процесс интеграции с мировой экономикой идет в нашей стране очень активно, а потому возрастает интерес к практике, выработанной в сфере международной торговли. Принципы УНИДРУА, являясь еще достаточно новым актом, все же не неизвестны российским предпринимателям. Об этом свидетельствует и практика Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате. В ряде дел Принципы использовались в качестве применимого права3.

Таким образом, это еще раз доказывает, что изучение данного акта и сравнительный анализ с действующим Гражданским кодексом являются очень важными. Это позволит определить подходы к формированию практики применения ряда новых норм Гражданского кодекса, а также в дальнейшем совершенствовать российское законодательство.

1 См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 211.

2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 352.

3 См.: Арбитражная практика 1996—1997 гг. С. 151 — 152, 209—211, 219-223.