§ 6. СМЯГЧАЮЩИЕ И ОТЯГЧАЮЩИЕ НАКАЗАНИЕ ОБСТОЯТЕЛЬСТВА ПРИ НАЗНАЧЕНИИ НАКАЗАНИЯ

Требование ст. 58.3 УК Азербайджанской Республики об учете " 'стоятельств, смягчающих и отягчающих наказание— важное нормативное положение, определяющее наряду с другими основа- ния назначения наказания.

Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, о которых говорится в ст. 59 и 61 УК Азербайджанской Республики, имеют принципиально важное значение при индивидуализации наказания в рамках санкции соответствующей статьи Особенной части уголовного закона. В теории уголовного права нет единой терминологии при определении этих обстоятельств, а также нет единого мнения относительно их роли. Одни авторы называют обстоятельства, перечисленные в ст. 59 и 61 УК «смягчающими и отягчающими вину»320, другие — обстоятельствами, «смягчающим

147

и отягчающими ответственность»

Третьи считают эти обстоятельства, смягчающими и отягчающими наказание321. Этот разнобой в терминологии связан с различным подходом к вопросу о понятии и значении смягчающих и отягчающих обстоятельств, с различным подходом к понятию вины и уголовной ответственности. Однако основной причиной разногласий авторов по данному вопросу является то, что в течение длительного периода отсутствовало единое наименование данных обстоятельств в самом уголовном законе. Так, в первых советских уголовных кодексах встречаются термины «отягчающие вину обстоятельства» и «смягчающие обстоятельства при определении наказания». В УК Азербайджанской ССР 1960 г., а также УК РСФСР 1960 г. те и другие обстоятельства были закреплены как «обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность». Анализ терминологии, используемой для обозначения данных обстоятельств в уголовном законодательстве зарубежных государств, показывает, что и там она не отличается единообразием.

152

ну

Представляется весьма спорным мнение о том, что исследуемые обстоятельства оказывают влияние на вину или степень вины. Нина является обязательным признаком субъективной стороны преступления. Обстоятельства, регламентированные в ст. 59 и 61 УК Азербайджанской Республики, характеризуют не только субъективные свойства деяния, но и объективные, а также личность виновного.

Неправильным также следует считать определение этих обстоятельств как обстоятельств, смягчающих ответственность. Это наименование мало согласуется с содержанием раздела, посвященного лишь вопросам, непосредственно связанным с наказанием (его понятием, целями, видами и назначением). Кроме того, если под ответственностью понимается обязанность лица отвечать за свои действия, то как можно смягчить эту обязанность? Смягчить можно только наказание, т. е. его размер или срок. Как верно указывает Г. П. Новоселов, «не восприняв позицию УК РСФСР 1960 г., законодатель, видимо, исходил также из положения, в соответствии с которым уголовная ответственность не может быть большей или меньшей: она либо существует, либо отсутствует»325.

Таким образом, современная формулировка наименований этих обстоятельств представляется абсолютно правильной.

Думается, что наименование «обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность» более подходит, с определенной долей условности, для обозначения обстоятельств, указанных в Особенной части УК, — квалифицирующих признаков состава преступления, потому что именно они, являясь одним из средств дифференциации уголовной ответственности, оказывают влияние

154

именно на меру этой ответственности

На основании изложенного, на наш взгляд, наиболее правильно говорить о смягчающих и отягчающих обстоятельствах при назначении наказания, или, короче, об обстоятельствах, смягчающих и отягчающих наказание.

Действующий УК Азербайджанской Республики рассматриваемые обстоятельства закрепил как смягчающие и отягчающие наказание. Преимущество такого определения заключается в том, что оно ориентирует суды на необходимость их учета именно при назначении наказания. Такая законодательная формулировка, как правильно отмечает В. Ткаченко, означает, что смягчающие обстоятельства принимаются в расчет при избрании в пределах санкции более мягкого наказания, а отягчающие влияют на назначение в пределах санкции более сурового наказания326. Все остальные подходы к исследованию сущности этих обстоятельств сужают их действительный смысл.

При уяснении сущности смягчающих и отягчающих обстоятельств следует исходить из того, что установление судом таких обстоятельств связано с определением виновному меры наказания. )ти обстоятельства приобретают определенное значение лишь после того, как в действиях обвиняемого будут установлены признаки состава преступления.

В теории уголовного права господствующей является точка ірения, что смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства по своей природе не являются элементами состава преступления. Гам, где они включены законом в качестве элементов состава, квалифицирующих преступление, или, наоборот, делающих его менее опасным, суд не может ссылаться на них при определении наказа-

156

ния

Профессор А. Н. Трайнин еще более 50 лет назад в своей монографии о составе преступления, имея в виду обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание писал: «Дальнейшая весьма важная задача— определение индивидуального наказания, соответствующего конкретному совершенному виновным преступлению, должна строиться уже при помощи иных критериев, вне состава лежащих оснований»327. Приведенные положения правильно подчеркивают, что смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства могут иметь значение в качестве таковых только в случае, сели они не включены в состав преступления. Если они уже включены в него, то становятся не смягчающими и отягчающими наказание обстоятельствами, а элементами состава преступления.

По данному вопросу, вызвавшему столь длительную и бурную дискуссию в юридической литературе, новый уголовный закон определил четкую и, на наш взгляд, совершенно правильную позицию. Согласно ст. 59.3 и 61.3 УК Азербайджанской Республики, если смягчающие или отягчающие наказание обстоятельства предусмотрены соответствующей статьей Особенной части УК в качестве признака преступления, они не могут повторно учитываться при назначении наказания. Такая позиция законодателя примечательна тем, что позволяет разграничивать признаки состава преступления от обстоятельств, одинаково относимых в потенциальном плане к любому преступному деянию. На самом деле в случае включения смягчающего или отягчающего обстоятельства в состав преступления в качестве обязательного признака отсутствие данного обстоятельства означало бы отсутствие вообще состава преступления, тогда как отсутствие смягчающего или отягчающего обстоятельства, подлежащего учету наряду с признаками состава преступления, не означает отсутствие состава преступления и всего лишь влияет на вид и размер назначаемого наказания. В то же время повторный учет уже включенного в состав преступления смягчающего или отягчающего обстоятельства приводил бы к применению необоснованно сурового или мягкого наказания, поскольку при конструировании соответствующей санкции законодатель уже учел данное обстоятельство.

Так, например, приговором Кировского районного суда Новосибирской области В. был осужден по п. «в» ч. 3 ст. 111 УК РФ. Хотя неоднократность является признаком данного состава преступления, суд в нарушение закона при назначении наказания В. необоснованно учел в качестве отягчающего обстоятельства его предыдущую судимость по ч. 1 ст. 108 УК РСФСР. Судебная коллегия Новосибирского областного суда из приговора исключила

158

это указание суда

Однако абсолютное утверждение о том, что смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства не имеют никакой связи с составом преступления, недостаточно для правильного понимания природы смягчающих и отягчающих обстоятельств.

Как мы уже отметили, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства характеризуют различные стороны совершенного преступления и тем самым связаны с теми или иными элементами состава преступления. Таким образом, в общем виде состав преступления определяет относимость тех или иных смягчающих или отягчающих обстоятельств к конкретному преступному деянию.

Соответствующий состав преступления определяет характерную для него группу смягчающих и отягчающих обстоятельств, которые суд должен учитывать в первую очередь при назначении наказания. Когда мы говорим, что смягчающие или отягчающие обстоятельства не являются элементами состава преступления, то это означает, что само наличие указанного в законе обстоятельства нельзя признавать смягчающим или отягчающим обстоятельством, ибо этот факт учел законодатель, признав то или иное преступление более опасным или, наоборот, менее опасным. Характерная особенность смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств заключается в том, что они, оставаясь за рамками состава конкретного преступления, влияют на степень наказуемости виновного и обусловливают конкретную степень общественной опасности деяния. Таким образом, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства выступают в качестве своего рода показателей характера и степени общественной опасности как самого криминального деяния, так и его совершившего лица.

Говоря о связи смягчающих и отягчающих обстоятельств с другими общими началами, подлежащими обязательному учету при назначении наказания, особенно с характером и степенью общественной опасности преступления и личностью виновного, следует отметить один очень важный момент.

Степень общественной опасности преступления и размер наказания, таким образом, — величины прямо соотносительные, и одним из факторов, определяющих их соотношение, являются смягчающие и отягчающие обстоятельства. Однако при индивидуализации наказания суд учитывает не только смягчающие (отягчающие) обстоятельства, которые непосредственно определяют конкретную степень общественной опасности деяния (размер ущерба, способ совершения преступления и т. д.), но и те обстоятельства, необходимость учета которых вытекает из задач и целей наказания в уголовном праве.

Не будет ошибкой сказать, что наиболее уязвимым местом современной уголовно-правовой доктрины назначения наказания является представление о соотношении критериев, подлежащих учету при избрании мер уголовно-правового воздействия. Нередко встречается неверное понимание их взаимосвязи, и даже отождествление их понятий. Серьезные затруднения по этому поводу испытывает практика. Встречаются случаи, когда понятия «степень опасности совершенного преступления», «личность виновного» и «смягчающие и отягчающие обстоятельства» отождествляются частично по содержанию, а некоторые практические работники считают, что всякие влияющие на наказание обстоятельства суть смягчающие и отягчающие, а потому в сфере назначения наказания они в своей совокупности исчерпывают содержание двух других критериев. Иногда смягчающие и отягчающие обстоятельства понимаются лишь как часть содержания преступления и личности, поэтому понятия преступления и личности в своей совокупности шире и включают в себя другие понятия (форма вины, соучастие, возраст, с которого наступает уголовная ответственность, вменяемость и т. д.), которым посвящены соответствующие статьи УК Азербайджанской Республики.

Надо отметить, что сложности и противоречия в части понимания критериев назначения наказания, в их числе обстоятельств дела, смягчающих и отягчающих наказание, характерны не только для правоприменительной деятельности, но и для научных работ. Так, Н. Ф. Кузнецова, касаясь понятия и роли названных обстоятельств, в одной из работ пишет: «Некоторые смягчающие и отягчающие обстоятельства помогают уточнить степень общественной опасности преступного деяния, так как относятся к тем или иным его признакам... Большинство же отягчающих и смягчающих обстоятельств, перечисленных в соответствующих статьях уголовного закона учитывается при индивидуализации наказания самостоятельно, так как не связаны с общественной опасностью преступного деяния... Часть этих обстоятельств в известной мере связана с социально-психологической характеристикой личности. Другая же часть играет вполне самостоятельную роль основания индивидуализации наказания»328.

Л. Л. Кругликов с этим категорически не соглашается: «Спорным, прежде всего, представляется утверждение автора (т. е. Н. Ф. Кузнецовой. — С. В ), что некоторые из смягчающих и отягчающих обстоятельств связаны с общественной опасностью, большинство же — не связаны. Дело как раз обстоит наоборот — абсолютное большинство названных в законе обстоятельств помогает уточнению опасности содеянного, и не случайно в указанных статьях преобладают формулы: “совершение преступления вследствие...”, ’’совершение преступления под влиянием...”, “причинение преступлением...”» и т. д.329

На наш взгляд, указывая в одном ряду критерии «характер и степень общественной опасности совершенного преступления», «личность виновного» и «обстоятельства дела, смягчающие и отяг-

чающие наказание», законодатель тем самым подчеркивает несво- димость каждого из этих понятий к другому, недопустимость смешения данных понятий, их отождествления и т. п.

Следует подчеркнуть, что отягчающие и смягчающие обстоятельства— это конкретные данные по делу. В отличие от этого личность виновного — это собирательное понятие, а характер и степень общественной опасности — обобщенная, итоговая характеристика преступления с точки зрения его социальной значимости.

По мнению Л. Л. Кругликова, «чтобы сделать рассматриваемые понятия допустимыми для сравнения, необходимо их “выров- нить”, представить как однопорядковые. Такая задача вполне выполнима»162. Действительно степень общественной опасности совершенного преступления представляет собой совокупную социальную оценку конгломерата обстоятельств дела, нашедших отражение в содеянном, а понятие личности виновного, будучи расшифрованным, предстает как совокупность данных, характеризующих личность осужденного. Сопоставляя на этом уровне названные в ст. 58.3 УК Азербайджанской Республики критерии, нетрудно заключить, что смягчающие и отягчающие обстоятельства составляют определенную разновидность данных, характеризующих содеянное и личность виновного, не исчерпывая вместе с тем их содержание.

По поводу соотношения понятий «смягчающие и отягчающие обстоятельства» и «степень общественной опасности совершенного преступления» в теории уголовного права наметились две крайности. Одна из них — склонность к отождествлению упомянутых в перечне смягчающих и отягчающих обстоятельств с признаками состава преступления. Другая крайность ведет к разрыву связи рассматриваемых обстоятельств с содержанием преступления, его признаками. Так, В. С. Марков, исследовавший связь смягчающих и отягчающих обстоятельств со степенью общественной опасности преступления, в качестве исходного избрал верное само по себе положение о том, что понятия эти «находятся между собой в отношении относительной независимости». Однако, на наш взгляд, отсюда он сделал логически не вытекающий вывод о том, что «обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность, не

163

являются признаками преступного деяния» , понимая под последними не только признаки состава преступления, но и иные особенности содеянного.

Значительно чаще в теории уголовного права, смягчающие и отягчающие обстоятельства, имеющиеся в деле, рассматриваются в их соотношении не со степенью общественной опасности преступления, а с личностными данными, т. е. со вторым критерием, названным в ст. 58.3 УК Азербайджанской Республики. Однако и здесь должной ясности не достигнуто, и причин тому, на взгляд Л. Л. Кругликова, две. «Во-первых, исследователей невольно “смущает” закрытый перечень отягчающих наказание обстоятельств. Во-вторых, допускается просчет в исходном — вопрос о соотношении пытаются решить, отталкиваясь от этимологического значения слов в употребленном законодателем выражении “обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность”»330.

Личность виновного — самостоятельный элемент общих начал назначения наказания и в этом качестве имеет собственное содержание; в ст. 58.3 УК Азербайджанской Республики о ней упоминается ранее, чем о смягчающих и отягчающих обстоятельствах, что не позволяет рассматривать ее как «придаток» к последним. Данные, относящиеся к личности осужденного, должны учитываться судом при назначении наказания независимо от того, упомянуты они в перечне ст. 59 и 61 УК Азербайджанской Республики или не упомянуты.

Своеобразной позиции придерживается Г. Загорский, полагающий, что «смягчающие и отягчающие ответственность обстоя-

чающие наказание», законодатель тем самым подчеркивает несво- димость каждого из этих понятий к другому, недопустимость смешения данных понятий, их отождествления и т. п.

Следует подчеркнуть, что отягчающие и смягчающие обстоятельства— это конкретные данные по делу. В отличие от этого личность виновного — это собирательное понятие, а характер и степень общественной опасности — обобщенная, итоговая характеристика преступления с точки зрения его социальной значимости.

По мнению Л. Л. Кругликова, «чтобы сделать рассматриваемые понятия допустимыми для сравнения, необходимо их “выров- нить”, представить как однопорядковые. Такая задача вполне выполнима»162. Действительно степень общественной опасности совершенного преступления представляет собой совокупную социальную оценку конгломерата обстоятельств дела, нашедших отражение в содеянном, а понятие личности виновного, будучи расшифрованным, предстает как совокупность данных, характеризующих личность осужденного. Сопоставляя на этом уровне названные в ст. 58.3 УК Азербайджанской Республики критерии, нетрудно заключить, что смягчающие и отягчающие обстоятельства составляют определенную разновидность данных, характеризующих содеянное и личность виновного, не исчерпывая вместе с тем их содержание.

По поводу соотношения понятий «смягчающие и отягчающие обстоятельства» и «степень общественной опасности совершенного преступления» в теории уголовного права наметились две крайности. Одна из них — склонность к отождествлению упомянутых в перечне смягчающих и отягчающих обстоятельств с признаками состава преступления. Другая крайность ведет к разрыву связи рассматриваемых обстоятельств с содержанием преступления, его признаками. Так, В. С. Марков, исследовавший связь смягчающих и отягчающих обстоятельств со степенью общественной опасности преступления, в качестве исходного избрал верное само по себе положение о том, что понятия эти «находятся между собой в отношении относительной независимости». Однако, на наш взгляд, отсюда он сделал логически не вытекающий вывод о том, что «обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность, не

163

являются признаками преступного деяния» , понимая под последними не только признаки состава преступления, но и иные особенности содеянного.

Значительно чаще в теории уголовного права, смягчающие и отягчающие обстоятельства, имеющиеся в деле, рассматриваются в их соотношении не со степенью общественной опасности преступления, а с личностными данными, т. е. со вторым критерием, названным в ст. 58.3 УК Азербайджанской Республики. Однако и здесь должной ясности не достигнуто, и причин тому, на взгляд Л. Л. Кругликова, две. «Во-первых, исследователей невольно “смущает” закрытый перечень отягчающих наказание обстоятельств. Во-вторых, допускается просчет в исходном — вопрос о соотношении пытаются решить, отталкиваясь от этимологического значения слов в употребленном законодателем выражении “обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность”»331.

Личность виновного — самостоятельный элемент общих начал назначения наказания и в этом качестве имеет собственное содержание; в ст. 58.3 УК Азербайджанской Республики о ней упоминается ранее, чем о смягчающих и отягчающих обстоятельствах, что не позволяет рассматривать ее как «придаток» к последним. Данные, относящиеся к личности осужденного, должны учитываться судом при назначении наказания независимо от того, упомянуты они в перечне ст. 59 и 61 УК Азербайджанской Республики или не упомянуты.

Своеобразной позиции придерживается Г. Загорский, полагающий, что «смягчающие и отягчающие ответственность обстоя- тельства по своей природе связаны с составом преступления и характеризуют субъект преступления, его объективную и субъективную стороны. Личность же преступника характеризуется многими другими чертами, проявлениями индивида, которые не относятся к составу преступления»332. Позиция Г. Загорского нам представляется весьма спорной. Во-первых, потому, что в перечнях указаны виды смягчающих и отягчающих обстоятельств, не «вписывающиеся» в предложенную автором схему. Во-вторых, правоприменительная практика последовательно признает в качестве смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств и те обстоятельства дела, которые не связаны с содеянным.

Согласно еще одной высказанной в литературе точки зрения, единственным и достаточным критерием выбора меры наказания должна быть признана общественная опасность личности виновного, устанавливаемая на основе характера и степени общественной опасности совершенного преступления и обстоятельств дела, смягчающих и отягчающих ответственность. По мнению автора данной позиции «мерой наказания, наиболее эффективной для исправления и перевоспитания осужденного, несомненно, может быть только та, которая соответствует общественной опасности личности виновного»333. Таким образом, предложено ограничиваться учетом общественной опасности личности, оставляя за бортом многие обстоятельства, не связанные с категорией общественной опасности личности.

Судебная практика показывает, что часто в уголовных делах имеется множество смягчающих наказание обстоятельств, и, естественно, этот факт еще убедительнее подтверждает невысокую общественную опасность и деяния, и лица, его совершившего. Так, гражданин X. по предварительному сговору с группой неизвестных лиц при попытке к незаконному пересечению государственной границы и контрабандной перевозке 17 штук ковров был задержан пограничниками. Суд Азербайджанской Республики по делам о тяжких преступлениях признал его виновным в покушении на преступления, предусмотренные в ст. 318.2 (незаконное пересечение государственной границы группой лиц по предварительному сговору) и ст. 206.3.2 (контрабанда, совершенная группой лиц по предварительному сговору) УК Азербайджанской Республики. Однако наличие в уголовном деле таких смягчающих наказание обстоятельств, как совершение преступления в силу тяжелого материального положения, чистосердечное раскаяние, помощь в раскрытии преступления, неоконченность преступления, молодость обвиняемого, первая судимость и т. д. стало основанием для применения ст. 70 УК Азербайджанской Республики и приговора от 3 мая 2002 г. Обвиняемый М. был условно осужден к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с установлением 3 лет испытательно-

167

го срока

Статья 59 УК Азербайджанской Республики оставляет открытым перечень смягчающих наказание обстоятельств, т. е. предоставляется судам право при назначении наказания учесть в качестве смягчающего обстоятельства и такие, которые прямо не предусмотрены в ст. 59 УК Азербайджанской Республики. Однако данная норма уголовного закона не может быть трактована произвольно. В качестве иных смягчающих наказание обстоятельств могут быть учтены только такие, которые свидетельствуют о меньшей социальной опасности как самого виновного, так и совершенного им деяния. На наш взгляд, такими дополнительными смягчающими обстоятельствами могут быть заслуги виновного перед родиной, его болезненное состояние, престарелый возраст, положительная характеристика и т. д. В связи с этим особое значение приобретает мотивировка в судебном приговоре смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.

Положение о возможности суда учитывать в качестве смягчающих обстоятельств и иные, не указанные в законе обстоятельства, содержится в Уголовном кодексе РФ, а также в уголовных кодексах большинства стран мира. Эта норма полностью соответствует принципу индивидуализации наказания, а также принципу справедливости, так как невозможно в законе предусмотреть все те обстоятельства, которые смогли бы охватить все многообразие обстановки преступления, личных свойств виновного и указывающие на меньшую степень общественной опасности как содеянного так и самого виновного.

Причем при изучении судебной практики видно, что обстоятельства, смягчающие наказание, не указанные в законе, суды учитывают намного чаще, чем те, которые в законе указаны. Так, Г. И. Чечель еще в 1976 г., исследуя более чем две тысячи уголовных дел, выяснил, что при назначении наказания в отношении 19,7% человек судами были сделаны ссылки на смягчающие наказание обстоятельства, указанные в законе, и 80,3% ссылок— на смягчающие обстоятельства, в законе не указанные.334

Почти аналогичные данные мы выявили при ознакомлении с более чем сотней уголовных дел, рассмотренных Судом Азербайджанской Республики по делам о тяжких преступлениях в 2001- 2002 гг. В мотивировочной части приговоров в 70% просмотренных нами дел суд сослался на смягчающие наказание обстоятельства, не указанные в ст. 59 УК Азербайджанской Республики. Причем судами чаще всего учитываются следующие смягчающие обстоятельства: первая судимость (ранее не судим, к уголовной ответственности не привлекался) — 24% ссылок от общего числа учтенных обстоятельств; положительная характеристика по месту жительства, работы, учебы, изоляции) — 22% ссылок; чистосердечное раскаяние— 15,5% ссылок; признание своей вины — 15% ссылок (в том числе частичное признание своей вины — 2,5% ссылок); наличие иждивенцев — 6% ссылок; тяжкая болезнь виновного— 10,5% ссылок; возраст, граничащий с несовершеннолетием (18-20 лет) — 2% ссылок; отсутствие тяжких последствий — 8% ссылок; занятие виновного общественно полезным трудом — 6,5% ссылок; роль виновного в совершении преступления наименее активна — 3,5% ссылок и некоторые другие335.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что в азербайджанской судебной практике нередки случаи, когда в качестве смягчающих наказание обстоятельств признаются те, которые не указаны в ст. 59 УК Азербайджанской Республики. Так, гражданин III. по предварительному сговору в качестве пособника (ст. 32.5 УК Азербайджанской Республики) участвовал в совершении преступлений, предусмотренных ст. 320.1 (подделка удостоверения, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей) и ст. 178.2.1, 178.2.3 (мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору и лицом с использованием своего служебного положения) УК Азербайджанской Республики. Суд Азербайджанской Республики по делам о тяжких преступлениях признал Ш. виновным в пособничестве совершению вышеназванных преступлений. При назначении наказания смягчающими обстоятельствами были признаны наряду с другими также те факты, что обвиняемый является вынужденным переселенцем, участвовал в боях за территориальную целостность Азербайджанской Республики и получил ранение. Исходя из этого приговором суда от 10 июля 2001 г. Ш. был условно осужден к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с установлением 3 лет испытательного срока336.

«Как бы мы не пытались продлить имеющийся в законе перечень смягчающих обстоятельств, — справедливо пишет В. С. Минская, — он никогда не может стать исчерпывающим, так как сочетания определенных признаков конкретного преступления, личности виновного и других обстоятельств настолько индивидуальны, специфичны и вместе с тем многообразны, что их невозможно вписать в определенную схему»337. Проведенное В. С. Минской конкретно-социологическое исследование практики учета смягчающих обстоятельств судами позволило ей также прийти к выводу о том, что обстоятельства, не указанные в законе, учитываются чаще, чем указанные в нем.

Тем не менее обязанность суда учитывать обстоятельства, не указанные в ст. 59.1.1-59.1.10 УК Азербайджанской Республики, вовсе не означает, что можно любые обстоятельства признавать в качестве смягчающих и учитывать их при определении наказания. Правомерна только такая практика, когда смягчающими признаются главным образом только обстоятельства, связанные с общественной опасностью преступления или личности преступника.

Так, в связи с этим считаем необходимым сослаться на случай, когда суд в 1987 г. необоснованно посчитал смягчающим наказание обстоятельством истечение годичного срока со дня совершения преступления.

Приговором Омского областного суда, оставленного без изменения определением Судебной коллегии по уголовным делам ВС РСФСР, были осуждены несовершеннолетние Кучменко, Кабардин за изнасилование малолетней, а Устинин за пособничество в этом преступлении к 4 годам лишения свободы каждый. Обосновывая назначенное им наказание ниже низшего предела, суд указал, что преступление ими совершено впервые, в несовершеннолетнем возрасте, что от действий виновных не наступило тяжких последствий. Мотивируя условное их осуждение, суд отметил, что «с момента совершения преступления прошел год и в настоящий момент они не представляют особой опасности для общества». Кассационная инстанция вопрос о законности условного осуждения вообще не обсуждала. Заместитель Генерального прокурора СССР, согласившись с назначением осужденным наказания ниже низшего предела, посчитал, что применение к ним условного осуждения необоснованно. Недопустимо мотивировать такое решение тем, что после совершения преступления прошел год (дело расследовалось и рассматривалось в суде длительное время по вине работников правоохранительных органов) и виновные перестали представлять «особую общественную опасность» (такой термин в уголовном законодательстве отсутствует).

Президиум Верховного Суда РСФСР согласился с доводами протеста о назначении осужденным чрезмерно мягкого наказания и вернул дело на новое судебное рассмотрение, при котором Куч- ченко, Кабардин и Устинин приговорены к 3 годам лишения свободы.172

Следует отметить, что каждое смягчающее и отягчающее обстоятельство является предметом доказывания в судебном заседании. Лишь при условии, что эти обстоятельства с достоверностью установлены и подтверждены, они могут быть положены в основу судебного приговора при назначении наказания. Сказанное, несомненно, еще в большей степени относится к тем смягчающим обстоятельствам, которые не предусмотрены в уголовном законе, однако суд учитывает их в качестве таковых при выборе меры уголовно-правового воздействия.

Мы рассмотрели понятие и сущность смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств. Однако с позиций правоприменительной практики наиболее важное значение имеет не сущность этих обстоятельств, а их учет при назначении наказания, т. е. то, каким образом эти обстоятельства влияют на принятие судебного решения по конкретному уголовному делу.

Следует отметить, что уголовный закон содержит прямое ука- іание по вопросу об учете двух смягчающих обстоятельств, имеющихся в деле. Однако в отношении других смягчающих наказание обстоятельств, а также отягчающих обстоятельств такое нормативное указание не предусмотрено. Согласно ст. 60 УК Азербайджанской Республики при наличии обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотренных статьями 59.1.9 и 59.1.10 УК, и отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, срок или размер назначаемого наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК Азербайджанской Республики. Этими смягчающими наказание обстоятельствами являются: 1) явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления, розыску и обнаружению имущества, добытого в результате преступления; 2) оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение или заглаживание имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, стремление достичь примирения с потерпевшим лицом, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему.

По нашему мнению такая конкретная позиция законодателя об учете этих двух смягчающих обстоятельств свидетельствует о дальнейшем развитии и углублении одного из фундаментальных принципов уголовного закона — принципа гуманизма. Но это далеко не все, что может делать суд при наличии смягчающих наказание обстоятельств. Дело в том, что в упомянутой норме законодатель определил лишь верхний предел срока или размера наказания, который не может превышать назначаемая судом мера уголовно-правового воздействия при наличии только двух смягчающих обстоятельств.

Обобщение судебной практики и мнений различных авторов, а также анализ уголовного закона показывают, что учет смягчающих наказание обстоятельств для суда означает следующее: 1)

возможность назначения наказания ближе к низшему пределу (минимуму) санкции статьи Особенной части УК Азербайджанской Республики, по которой квалифицируется деяние виновного; 2)

возможность применения менее тяжкого вида наказания, если соответствующая статья Особенной части УК Азербайджанской Республики, по которой квалифицируется деяние виновного, содержит альтернативную санкцию; 3)

возможность неприменения дополнительного наказания, предусмотренного в санкции соответствующей статьи Особенной части УК Азербайджанской Республики; 4)

в соответствии со ст. 62 УК Азербайджанской Республики, возможность назначения наказания ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК Азербайджанской Республики; 5)

возможность назначения на основе требований ст. 62 УК Азербайджанской Республики более мягкого вида наказания, чем предусмотрен соответствующей статьей Особенной части УК Азербайджанской Республики; 6) возможность применения условного осуждения в соответствии со ст. 70 УК Азербайджанской Республики; 7)

возможность назначения лицам, осужденным к наказанию в виде лишения свободы, менее строгого режима уголовно- исполнительного учреждения.

В свою очередь наличие отягчающих наказание обстоятельств даст суду право назначать осужденному более строгую меру уголовно-правового воздействия, которое конкретно может быть выражено в следующем: 1)

возможность назначения наказания ближе к верхнему пределу (максимуму) санкции статьи Особенной части УК Азербайджанской Республики, по которой квалифицируется деяние виновного; 2)

возможность применения более тяжкого вида наказания, если соответствующая статья Особенной части УК Азербайджанской Республики, по которой квалифицируется совершенное преступление, содержит альтернативную санкцию; 3)

возможность применения дополнительного наказания, предусмотренного в санкции соответствующей статьи Особенной части УК Азербайджанской Республики, ближе к верхнему пределу; 4)

возможность исключения применения наказания ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК Азербайджанской Республики. 5)

возможность исключения перехода к более мягкому виду наказания, чем предусмотрен за совершенное преступление; 6)

возможность исключения применения условного осуждения; 7)

возможность назначения лицам, осужденным к лишению свободы, более строгого режима уголовно-исполнительного учреждения.

Отягчающие наказание обстоятельства в судебной практике чаще всего оцениваются как основание для назначения наказания ближе к верхнему пределу санкции. Так, гражданин С. поженившись на заведомо не достигшей шестнадцатилетнего возраста гражданке К., вступил с ней в половое сношение. Спустя несколько месяцев, С. на почве семейной ссоры убил бабушку своей фактиче- ской жены и спрятал ее труп в недостроенной артезианской скважине. Суд Азербайджанской Республики по делам о тяжких преступлениях признал С. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст. 120.1 (убийство) и ст. 152 (половое сношение с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста) УК Азербайджанской Республики. Но при назначении наказания наличие у С. прошлой судимости, совершение им двух преступлений и тяжкие последствия преступления (смерть потерпевшей) были учтены как отягчающие наказание обстоятельства и приговором суда от 2 ноября 2001 г. он был осужден окончательному наказанию в виде 13 лет лишения свободы путем частичного сложения наказаний338.

В отличие от смягчающих обстоятельств, перечень отягчающих наказание обстоятельств является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит339. Вместе с тем судебной практике известны случаи расширительного толкования судами отягчающих обстоятельств. «Таковыми, — как верно отмечает А. П. Чугаев, — признаются: совершение преступления в состоянии опьянения, непризнание осужденным своей вины, непринятие лицом мер к возмещению материального ущерба»340.

Если смягчающее или отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Азербайджанской Республики в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания. Тем не менее вопреки этому требованию повторно учитываются как отягчающие наказание обстоятельства, и такие, которые предусмотрены в качестве признака преступления. Так, подобным примером может служить уголовное дело из российской судебной практики. Приговором Кировского районного суда Новосибирской области В. был осужден по п. «в» ч. 3 ст. 111 УК РФ за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, совершенное неоднократно. Хотя неоднократность является признаком данного состава преступления, суд в нарушение закона при назначении наказания В. необоснованно учел в качестве отягчающего обстоятельства его предыдущую судимость по ч. 1 ст. 108 УК РСФСР. Судебная коллегия Новосибирского областного суда из приговора исключила это указание суда341.

Что касается определенных правил влияния существующих в деле смягчающих или отягчающих обстоятельств на вид и размер наказания, то в законе указаны правила учета только смягчающих обстоятельств. Эти правила изложены в ст. 60 и 62 УК Азербайджанской Республики.

Согласно ст. 60 УК Азербайджанской Республики: «При наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных статьями 59.1.9 и 59.1.10 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса». Здесь закон придает определенным обстоятельствам статус обстоятельств, особо смягчающих наказание виновного. К ним относятся: явка с повинной; активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления; оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение или устранение материального и морального вреда, причиненных в результате преступления; попытка прийти к согласию с потерпевшим; иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. Всем вышеперечисленным обстоятельствам закон придал статус особо смягчающих, гак как эти обстоятельства существенно понижают степень обще- ственной опасности преступления и лица, его совершившего. Но если суд установит по делу исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления и другие обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника преступления, совершенного в соучастии, раскрытию этого преступления, он в соответствии со ст. 62 УК Азербайджанской Республики может назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК, или назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применять дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.

Краеугольным камнем ст. 62 Уголовного кодекса Азербайджанской Республики является понятие «исключительности» обстоятельств. Законодатель, ссылаясь на необходимость учета исключительных обстоятельств, вместе с тем не раскрывает понятие «исключительные обстоятельства», оценку их предоставляет суду. Также решался вопрос и во время действия УК АССР 1960 г. В юридической литературе также не было единства мнений относительно понятия «исключительные обстоятельства дела». На наш взгляд под исключительными необходимо понимать такие обстоятельства дела, в силу которых данный конкретный случай выходит за рамки обычных случаев. Причем согласно ст. 62.2 УК Азербайджанской Республики исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств.

Сегодня большое количество вопросов вызывает практика применения ст. 62 УК Азербайджанской Республики, так же как и практика применения аналогичной ст. 64 УК Российской Федерации. Судебная статистика свидетельствует о том, что наблюдается тенденция к расширению применения указанной статьи. Так, в 1990 г. от общего числа осужденных к лишению свободы суды назначали более мягкое наказание 2,9% лиц, в 1996 г.— 7,2%, в 1997 г. — 8,4% и в 1998 г. — 8,2%.177

Сделав небольшой статистический анализ, касающийся судебной практики назначения наказания ниже низшего предела, мы пришли к следующим поразительным выводам. В последние годы суды Азербайджана назначают наказание с учетом ст. 62 УК за 60% преступлений, касающихся незаконного оборота наркотических средств, за 50% разбойных нападений, за 45% грабежей. На наш взгляд, эту практику нельзя признать правильной. Зачастую в качестве исключительных учитываются «рядовые» обстоятельства, характеризующие личность виновного. Тем самым происходит дискредитация самого понятия «исключительные обстоятельства». В результате то, что должно быть по закону исключением, на практике иногда по тем или иным статьям становится правилом.

Подобное частое применение рассматриваемой статьи объясняется тем, что, во-первых, суды иногда допускают необоснованное ее применение, во-вторых, в диспозициях отдельных статей Особенной части УК недостаточно точно определены типичные менее опасные формы (способы) совершения преступлений данного вида, в-третьих, минимальный предел санкций некоторых норм Особенной части УК завышен. С учетом приведенных соображений в доктрине уголовного права высказывались обоснованные предложения по совершенствованию законодательства. На наш взгляд, для устранения сложившейся ситуации прежде всего необходимо критически оценить и пересмотреть нижний предел санкций, а также диспозиции (например, путем введения дополнительных привилегированных составов) статей Особенной части, по которым применение ст. 62 достигает 50 и более процентов.

Итак, наличие смягчающего или отягчающего обстоятельства само по себе не означает автоматическое смягчение или же, наоборот, отягчение меры уголовно-правового воздействия, назначаемой осужденному. Имеющиеся в конкретном уголовном деле смягчающие и отягчающие обстоятельства могут влиять на вид и размер наказания в той степени, в которой они соответственно снижают или повышают общественную опасность совершенного юяния и его совершившего лица. Таким образом, суд обязан индивидуально относиться и к самим смягчающим и отягчающим обстоятельствам. На самом деле, факт несовершеннолетия виновно- I о. в одном случае совершившего умышленное убийство (ст. 120 VK Азербайджанской Республики), а в другом— хулиганство

(ст. 221 УК Азербайджанской Республики), не может иметь одинаковое значение в качестве смягчающего наказание обстоятельства при назначении наказания в каждом из этих двух случаев.

Подытоживая сказанное, заметим, что введение в круг критериев назначения наказания наряду с характером и степенью общественной опасности преступления и личностью виновного обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, объясняется чисто практическими соображениями. Законодатель тем самим стремился дать при назначении наказания всестороннюю оценку всем обстоятельствам дела. В действительности эти обстоятельства взаимосвязаны. Эту связь Л. Л. Кругликов совершенно верно усматривает в том, «что отягчающие и смягчающие обстоятельства — это не нечто инородное, а факторы, относящиеся к преступлению или к личности (либо к тому и другому одновременно) и характеризующие их смягчающим или отягчающим образом, в силу чего они и учитываются при индивидуализации ответственности и наказания»178.