Понятие службы

Понятие "служба " многозначно. В лексикографической литературе под службой обычно понимаются работа, занятие служащего, место его работы*. В этой связи понятие "служащий ” обычно истолковывается как работ-

^ См.: Ожегов С.И.

11 ник нефизического, в том числе, умственного труда, получающий заработную плату7.

Как справедливо отмечает проф. Б. В. Волженкин, до последнего времени по понятным причинам в сфере внимания российских правоведов, находилось понятие "государственная служба"8 и лишь в конце 90-х гг. XX века (после длительного перерыва) вновь появились работы, в которых понятие "служба" рассматривается как деятельность, обеспечивающая реализацию функций любых организаций9.

Сходного мнения придерживается Н. Егорова, которая считает, что "служба — это, как правило, возмездная деятельность, непосредственно не связанная с производством материальных благ, осуществляемая лицами, работающими в коммерческих и некоммерческих организациях независимо от формы собственности, либо лицами, которые хотя и не являются работниками организаций и не состоят в отношениях служебной подчиненности, но деятельность которых имеет юридически значимый характер"5. Таким образом, с учетом целей данного исследования целесообразно говорить о следующей типологии службы: 1)

государственная служба; 2)

муниципальная служба; 3)

служба в коммерческих организациях; 4)

служба в некоммерческих организациях, не являющихся государственными и муниципальными органами власти или их учреждениями.

Подсистему нормативных актов федерального уровня, регламентирующих служебные отношения в органах государственной власти и местного самоуправления, образуют:

о Федеральный закон "Об основах государственной службы Российской Федерации" от 5 июля 1995 т.10;

о Федеральный закон "Об основах муниципальной службы" от 8 января 1998 г.11;

о Федеральный закон "О воинской обязанности и военной службе" от 28 марта 1998 г.12;

о Федеральный закон "О службе в таможенных органах Российской Федерации" от 21 июля 1997 г.13;

о Положение о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденное постановлением Верховного Совета РФ от 23 декабря 1992 г.”;

о Положение о прохождении службы в органах налоговой полиции Российской Федерации, утвержденное постановлением Верховного Совета РФ от 20 мая 1993 г.**, и некоторые иные.

Многие субъекты РФ в силу ст. 1 Федеративного Договора принимают нормативно-правовые акты, регламентирующие государственную и муниципальную службы*2.

Подсистему нормативных правовых актов, регламентирующих основы службы в коммерческих и иных организациях, не являющихся государственными и муниципальными органами власти или их учреждений образуют ГК РФ и принятые на его основе федеральные законы об отдельных видах коммерческих и некоммерческих организаций.

Согласно ст. 50/ГК РФ, юридические лица дифференцируются на коммерческие и некоммерческие организации. К коммерческим относятся организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. Они могут быть созданы в формах: 1)

хозяйственных товариществ (полное товарищество, товарищество на вере), 2) обществ (общество с ограниченной ответственностью, общество с дополнительной ответственностью, акционерное общество), 3) производственных кооперативов, 4) государственных и муниципальных унитарных предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.

Для некоммерческих организаций извлечение прибыли не является основной целью деятельности, как и распределение прибыли между их участниками. Вместе с тем, некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность для обеспечения тех целей, ради которых они созданы. Некоммерческие организации создаются для достижения благотворительных, культурных, образовательных целей, охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав и законных интересов граждан и организаций, разрешения споров, оказания юридической помощи, а также в иных общественно-полезных целях, направленных на достижение общественных благ*5.

Согласно ст. 120 ГК РФ некоммерческие организации могут существовать в следующих организационно-правовых формах: потребительские кооперативы14, общественные*5 или религиозные*6 организации (объединения), финансируемые собственником учреждения, благотворительные и иные фонды*7, а также другие, предусмотренные законом формы.

Понятие ’предпринимательская деятельность "

Собирательное законодательное определение понятия "предпринимательская деятельность" дано в ст. 23 и 50 ГК РФ. Согласно ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

К предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила ГК РФ, регулирующие деятельность юридических лиц — коммерческих организаций, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношений.

Индивидуальная предпринимательская деятельность осуществляется гражданином от своего имени и на свой риск. Гражданин в этом случае несет ответственность перед кредиторами на основании ст. 24 ГК РФ всем своим имуществом, а не только тем, которое непосредственно используется в предпринимательской деятельности. Заниматься предпринимательской деятельностью могут граждане, достигшие 18 лет или вступившие в брак ранее этого возраста, а также эмансипированные несовершеннолетние с 16 лет, т.е. полностью дееспособные.

С принятием нового ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, вправе использовать наемный труд (п. 3 ст. 25 ГК), что имеет важное значение при определении статуса частного детектива или охранника. Гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Такая регистрация осуществляется в органах юстиции в порядке, который должен определяться законом о регистрации юридических лиц. Согласно ст. 8 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" до введения в действие законі о регистрации юридических лиц применяется действующий порядок их регистрации.

Данное положение, несомненно, крайне отрицательно сказалось (и продолжает сказываться) на лицензионно-регистрационной практике в отношении частных охранных и детективных (охранно-детективных) предприятий, оказавшихся почти полностью во внеэкономической зависимости от своего основного фактического конкурента — органов внутренних дел, о чем мы ранее неоднократно писали45.

Из анализа п. 3 ст. 23 и ст. 49 ГК РФ следует, что правоспособность индивидуального предпринимателя является универсальной, т.е. он может иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности (в том числе частной охранной и детективной), не запрещенных законом.

Особое значение для определения правовых границ статуса лиц, которые фактически выполняют функции частного охранника и детектива, имеют положения п. 4 ст. 23 ГК РФ, которые, направлены на обеспечение и охрану прав лиц, вступающих в отношения с гражданами, которые осуществляют предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Такие граждане не могут ссылаться в отношении заключенных ими сделок на то, что они не являются предпринимателями. Соответственно суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Служащие коммерческих и некоммерческих организаций, не являющихся государственными или муниципальными органами или их учреждениями

Статус служащих коммерческих и некоммерческих организаций в современном законодательстве России находит лишь элементарное отражение.

Например, в акционерном обществе согласно ст. 103 ГК РФ избираются совет директоров (наблюдательный совет) и ревизионная комиссия (ревизор), образуются исполнительные органы общества, осуществляющие текущее руководство деятельностью АО. Исполнительный орган общества может быть единоначальным (директор, генеральный директор) и (или) коллегиальным (правление, дирекция)15.

В ряде случаев этот статус характеризуется двойственностью а, нередко, прямо противоречит различным федеральным законам.

Так, Указ Президента РФ N1200 "О некоторых мерах по обеспечению государственного управления экономикой" от 10 июля 1994 г.16* регламентирует деятельность представителя государства в органах управления акционерных обществ (товариществ и иных предприятий смешанной форм собственности), часть акций (доли, паи) которых закреплены в федеральной собственности.

По своему статусу служащие коммерческих и некоммерческих организаций могут быть классифицированы по различным критериям. Чаще всего в качестве критерия для такой классификации в юридической литературе предлагаются критерии объема их полномочий.

Например, Ю.Н. Старилов, называет должностных лиц и служащих, не являющихся должностными лицами19. В классификации Д.М. Овсянко представлены руководители, другие должностные лица и рядовые служащие25. В.М. Манохиным также выделены три группы служащих: 1) руководители; 2) специалисты; 3) вспомогательный (обслуживающий) персонал20.

Анализ этих классификаций, как справедливо указывает проф. Б.В. Волженкин, позволяет выявить их общность — наличие обособленной категории руководителей разных уровней. 1.

Статус руководителей предполагает наличие таких полномочий как: 1)

руководство деятельностью подчиненных органов, организаций или структурных подразделений; 2) непосредственное руководство деятельностью служащих, охватывающее распределение обязанностей между подчиненными, координацию деятельности, распоряжение денежными средствами и ином имуществом, назначение на должности и увольнение от должностей, дисциплинарное поощрение и назначение дисциплинарных взысканий. 2.

Специалисты — служащие, лично осуществляющие деятельность по выполнению коммерческими и некоммерческими организациями своих уставных задач: экономисты, юристы, бухгалтеры, консультанты, эксперты, программисты и др. 3.

Вспомогательный персонал — служащие, обеспечивающие служебную деятельность руководителей и специалистов коммерческих и некоммерческих организаций (технические секретари, курьеры, водители транспортных средств, делопроизводители и др.).

Нормативно закрепленного значения общего понятия 'руководитель" применительно к коммерческим и иным организациям не существует. Различные отрасли законодательства используют существенно различающуюся терминологию. Например, в Уголовном кодексе РФ для этих целей употребляется понятие — лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих и иных организациях, не являющихся органами государственной власти и местного самоуправления (ст. 201 УК РФ). В Федеральном законе "О банках и банковской деятельности" используется понятие — должностное лицо, которое в том же УК РФ имеет иное значение. Данное обстоятельство не может не сказываться негативно на правоприменительной деятельности как дестабилизирующий фактор, поскольку неопределенность (многозначность) статуса руководителей коммерческих и иных организаций, прежде всего, снижает эффективность мер ответственности лиц, осуществляющих управление хозяйствующими субъектами.

Сутью управленческих функций, которыми наделены руководители коммерческих и иных организаций, по мнению большинства специалистов, является совершение действий, влекущих возникновение, изменение и прекращение правовых отношений21.

Содержанием таких функций являются: 1) совершение юридически значимых действий по управлению специалистами и вспомогательным персоналом; 2) совершение таких действий по управлению имуществом.

При этом многие ученые склоняются к тому, что специалисты также могут быть отнесены к лицам, выполняющим управленческие функции в коммерческих и иных организациях, поскольку могут подготавливать юридически значимые заключения, являющиеся непосредственным основанием для обязательных решений, вытекающих из закона: эксперты, консультанты, советники и др.)25.

Частная детективная и охранная деятельность

Статья 1 Закона Российской Федерации "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" определяет частную детективную и охранную деятельность как оказание на возмездной договорной осно-* ве услуг физическим и юридическим лицам предприятиями, имеющими специальное разрешение (лицензию) органов внутренних дел, в целях защиты законных прав и интересов своих клиентов22.

Анализ показывает, что одного лишь этого определения недостаточно для того, чтобы выявить сущность частной детективной и охранной деятельности. Мы придерживаемся позиции тех специалистов, которые полагают, что рассматриваемый вид деятельности в основе представляет собой правоохранительную деятельность50, в том числе, деятельность, направленную на предупреждение правонарушений (антиделиктогенная деятельность)5*.

Несмотря на то, что законодатель до настоящего времени "не решился" прямо признать это, данная характеристика частной детективной и охранной деятельности нашла закрепление в ст. 5, 9 и И Закона РФ "О частной детективной и охранной деятельности".

Вместе с тем, мы не можем согласиться с попытками искусственного отождествления частной детективной и охранной деятельности с правоохранительной деятельностью государственных и муниципальных органов власти. Например, А.Ю. Шумилов пишет, что "правовая активность детективов и охранников, связанная с использованием и применением норм права, достигает высокой степени интенсивности (выделено нами — Е.А.), по существу, смыкается (выделено нами — Е.А.), с правоприменительной деятельностью государственных органов и их должностных лиц. В соответствии с этим частная правоохранительная деятельность должна происходить в установленных законом процедурно-процессуальных формах"52. В качестве специфического признака частной детективной и охранной деятельности нередко выделяется признак сочетаемости в ней частных и публичных интересов. Соглашаясь в целом с необходимостью выделения данного признака, тем не менее, не можем поддержать вывод о том, что правовое регулирование частной детективной и охранной деятельности в основе направлено на защиту прав и законных интересов частных детективов (частных охранников) и соответствующих предприятий, равно как и с тем, что такое регулирование преимущественно обеспечивает разграничение сфер публичной и частной сыскной и охранной деятельности. Мы полагаем, что хотя частная детективная и охранная деятельность является не только коммерческой, т.е. помимо прочего основанной на гражданско-правовом принципе диспозитивности, деятельностью, но и публичной деятельностью. Мера публичности такой деятельности, по нашему мнению, должна определяться обществом в целом в законе прямого действия (а не только государственным аппаратом на основе делегированного законодательства). Эта мера, по-видимому, должна проявляться как система минимальных гарантий количества и качества правоохранительных услуг, предоставляемых частными детективными и охранными предприятиями.

Существенным признаком частной детективной и охранной деятельности является, по-видимому, ее юридический характер.

Суть юридической деятельности, по нашему мнению, точнее всех выразил М.Ф. Озрих, полагающий, что такая деятельность представляет собой социальную активность, направленную на достижение значимого для физического или юридического лица либо государства результата путем применения или иной реализации правовых норм55.

Несмотря на некоторую общность правовых оснований, частная детективная и частная охранная деятельность различаются по правовому содержанию. А.Ю. Шумилов под частной детективной деятельностью понимает "основанную на законе и облеченную в форму правовых отношений деятельность негосударственных субъектов (частных сыщиков и организаций), использующих специальные силы и средства, и осуществляемую посредством оказания услуг в сфере уголовного и гражданского судопроизводства"54.

Соглашаясь в целом с предложенным определением, мы хотели бы обратить внимание на три неточности: 1) в этом определении не указана сущность данной деятельности (поиск, фиксация и обработка юридически значимой информации; 2) из Закона РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" вовсе не следует, что частная сыскная деятельность не может быть связана с оказанием услуг в сфере административного судопроизводства; 3) коммерческий характер также является обязательным признаком частной детективной деятельности.

Вместе с тем, для точного описания правовой природы частной детективной деятельности последнюю необходимо отличать не только от частной охранной деятельности, но и от оперативно-розыскной деятельности.

К числу существенных отличий частной детективной деятельности от оперативно-розыскной могут быть отнесены следующие: 1)

оперативно-розыскная деятельность осуществляется, как правило, без учета волеизъявления лица, интересы которого нарушены преступлением; 2)

при осуществлении оперативно-розыскной деятельности исполнение поручений органов, осуществляющих расследование по уголовному делу, является обязательным; 3)

оперативно-розыскная деятельность осуществляется исключительно государственными органами и их должностными лицами; 4)

целью оперативно-розыскной деятельности не является получение прибыли.

Определения частной охранной деятельности в Законе РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" не дано. Однако анализ положений этого закона позволяет сформулировать следующее определение понятия данного вида деятельности, в котором бы учитывались особенности этой деятельности, отличающие ее от частной детективной деятельности и охранной деятельности государственных и муниципальных органов и учреждений.

Частная охранная деятельность — это коммерческая деятельность физических и юридических лиц по предоставлению услуг непосредственной охраны (в том числе, вооруженной) жизни и здоровья граждан, имущества законных собственников, общественного порядка, а также по обеспечению предупреждению правонарушений (в том числе, преступлений) путем консультирования по вопросам организации и осуществления такой охраны.

Таким образом сфера частной детективной и охранной деятельности может быть определена как система правоотношений, возникающих по поводу представления гражданам и организациям детективных и охранных услуг с целью получения прибыли.

Общая характеристика служебных преступлений в сфере частной детективной и охранной деятельности

Анализ всей системы правоотношений, возникающих в этой сфере в связи с выполнением различными категориями лиц служебных функций, позволяет выделить два существенно различающихся типа служебных преступлений: первый — служебные преступления работников частных детективных и охранных предприятий; второй — служебные преступления, посягающие на законные интересы частных детективных и охранных предприятий, совершенные лицами, не являющимися работниками таких предприятий.

В зависимости от статуса лиц, совершающих служебные преступления, каждый из названных типов может быть разделен на два рода преступных посягательств, в том числе, первый тип на:

а) преступления, совершаемые лицами, выполняющими управленческие функции на частных детективных и охранных предприятиях;

б) преступления, совершаемые иными служащими частных детективных и охранных предприятий, или лицами, занимающимися индивидуальной детективной и охранной деятельностью;

второй тип на:

а) преступления должностных лиц, посягающие на законные интересы частных детективных и охранных предприятий (лиц, занимающихся индивидуальной детективной и охранной деятельностью);

б) преступления иных государственных и муниципальных служащих, посягающие на интересы частных охранных и детективных предприятий.

С точки зрения целей настоящего исследования нами предлагается следующая классификация служебных преступлений, основанная на критерии родового объекта посягательства.

Для решения конкретных исследовательских задач могут быть разработаны классификации рассматриваемой группы преступлений с использованием таких криминологических критериев как: коррупционный, организованный, корыстный и корыстно— насильственный характер соответствующих общественно опасных деяний.

В зависимости от содержания родового объекта посягательства служебные преступления в сфере частной охранной и детективной деятельности могут быть разделены на следующие девять групп:

первая: преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях — 3 вида (злоупотребление полномочиями — ст. 201; превышение полномочий служащими частных охранных и детективных служб — ст. 203; коммерческий подкуп — ст. 204);

вторая: преступления против жизни или здоровья — 3 вида (убийство при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление — ст.108; причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление — ст. 114; оставление в опасности — ст. 125);

третья: преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина — четыре вида (нарушение неприкосновенности частной жизни — ст.137; нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений — ст. 138; нарушение неприкосновенности жилища — ст. 139; отказ в предоставлении гражданину информации — ст. 140);

четвертая: преступления против собственности — один вид (вымогательство — ст. 163);

пятая: преступления в сфере экономической деятельности — пять видов (воспрепятствование законной предпринимательской деятельности — ст. 169; незаконное предпринимательство — ст. 171; лжепредпринимательство — ст. 173; принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения — 179; незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайны — ст. 183);

шестая: преступления в сфере компьютерной информации — три вида (неправомерный доступ к компьютерной информации — ст.272; создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ — ст.273; нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети — ст. 274);

седьмая: преступления против интересов государственной власти, государственной службы и службы в органах местного самоуправления — два вида (незаконное участие в предпринимательской деятельности — ст.289; получение взятки, сопряженное с ее вымогательством — п. "в" 4.4 ст. 290);

восьмая: преступления против правосудия — два вида (отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний — ст.308; разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении судьи и участников уголовного процесса — ст. 311);

девятая: преступления против порядка управления — два вида (похищение или повреждение документов, штампов, печатей или похищение марок акцизного сбора, специальных марок или знаков соответствия — ст. 325; самоуправство — ст.ЗЗО).55

Рассмотренный круг проблем позволяет нам сформулировать следующее определение понятия служебных преступлений.

Служебные преступления в сфере частной детективной и охранной деятельности — совокупность общественно-опасных деяний, непосредственно посягающих на интересы службы на частных охранных и детективных предприятиях, нормативно установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности по оказанию охранных и сыскных услуг в целях защиты законных прав и интересов клиентов, а также сопряженных со злоупотреблением своими полномочиями служащими частных охранных и детективных предприятий либо должностными лицами, уполномоченными на осуществление лицензирования и контроля над частной детективной и охранной деятельностью, ответственность за которые предусмотрена соответственно ст.108, 114, 125, 137, 138, 139, 140, 163, 169, 171, 173, 179, 183, 201, 203, 204,208,224,225,272-274,289,290 п. "в ”чА, 308,311,325,330 УК РФ.