Незаконное использование средств индивидуализации товаров (ра­бот, услуг) (ст. 180 УК РФ).

Обзор проблемы и дискуссионные предписания статьи. Процессы становления и развития рыночных отношений предопре­делили разнообразные формы экономической деятельности, в том числе и связанные с завоеванием доверия потребителя.

использование товарного знака является распространённой формой проявле­ния недобросовестной конкуренции²³⁸.

Количество зарегистрированных преступлений и привлеченных лиц по ст. 180 УК РФ в 1997-2016 гг.^{[253] [254]}

По исследуемой статье за 1997-2016 гг.

видуализации товаров продолжает оставаться неблагополучной, в то же вре­мя статистика подтверждает, что система правоохраны приобрела опреде­ленный опыт противодействия указанным преступлениям. Кроме того, сло­жившееся положение дает основания заключить, что институт администра- тивнойпреюдиции не оправдывает ожидаемого превентивного значения.

Проблемы определения объекта преступления ст. 180 УК РФ. Прове­денное изучениесвидетельствует, что в отношении объекта преступления, со­стоящего в незаконном использовании средств индивидуализации товара, учеными высказываются противоречивые суждения^[255]. В целом можно сде­лать вывод о том, что в качестве основного непосредственного объекта ис­следуемого преступления выступают общественные отношения, обеспечи­вающие нормальное функционирование товарного рынка, состязательность (конкуренцию) на нем хозяйствующих субъектов. Факультативными объек­тами следует признавать отношения обеспечивающие честь, достоинство, деловую репутацию человека, имущественные отношения и т.п. Потерпев­шими являются конкуренты (индивидуальные предпринимате­ли,руководителикоммерческих и некоммерческих организаций, должностные лица органов государственной власти и органов местного самоуправления, а также близкие им лица)^[256].

Законодательная регламентация предмета преступления. Предметом

преступления следует считать: а) товарный знак^[257];б) знак

∕∕z∕>∕^[258]; в) наименование места происхождения товара^{[259] [260];г) сходные обозначе-}

Указанные выше символы (за исключением сходных обозначений) по­зволяют идентифицировать юридическое лицо, продукцию, выполняемые работы и услуги и являются объектами исключительных прав.

Таким образом, товарные знаки и знаки обслуживания призваны вы­полнить следующие функции: во-первых, индивидуализирующую - позво­ляющую отличать товары одного производителя (продавца) от аналогичных товаров другого изготовителя (продавца); во-вторых, информационную, то есть доносящую до потребителя информацию о качестве товара (услуги); в- третьих, рекламную, то есть формирующую или поддерживающую интерес к товару (услуге)^[261].

Объективная сторона рассматриваемого преступления выражается в осуществлении незаконных действий, указанных в диспозиции ст. 180 УК

РФ. Преступлением признается деяние, совершенное неоднократно или при­чинившее крупный ущерб.

В соответствии с законом владелец товарного знака или лицо, которо­му такое право предоставлено на основе лицензионного договора, использует товарный знак путем применения его на товарах, для которых он зарегистри­рован, и (или) их упаковке.

Несанкционированные изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обо­значением сходного с ним по степени смешения, в отношении однородных товаров признаются нарушением права владельца товарного знака.

По мнению некоторых авторов - это использование чужого товарного знака без разрешение его законного владельца, использование лицензиатом товарного знака на товарах низшего качества; использование обозначение сходного с зарегистрированным товарного знака до степени смешения^[262].

Использованиев рекламе, проспектах, товаре, бланках, счетах, упаковке и иной документации связанной с выпуском товара в потребительский обо­рот лицом, не являющимся владельцем товарного знака, знака обслуживания или его лицензиатом, лицом, не обладающим свидетельством на правом пользования наименованием места происхождения товара, либо не зарегист­рированным как обладатель сходного с ним обозначения признается неза­конным использованием наименования места происхождения товара ^[263].

По своей законодательной юридико-технической конструкции состав преступления относится кформально-материальный. К уголовной ответст­венности привлекаются лицасовершившиепреступление неоднократно или причинившие крупный ущерб.

Проблема определения неоднократности.Согласно п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рас-

смотрения судами уголовных дел о нарушениях авторских, смежных, изобре­тательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака»^[264] признак «неоднократность» по смыслу ч. 1 ст. 180 УК РФ предпо­лагает незаконное использование товарного знака, знака обслуживания, на­именования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров,совершенное лицом два и более раза. При этом мо­жет иметь место как неоднократное использование одного и того же средства индивидуализации товара (услуги), так и одновременное использование двух или более чужих товарных знаков или других средств индивидуализации на одной единице товара^[265].

Неоднократность, как криминообразующий признак незаконного ис­пользования товарного знака не получил однозначного доктринального тол­кования. Исследуя понятие неоднократности, некоторые учёные отмечают, что если лицо одновременно выставляет для продажи товары с поддельными товарными знаками 2-х фирм его действия, тем не менее, можно расценить как совершённые неоднократно, поскольку ущерб причиняется нескольким самостоятельным объектам»^[266].

дукции) не создаёт признака неоднократности исследуемого преступления^{[267] [268]. Впоследствии Б.В. Волженкин внес коррективы в толковании неоднократно­сти в связи с исключением из Уголовного кодекса РФ ст. 16, предусматри­вающую неоднократность преступлений, а также признал утратившим силу данный признак в качестве квалифицирующего.}

Признак неоднократности был подвергнут критике со стороны учёных,

273

признававших его неудачным и высказывающих предложение о его ис­ключении^[269].

Проблема определения крупного ущерба. Природа преступления, пре­дусмотренного ст. 180 УК РФ такова, что ущерб от его совершения опреде­ляется, исходя из различных показателей финансово-хозяйственной деятель­ности, включающих в себя установление цены на товар в данном регионе, разницу в стоимости товара у виновного и потерпевшего, качество представ­ленного виновным товара по сравнению с товаром потерпевшего (оно обыч­но бывает ниже, но может быть и выше). Выяснение всех указанных обстоя­тельств вызывает затруднение у правоприменителя. В связи с этим представ­ляется оправданным признак крупного ущерба заменить на крупный размер стоимости товара, проданного с использованием незаконного товарного зна­ка. Подобный подход был использован в ст. 146 «Нарушение авторских и смежных прав» УК РФ, что существенно упростило и повысило практику ее применения.

Проблема определения субъективной стороны преступления. Субъек­тивная сторона преступления учеными юристами трактуется неоднозначно. По мнению одних -субъективнаясторонаисследуемого противоправного дея­ния, в зависимости от юридико-технической конструкции указанного состава

преступления может трактоваться двояко: как в виде прямого, так и косвен­ного умысла. В частности, при неоднократном использованииумысел может быть только прямой, а в случае причинения крупного ущерба - какпрямой, так и косвенный^[270].

По мнению других - субъективная сторона выражается в прямом умысле в формальном составе, а последствия в виде крупного ущерба в ма­териальном составе могут причиняться как умышленно, так и по неосторож­ности^[271]. Представляется, что последствия в виде причинения крупного ущерба при совершении данного преступления будут причиняться умыш­ленно (в форме прямого или косвенного умысла), а не по неосторожности.

По мнению третьих - преступление совершается только с прямым умыслом. Субъект осознает, что совершает действия, указанных в диспози­ции статьи, и желает совершить их^[272].

Мотив и цель не являются конструктивными признаками преступле­ния. Незаконно используя чужой товарный знак, виновный может преследо­вать различные цели: понижение репутации конкурента; устранение его с рынка; подрыв доверия к продукции конкурирующего субъекта, а также обеспечение беспрепятственного сбыта собственной продукции.

Проблема определения субъекта. В соответствии с уголовным законом субъектом рассматриваемого преступления является вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Вместе с тем, некоторые авторы ут­верждают, что субъект данного преступления специальный: лицо, занимаю­щееся предпринимательской или иной экономической деятельностью, как на законном основании, так и незаконно, либо руководитель организации или другое лицо, осуществляющее функции управления^[273]. Полагаем, что данная

точка зрения не основана на законе, что впоследствии подтверждено в разъ­яснении Пленума Верховного Суда РФ.

Законодатель в части 2 ст. 180 УК установил ответственность за неза­конное использование предупредительной маркировки в отношении не заре­гистрированного в Российской Федерации товарного знака или наименова­ния места происхождения товара, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб. В качестве предмета преступления такого состава выступает предупредительная маркировка в отношении не зарегист­рированного в России товарного знака или наименования места происхожде­ния товара.

Проблема квалификации преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ.Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 18 ноября 2004 года № 23 разъяснил, что если при занятии незаконной предпринимательской дея­тельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслужи­вания, наименование места происхождения товара или сходные с ним обо­значения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступле­ния, предусмотренного ст. 180 УК РФ, содеянное им надлежит квалифициро­вать по совокупности преступлений, предусмотренных статьями 171 и 180 УК РФ (пункт 14). Соответственно, субъектом преступления может быть лю­бое лицо, поскольку любое лицо может незаконно заниматься предпринима­тельской деятельностью и одновременно использовать чужой товарный знак.

В процессе исследования установлено, что преступное деяние, описан­ное в ст. 180 УК РФ, может совершаться по совокупности с другими престу­плениями, в частности со ст. 159 УК. В юридической литературе высказыва­лось мнение, согласно которому если чужой товарный знак используется из корысти для введения потребителя в заблуждение относительно свойств и качества товара, содеянное должно квалифицироваться по ст. 180 и 159 УК РФ как мошенничество^[274].

Изучая проблему квалификации незаконного использования товарного знака с мошенничеством и с другими преступлениями Б. В. Волженкин от­мечает, что в признаках объективной стороны использования чужого товар­ного знака отсутствуют действия, заключающиеся в хищении чужого имуще­ства или приобретении права на чужое имущество путём обмана или зло­употребления доверием, более того, крупный ущерб как последствие обще­ственно опасного деяния, предусмотренного ст. 180 УК РФ, не связывается законодателем с противоправным и безвозмездным изъятием и обращением чужого имущества в пользу виновного или других лиц. К признакам прояв­ления недобросовестной конкуренции Б.В. Волженкин относит незаконное использование чужого товарного знака и иные подобные действия, способ­ные причинить ущерб законным владельцам товарного знака и знака обслу­живания, а также другим хозяйствующим субъектам. В данном случае можно говорить не о конкуренции данных уголовно-правовых норм, а о возможно­сти квалификации содеянного по совокупности ст. 180 и 159 УК РФ^[275]. Дан­ное суждение следует признать правильным, так как указанные составы имеют различные объекты преступного посягательства, и различные описа­ния объективной стороны.

Проблемы конструирования ст. 180 УК РФ. В процессе конструирова­ния криминообразующих признаков незаконного использования товарного знака законодатель допустил ряд юридико-технических ошибок.

Ошибка первая заключается в том, что законодатель не соотнес уго­ловно-правовые положения с административными нормами. Это породило определенные проблемы в квалификации. В частности, при формулировании диспозиции ст. 180 УК РФ он предусмотрел ответственность за «незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однород­ных товаров, если это деяние совершено неоднократно (выд. авт) или причи- нило крупный ущерб». Впоследствии в ст. 14.10 КоАП РФ была аналогич­ным образом закреплена ответственность за незаконное использование то­варного знака, за исключением указания на неоднократность и крупный ущерб.

280

Сформулированные законодательные положения обязывают правопри­менителя использовать при привлечении к уголовной ответственности нормы административного законодательствав случаях, если лицо за совершение первого правонарушения было подвергнуто административному наказанию в соответствии со ст. 14.10 КоАП РФ и после этого вновь совершило правона­рушение (не повлекшее крупный ущерб)^[276]. Действия лица в данном случае следует рассматривать, как совершенные неоднократно, если не истекли сро­ки, в период которого лицо считается подвергавшимся административному наказанию^[277], и квалифицировать по ч. 1 ст. 180 УК РФ. Однако, если принять во внимание п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ, то привлечение лица к уголовной от­ветственности невозможно, так как в указанное правовой норме совершение повторного однородного административного правонарушения признается об­стоятельством, отягчающим административную ответственность, если за со­вершение первого административного правонарушения лицо уже подверга­лось административному наказанию, по которому не истек срок в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию. Ру­ководствуясь важнейшим уголовно-правовым принципом, а именно принци­пом экономии уголовно-правовой репрессии,при повторном незаконном ис­пользовании товарного знака приоритет должен отдаваться административ­ному законодательству^[278]. Уголовное законодательство в данном случае не может применяться к лицу, совершившему деяние, до тех пор, пока не будет использован в полном объеме правовой потенциал, заложенный в соответст­

вующей административной норме^[279]. В уголовно-правовой доктрине неодно­кратность в ст. 180 УК РФ понималась как повторность действий, не обяза- тельныхдля предварительного преследования в административном порядке. В данном случае трудно согласиться с этим только потому, что лицо, совер­шившее деяние, связанное с незаконным использованием чужого товарного знака, фактически будет привлечено к уголовной ответственности на основа­нии только одного, последнего деяния, доказанного по установленной зако­ном процедуре. В связи с этим такой подход нельзя считать приемлемым и соответствующим принятым законодательным установкам в правовом госу­дарстве.

Ошибка вторая состоит в противоречивом законодательном формули­ровании термина неоднократность. В частности, в ст. 151¹ УК РФ неодно­кратностью является второй случай продажи алкогольной продукции несо­вершеннолетнему, если виновный ранее привлекался к административной ответственности за аналогичное деяние в течение ста восьмидесяти дней. В свою очередь, в ст. 154 и в ст. 180 УК РФ, толкование неоднократности во­обще не дается, то есть, следует сделать вывод, что оно остается традицион­ным для уголовного права - совершение лицом двух или более преступлений, предусмотренных одной статьей или частью статьи, или различными статья­ми УК РФ. Наконец, по исследуемой ст. 178 УК РФ в ее прежней редакции лицо должно было совершить противоправные действия трижды, и только на третий раз правоприменитель получал возможность привлечь виновного к уголовной ответственности. Получается, что в одном и том же норматив­ном акте один и тот же термин употребляется в разных значениях, что со­вершенно недопустимо^[280].

Поскольку законодатель в ст. 180 УК РФ вообще не дает понятия неод­нократности, а использование понятий, предлагаемых в иных указанных вы­ше нормах, противоречит ч. 2 ст. 3 УК РФ о недопустимости аналогии уго­ловного закона. Резюмируя сказанное, отметим, что криминообразующий признакнеоднократностидолжен трактоваться одинаково, то есть, быть еди­ным для всех преступленийбез исключения^[281].

Представляется обоснованным исключить неоднократность из крими- нообразущих признаков состава преступления.

Ошибка третья выражается в том, что в части 2 ст. 180 УК РФ зако­нодатель, как и в первой части установил ответственность за незаконное ис­пользование предупредительной маркировки в отношении незарегистриро­ванного в РФ товарного знака или наименования места происхождения това­ра, при совершении данного деяния неоднократно.В соответствии с законо­дательной формулировкой, в диспозиции вновь речь идет об административ­но-правовой преюдиции, то есть лицо, совершившее указанное деяние, должно быть предварительно привлечено к административной ответственно­сти. Однако выполнить данное условие невозможно, так как в администра­тивном законодательстве не предусмотрена ответственность за незаконное использование предупредительной маркировки. Полагаем, из-за рассогласо­ванности уголовного и административного законодательства применить ч. 2 ст. 180 УК РФ на практике нельзя.

Ошибка четвертая заключается в нарушении юридико-технических правил конструирования признаков составов преступления: в одной статье должен содержаться один состав. Такое построение норм в структуре УК РФ упрощает их понимание и применение. А в ст. 180 УК РФ фактически закре­плены два самостоятельных состава: незаконное использование товарного знака и незаконное использование предупредительной маркировки.

На основании изложенного предлагается новая редакция ст. 180 УК РФ

ист. 180¹ УК РФ.

Статья 180. Незаконное использование средств индивидуализации то­варов (работ, услуг)

1 .Незаконное использование чужого товарного знака, знака обслужи­вания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обо­значений для однородных товаров, если это деяние совершено в крупном размере, -

наказывается....

2.Деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи, со­вершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, - ...

наказывается....

Статья 180¹. Незаконное использование предупредительной маркиров­ки

1. Незаконное использование предупредительной маркировки в отно­шении не зарегистрированного в Российской Федерации товарного знака или наименования места происхождения товара, если это деяние совершено в крупном размере, -

наказывается....

2. Деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи, со­вершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, - ...

наказывается....