Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности

29 ноября 2012 года Федеральным законом № 207-ФЗ был введен специфический вид мошенничества, сопряженный с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

15 мая 2015 года депутатами Государственной Думы РФ П.В. Крашенинниковым, Р.М. Марданшиным, В.В. Пинским был внесен законопроект, направленный на устранение противоречий, указанных Конституционным Судом РФ. Авторы законопроекта считали, что за простое мошенничество, совершенное в крупном размере (250 тыс. рублей), преступник может быть наказан до пяти лет лишения свободы, а за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в

особо крупном размере (свыше 6 млн рублей) наказание не может превышать шести лет лишения свободы^[209].

Относительно изменения санкций Верховный Суд РФ в официальном отзыве^[210] не согласился с предложениями депутатов, сославшись на поручение Президента Российской Федерации № Пр-815ГС (п. За), в соответствии с которым необходимо снизить санкции, предусмотренные Уголовным кодексом Российской Федерации^[211].

Авторы законопроекта предложили уточненную редакцию ч.1 ст. 159.4 УК РФ: «Мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если такое деяние причинило ущерб индивидуальным предпринимателям, организациям или государству»^[213].

С изменением диспозиции ч.1 ст. 159.4 УК РФ не согласилось Правительство РФ, предложив в официальном отзыве дополнить указанную статью УК квалифицирующим признаком в виде причинения значительного ущерба гражданину. Действительно, указанный квалифицирующий признак характерен для всех специальных видов мошенничества, кроме ст.159.1, 159.2 УК РФ. Решение законодателя относительно отсутствия данного квалифицирующего признака в ст. 159.2 УК РФ вполне оправдано, т.к. пособия, компенсации, субсидии и иные социальные выплаты выплачиваются государством физическим лицам, поэтому гражданин (в том виде в каком его понимает УК РФ) потерпевшим по данному преступлению быть не может. Гражданин не может быть признан потерпевшим и по ст. 159.1 УК РФ, т.к. кредиты физические лица выдавать в России не могут.

Федеральным законом от 03.07.2016 №323-ФЗ, учитывая правовую позицию Конституционного Суда РФ о несоразмерности наказания общественной опасности рассматриваемого деяния (напомним, максимальное наказание за мошенничество в предпринимательской сфере составляло 1 год лишения свободы), были внесены изменения в ст. 159 УК РФ. Теперь мошенничество, сопряженное с неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности наказывается до пяти лет лишения свободы (ч.5 ст.159 УК РФ), если это деяние повлекло причинение значительного ущерба, который в соответствии с примечанием 1 к данной статье составляет не менее десяти тысяч рублей.

Критика законодательных нововведений стала единодушной в научной среде, т.к. в одной норме законодатель соединил простой (ч.1 ст.159 УК РФ), квалифицированный (ч.2-4 ст. 159 УК РФ) и специальный (ч.5-7 ст.159 УК РФ) состав, тогда как иные виды специального мошенничества предусмотрены отдельными нормами УК РФ (ст. 159.1-159.6 УК РФ, за исключением ст.159.4 УК РФ как недействующей). В этом смысле проект федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» ^[215], где речь шла о ст. 159.7 УК РФ, дублирующей положения недействующей ст. 159.4 УК РФ, в которой были увеличены размеры наказания в виде лишения свободы за преступления, предусмотренные частями второй и третьей проектируемой нормы, был более удачным.

С точки зрения юридической техники такой подход законодателя хоть и выглядит критичным, однако, полагаем, не окажет принципиального влияния на практику применения данной нормы в будущем.

Внесенные изменения в УК РФ от 03.07.2016 федеральным законом №323-ФЗ поставили точку в вопросе определения признаков субъекта мошенничества в сфере предпринимательской деятельности. Согласно примечанию 4 к ст. 159 УК РФ неисполнение договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности будет признаваться мошенничеством в данной сфере в случае, если «.сторонами договора являются индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации»^[216], т.е. субъектом преступления может быть только индивидуальный предприниматель или руководитель либо иное лицо, выступающее от имени коммерческой организации. Однако Верховный Суд РФ еще уже трактует признаки субъекта предпринимательского

мошенничества - «.индивидуальный предприниматель или член органа управления коммерческой организации»^[217].

Собственно говоря, имеющая практика применения ст. 159.4 УК РФ свидетельствует, что именно такой подход имел место и до изменения законодательства. Так, Ленинским районным судом г. Костромы мать и дочь Л. были признаны виновными в совершении мошеннических действий в предпринимательской сфере. Согласно исследованным в судебном заседании материалам уголовного дела, старшая Л. была зарегистрирована в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя. Действия подсудимой по оказанию информационных услуг клиентам при подыскании съемного жилья входили в сферу ее предпринимательской деятельности. Действия матери были квалифицированы по ч.1 ст.159.4 УК РФ, а действия дочери по ч.5 ст.33 и ч.1 ст.159.4 УК РФ, как пособничество в совершении мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, т.к. последняя не являлась индивидуальным предпринимателем^[218].

В соответствии с ч. 4 ст. 23 ГК РФ лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица или без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не может ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила гражданского законодательства об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Аналогичное указание предусмотрено Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012

№ 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей»^[219].

Налицо противоречие разъяснений высшей судебной инстанции, касающееся определения признаков субъекта предпринимательской деятельности. Очевидно, что правильнее исходить из понимания правовой природы заключаемых сделок, а не только признаков контрагентов. Например, если лица заключают договор, касающийся удовлетворения личных, семейных, домашних и иных нужд, нельзя вести речь о предпринимательской деятельности, а, равно как и совершении сделок от случая к случаю. Если же данные потребности удовлетворяет только одна сторона договора, а другая сторона фактически осуществляет предпринимательскую деятельность, в целом, исходя из буквального смысла преамбулы закона о защите прав потребителей, следует признавать договор, совершенным в рамках осуществления предпринимательской деятельности.

Полагаем законодатель должен быть последователен в сфере охраны прав граждан, пострадавших от такого рода деятельности не только гражданско- правовыми, но и уголовно-правовыми средствами.

Однако небогатая практика применения ст. 159.4 УК РФ свидетельствует об обратном^[220]. Достаточно типична следующая формулировка суда, не признающего в действиях виновного признаков преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ: « .преступления Х. совершены в сфере туристической деятельности лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя. При решении вопроса о том, является ли такая деятельность предпринимательской, судебная коллегия руководствуется п. 1 ст. 2 ГК РФ,... в данном случае Х. осуществлял мошенническую

деятельность в сфере туризма, не будучи зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, следовательно, оснований для переквалификации действий Х. с ч.ч. 1, 2 ст. 159 на ч. 1 ст. 159.4 УК РФ не имеется»^[221].

Специалисты в области уголовного права полагают, что данную норму (применительно к ст. 159.4 УК РФ - прим. авт.) необходимо рассматривать не с позиции только лишь специального субъекта - предпринимателя, а с позиций сферы деятельности, т.е. «...преднамеренного неисполнения договорных предпринимательских обязательств»^[222].

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что сам факт наличия свидетельства индивидуального предпринимателя не может свидетельствовать, что преступление совершено в сфере предпринимательской деятельности. Так, суд, на наш взгляд, обоснованно, не усмотрел в действиях М. признаков преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ, а квалифицировал 20 эпизодов как «простое» мошенничество и лишь один эпизод как мошенничество в сфере предпринимательской деятельности. М., являясь индивидуальным предпринимателем, осуществляла предпринимательскую деятельность, связанную с поставкой продуктов питания в различные организации. Прикрываясь наличием такой деятельности, у своих знакомых занимала деньги под 10%, объясняя, что деньги ей нужны на расширение бизнеса. По мнению стороны защиты, М. заключала договоры займа. Суд посчитал данный довод защиты по эпизодам в отношении граждан несостоятельным, поскольку, М., являясь индивидуальным предпринимателем, фактически брала у граждан деньги, не именно для осуществления предпринимательской деятельности, а для иных личных нужд, при этом обещая помощь в трудоустройстве, приобретении квартиры, оформлении отсрочки от армии и др. Лишь по одному эпизоду

действия М. были квалифицированы по ч.1 ст.159.4 УК РФ, т.е. как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. М. с директором О. был заключен договор на поставку продуктов питания в ассортименте и взята предоплата. Впоследствии данный договор исполнен не был ^[223].

Если же речь идет о лицах, являвшихся членами органа управления коммерческой организации, ибо под последними имеются в виду организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности^[224], для определения круга лиц, относящихся к членам органов управления коммерческой организации, представляется возможным обратиться к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий», согласно которому к лицам, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, относятся лица, выполняющие функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лица, постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях (например, директор, генеральный директор, член правления акционерного общества, председатель производственного или потребительского кооператива и т.п.)^[225]. При этом лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой

организации, одновременно являются и членами органов управления таковой. Эти понятия равнозначны.

Преступление следует считать совершенным в сфере предпринимательской деятельности, если оно совершено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность или участвующим в предпринимательской деятельности, и это преступление непосредственно связано с указанной деятельностью. При этом должен быть заключен любой договор гражданско-правового характера^[226]. В п.8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» сказано, что преступления, предусмотренные статьями 159 - 159.6, 160 и 165 УК РФ, следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность самостоятельно или участвующим в предпринимательской деятельности, осуществляемой юридическим лицом, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью. К таким лицам относятся индивидуальные предприниматели в случае совершения преступления в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим им имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, а также члены органов управления коммерческой организации в связи с осуществлением ими полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности^[227].

Само определение понятия предпринимательской деятельности, содержащееся в п. 1 ст. 2 ГК РФ, как «.самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке», еще более доказывают необходимость обнаружений «дополнительных признаков» субъекта мошенничества в этой сфере.

Остается открытым вопрос о совершении деяния фирмами-однодневками. В каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела нужно рассматривать вопрос о том, является ли деятельность юридического лица предпринимательской, либо оно используется исключительно для совершения преступлений и иных противоправных деяний. Очевидно, что здесь необходима квалификация не как мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств, а по ст.173.1 или 173.2 УК РФ, т.е. как деяния, направленного на образование (создание, реорганизацию) юридического лица, либо незаконное использование документов, для образования (создания, реорганизации) юридического лица. В силу того, что данные составы по конструкции объективной стороны относятся к формальным, очевидно, что любая сделка, совершенная такого рода организацией требует дополнительной квалификации по ч.1- 4 ст. 159 УК РФ. Применять ч.5-7 ст. 159 УК РФ недопустимо по указанным выше соображениям, т.е. ввиду отсутствия специального субъекта.

Так, действия Л. были квалифицированы как мошенничество в особо крупном размере, несмотря на то, что Л. действовал как директор ООО «А» и ООО «Т». Суд указал, что движение денежных средств по счетам ООО «А» и ООО «Т», отсутствие каких-либо договорных отношений между данными организациями и артистами, гастрольные туры которых, по словам подсудимого, организовывались, как и отсутствие каких-либо договорных отношений с организациями, предоставлявших места для проведения

концертов, в совокупности указывает на то, что ООО «А» и ООО «Т» не осуществлялась какая-либо законная предпринимательская деятельность. Составление Л. официальных документов путем подделывания подписи «фиктивного» исполнительного директора также свидетельствует о том, что данная деятельность не может быть признана осуществляемой в соответствии с действующим законодательством. Таким образом, оформление Л. лично и посредством привлечения иных лиц, не осведомленных о его преступных намерениях, договоров между ООО «А» и ООО «Т», с одной стороны, и организациями-потерпевшими, с другой, было направлено не на установление гражданско-правовых отношений между юридическими лицами, а являлось способом завладения имуществом потерпевших^[228]. К сожалению, суд не дал оценку действий Л. на предмет наличия в его действиях составов преступлений, предусмотренных ст. ст.173.1 или 173.2 УК РФ.

Полагаем также, что физическое лицо, действуя от имени юридического лица, должно заключать подлинный договор (хотя и будучи заведомо осведомлено о том, что договор не будет исполнен). Так, не вызывает сомнений обоснованность отказа в переквалификации на ст. 159.4 УК РФ действий Ш., который, являясь генеральным директором ООО, у которого с ЗАО был заключен договор поручения, согласно которому общество принимало на себя обязательства по поиску и подбору клиентов (соинвесторов) для покупки квартир, заключал с последними поддельные договоры соинвестирования^[229]. В другом деле С. заключил договор с несколькими лицами (всего более 10 эпизодов) на установку окон и дверей. Взял предоплату с каждого из потерпевших, однако, условия договора не выполнил. Суд его доводы о том, что договорные обязательства С. не исполнил из-за финансовых трудностей и значительных расходов на рекламу, признал несостоятельными, указав, что лицо, осуществляющее

предпринимательскую деятельность, должно рассчитывать стоимость оказываемых им услуг с таким расчетом, чтобы иметь возможность исполнить взятые на себя обязательства, а также обеспечить оплату затрат, связанных с накладными расходами. Обещание таким лицом оказать услугу за денежную сумму, которой заведомо не достаточно для выполнения обязательств, свидетельствует о наличии у такого лица умысла на неисполнение договорных обязательств, то есть на совершение мошенничества^[230].

Не может оцениваться как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности отсутствие договора, даже в случае, если денежные средства, полученные мошенническим путем, тратились на развитие бизнеса, и лицо являлось специальным субъектом, например, индивидуальным предпринимателем. Так, действия индивидуального предпринимателя С. суд квалифицировал как «простое» мошенничество, указав, что «.данных о том, что между потерпевшими и подсудимой заключались какие-либо договоры в сфере предпринимательской деятельности - нет». Однако, в показаниях потерпевших сказано, что им доподлинно было известно, что часть занятых денежных средств по договору займа С. тратила на развитие бизнеса^[231].

Сомнительной, следуя этому правилу, представляется переквалификация на ст. 159.4 УК РФ действий Г., который, являясь учредителем и директором ООО и осуществляя предпринимательскую деятельность, оформил с потерпевшим М. договор задатка за автомобиль и впоследствии заключил с ним договор купли-продажи автомобиля, не намереваясь выполнить условия договора и предоставить потерпевшему автомобиль; денежные средства им были похищены. Суд указал, что «по смыслу закона, мошенничество считается совершенным в сфере предпринимательской деятельности, если оно

совершено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность или участвующим в предпринимательской деятельности, и преступление непосредственно связано с указанной деятельностью»^[232].

Указание на то, что преступление должно быть «непосредственно связано с указанной деятельностью», само по себе хотя и верно, однако нуждается в уточнении: эта связь должна быть содержательной, а не прикрывать фактически хищение в личных интересах отдельного физического лица. Так, Ф., представляясь директором ООО, принимал заказы от потерпевших на поставку запчастей на автомобили, однако, как справедливо указал суд, «.фактически предпринимательскую деятельность не осуществлял, и Ф. совершил хищение у вышеуказанных потерпевших без использования полномочий руководителя, обладающего организационно-распорядительные и административно-хозяйственными функциями. Сообщая потерпевшим сведения о том, что он является директором ООО, оформляя документы от имени директора ООО, Ф. облегчал себе доступ к чужому имуществу, так как, вводя потерпевших в заблуждение относительно искренности своих намерений, он создавал у них уверенность в правомерности своих действий и видимость желания исполнять взятые на себя обязательства, вместе с тем, не имея намерений исполнять их, с целью личного обогащения, завладев переданными ему денежными средствами, распоряжался ими по своему усмотрению, причиняя потерпевшим материальный ущерб»^[233].

Сказанное не свидетельствует о том, что похищенное имущество должно использоваться только в предпринимательских целях. Виновный должен получить возможность свободно распоряжаться похищенным, что означает использование такого имущества как в личных, так и коммерческих целях.

Однако в новой редакции мошенничества в сфере предпринимательской деятельности законодатель еще более сузил возможности реализации данной нормы. Потерпевшей стороной мошенничества в предпринимательской сфере

может быть только сторона договора, а в соответствии с примечанием 4 к ст. 159 УК РФ ей является индивидуальный предприниматель или коммерческая организация. Очевидно, что действия виновных в приведенных выше примерах теперь должны оцениваться как «простое» мошенничество, а под сферу действия новелл ст. 159 УК РФ будут подпадать сугубо предпринимательские отношения. Подобный вывод подтверждается и наличием фактически нового квалифицирующего признака - «значительный ущерб» без уточнения «гражданину», как это имеет место в других составах мошенничества.

Буквальное толкование текста закона свидетельствует о том, что если потерпевшими будут физические лица, то ответственность по ч.5-7 ст. 159 УК РФ не наступает. Очевидно, в таких случаях предприниматель или лицо, представляющее интересы коммерческой организации, должно нести ответственность по ч.1-4 ст. 159 УК РФ. Изначальная идея деления мошенничества с отражением его видов в специальных нормах, исходя из сферы совершения деяния, потеряло свой первоначальный смысл. Более того, как должен правоприменитель квалифицировать действия виновного при едином продолжаемом преступлении, когда жертвами такого преступления стали и граждане, и юридические лица? Если следовать правилам квалификации, то как совокупность преступлений, предусмотренных разными частями ст. 159 УК РФ!

Еще на стадии обсуждения законопроекта в пояснительной записке его авторы аргументировали свою позицию тем, что «...это будет способствовать выполнению требований Конституционного Суда Российской Федерации и соблюдению принципа равенства, баланса интересов и большей защите граждан, изначально находящихся в менее защищенном правовом положении»^[234]. Совершенно справедливо Правовой комитет в своем официальном заключении на законопроект тогда сослался на постановление

Конституционного Суда РФ, в котором отмечается, что, поскольку предпринимательская деятельность осуществляется в различных сферах общественных отношений, предметом хищения чужого имущества применительно к преступлению, предусмотренному ст. 159.4 УК РФ, могут быть как средства потребителей (граждан), так и бюджетные средства (при преднамеренном неисполнении государственных и муниципальных контрактов), а также средства других коммерческих и некоммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей^[235].

В Российской Федерации защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности (ч. 2 ст. 8 Конституции РФ). Исключение составляют ситуации, когда определяется значительный размер причиненного ущерба гражданину. Давно критикуемый учеными квалифицирующий признак кражи, предусмотренный п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ в части противоречия Конституции РФ, «оказался» криминообразующим для мошенничества, сопряженного с неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности «без привязки» к гражданину, понимаемому в доктрине уголовного права как физическое лицо. Фактически появился новый признак - «причинение значительного ущерба», которое следует понимать иначе, как это ранее было принято понимать для нужд всех форм хищения, где имеет место данный признак. В ст. 159 УК РФ в ч.2 мы обнаруживаем квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину», в ч. 5 ст. 159 УК РФ имеет место криминнобразующий признак «с причинением значительного ущерба». В первом случае он не может быть менее пяти тысяч рублей и определяется с учетом имущественного положения потерпевшего. Во втором случае размер ущерба не может быть менее десяти тысяч рублей без учета чьего-либо имущественного положения, и в случае, если ущерб составляет

менее десяти тысяч рублей, лицо подлежит освобождению от уголовной ответственности^[236].

Еще одним недостатком новой редакции ч. 5-7 ст. 159 УК РФ является отсутствие квалифицирующего признака для мошенничества в сфере предпринимательской деятельности в случае совершения данного преступления группой. Комплексное исследование организованного мошенничества, проведенное Д.О. Тепловой, позволяет констатировать тот факт, что мошенничество в сфере предпринимательской деятельности чаще всего совершается группой^[237]. Однако законодатель «пропустил» данный квалифицирующий признак в ст. 159 УК РФ относительной предпринимательской сферы. Автор, ссылаясь на соблюдение принципа системности дифференциации уголовной ответственности за мошенничество, совершенное в соучастии, предлагал введение квалифицированных и особо квалифицированных составов мошенничества путем введения в ч. 2 ст. 159.4 УК РФ признака «группа лиц по предварительному сговору», а в ч. 4 - особо квалифицирующего признака «организованная группа»^[238]. Отсутствие данных квалифицирующих признаков для «предпринимательского мошенничества» является серьезным упущением законодателя.

Таким образом, проведенное исследование позволило сформулировать следующие выводы.

Изменения законодательства в части закрепления мошенничества в сфере предпринимательской деятельности в общей норме о мошенничестве сложно признать удачными.

Исходя из буквального толкования нормы о «предпринимательском» мошенничестве субъектом ч.5-7 ст.159 УК РФ является представитель

юридического лица или индивидуальный предприниматель. С учетом сложившейся практики применения предшествовавшей нормы о мошенничестве в предпринимательской сфере, субъектами преступления будут признаваться лица, юридически имеющие статус индивидуального предпринимателя, или осуществляющие свои преступные действия от имени зарегистрированной коммерческой организации.

Введен новый признак - «причинение значительного ущерба».

Наибольшую настороженность вызывает разделение способов уголовно­правовой охраны интересов физических лиц и юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. В силу того, что потерпевшей стороной в мошенничестве в сфере предпринимательской деятельности является сторона договора, следовательно, ими могут быть только индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, тогда как мошеннические действия хоть и осуществляемые в сфере предпринимательской деятельности, но совершенные в отношении гражданина должны оцениваться как «простое» мошенничество.

Критически следует оценивать отсутствие в уголовном законе квалифицирующих признаков, касающихся совершения преступления группой применительно к мошенничеству в сфере предпринимательской деятельности.

2.2.