§ 91. Родительская власть.

I. Дети, родившиеся в браке, пока они являются несовершеннолетними, находятся под родительской властью (§ 1626), и при этом, как правило, под властью своего отца (§ 1627); однако, если отец умер или объявлен умершим или утратил права родительской власти и брак расторгнут, то они находятся под родительской властью матери (§ 1684).

i" not 5 cap 5, с 2 6 X de statu monach 3, 35, Cone Tnd Sess ¥> dereguli-rib cap 2, Hel'mann, Das gem Erbrecht der Religiosen, 1874, Singer, Die Bebebung der fur Ordenspersonen bestehenden Besohrankungen, 1881, Seuff A, 41, 116, 48, 167

- В связи с более древни-м германским правом, Саксонское зерцало, 1, ст 25 вместе с глоссой

з Pr LR, II, 11, § 1199—1201, см также § 1167

* EGE, 97, S 124.

5 Этим правомочием воспользовались, однако лишь некоторые небольшие герман­ские государства (Любек, С Альтенбург, княжество Рейс (младшая ветвь), оба Шварц, бурга) Относительно законов об амортизации см ниже, § 98, П

1 В этом разделе будет дан лишь краткий обзор относящихся сюда понятии и основ­ных вызываемых ими действии Более подробное изложение см Кгрр, Familienrecht, 74 ff , там же уьазана и литература для Швейцарии, см ст 20, 21

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. Р43ДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

нолетние вообще не находятся более под родительской властью, так как таковая прекращается С наступлением совершеннолетия у детей

II По более новому римскому праву домочадцы (Hauskinder), т е лица, находившиеся под родительской властью (римское право знает лишь одну patria potestas) в общем уже приравнивались в своей правоспособ ности в частности, в способности обладать имуществом, к самостоятельным членам семьи (homines sui juns)la.

Лишь то, что они приобретали с помощью предоставленного им от отца peculium profecticium поступало еще в силу закона к отцу, однако и эта особенность отпала уже в пандектиом праве вместе с peculium '.

В отношении дееспособности подвластные дети также были лишь в немногих отношениях поставлены в худшее положение Они не могли заве щать свое имущество (за исключением однако, так называемыхЬопа castren sia и quasi-castrensia) и принятые ими на себя заемные обязательства, без согласия лица, под властью которого они находились, не получали, согласно Lenatus Consultum Macedomanum, полной силы Оба эти oipa ничения в Г. У. отпали 2,3.

§ 92. Родство. 1 Родство, кровное родство, eognatio пред­ставляет собой основанную на происхождении или усыновлении семейную связь. Оно является родством по прямой линии (между родителями или прародителями и потомками) либо родством по боковой линии (между потомками одного и того же предка; § 1589). Следует различать.

1. Законное родство, которое создается исключительно путем происхождения от законного брака, и внебрачное родство. Вне­брачное родство признается лишь в отношении матери и ее семьи. В отношении отца и его семьи внебрачный ребенок не считается родственником г (§ 1589, абз. 2).

Из этого правила установлены важные исключения:

а) Дети, узаконенные путем последующего брака или путем объявления их законными, занимают положение законных детей (§ 1719, 1736); при этом, однако, в случае объявления ребенка законным, это последствие ограничивается в своем действии лишь отцом, с одной стороны, и ребенком и его нисходящими, с дру­ гой стороны (§ 1737).

б) Дети, родившиеся в оказавшемся ничтожным браке, при равниваются к законным детям, поскольку обоим супругам при заключении брака не было известно о его ничтожности (§ 1699, абз. 1). Однако это приравнение не имеет места, если ничтожность брака основывается на несоблюдении формы и брак не занесен в брачный реестр (§ 1699, абз. 2).

1а Возможность такого peculium по пандектному праву оспаривалась, однако фак.

2 Для заемных обязательств ото, впрочем, имеет мало значения, так как подвласт­ ный, вследствие своего несовершеннолетия, нуждается в согласии своего законного представителя

3 Относительно более древнего германского права см Plamtz, Dt Pnvatrecht, § 88

^ Однако, как препятствие ко вступлению в брак, внебрачное родство также при­нимается во внимание (§ 1310)

ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА

2 Естественное родство и родство в силу усыновления. Усы­ новленный пользуется положением законного ребенка усынови­ теля (§ 1757) 2 Однако усыновитель не наследует после ребенка (§ 1759), а на родственников усыновителя действие усыновления вообще не распространяется (§ 1763)

3 Родство по боковой линии является полнородным, если оба лица происходят от общих отца и матери, и нополнородным, если у них имеется лишь один общий родшель 3 3d

4 Для отнесенных к компетенции законодательства земель правовых отношений, касающихся высшего дворянства (см , однако, выше, § 88 III), а также пожалованных поместий, и в большинстве случаев фидеикомиссов, имела особое значение агна- ция, т е родство мужчины по мужской линии Эта германская правовая агнация отлична от агнации римского права, которая основывалась не на происхождении, а на семейной власти (patria potestas и по древнему праву manus), и уже в пандектном праве утеряла свое значение 4.

5 Наиболее важными последствиями родства являются насле­ дование по закону (§ 1924, ел.), эвентуально — пваво на закон­ ную долю (§ 2303, ел.), алиментные обязательства (§ 1601, ел.), препятствование к заключению брака (§ 1310), преимущественное приглашение для опеки (§ 1776, 1779), право возбуждать хода­ тайство о лишении дееспособности (§ 646, 680 ZPO), право отказа от свидетельства на суде (§ 383 ZPO, § 52 STPO) и др

П. По вопросу о близости родства принимается во внима­ние исчисление по степеням и исчисление по парентелам или линиям.

1. Степень родства определяется, как по римскому праву, так и по общегерманскому праву, по числу посредствующих рождений (§ 1589, римское исчисление), в то время как каноническое пра­во при боковом родстве учитывало лишь отдаленность от общего предка и, притом при различном расстоянии — более отда­ленное 5.

2 О родстве в силу усыновчения, как препятствии к заключению брака, см § 1311

3 Различие неполнородных братьев и сестер по consangumei и utermi утеряло свое значение Неполнородными родственниками являются например, и внебрачные и закон­ ные дети одной и той же матери

за Если каждый из супругов имел детей до вступления в брак, то между этими детьми нет родства Однако с детьми от нового брака они будут состоять в неполнородном родстве

4 По праву Юстиниана, она еще обосновывала права кровного родства, что, однако, имело значение лишь в случае родства в силу усыновления По общегерчансному праву усыновлением непосредственно создается положение родного ребеньа Отцовская власть является лишь следствием этого

5 Следовательно, со своим двоюродным братом состоишь по римскому и ныне при­ нятому исчислению в четвертой степени родства, по каноническому праву — во второй степени, с сыном двоюродного брата в пятой степени, а по каноническому исчислению — в третьей степени (боковой линии)

336

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

2. Исчисление по парентелам, рядам или линиям имеет особое значение для наследования по закону 5а. Под парентелой пони­мают группу родственников, связанную общим родоначальником (мужчиной или женщиной), и располагают парентелы в зависимости от расстояния между общим родоначальником и наследодателем.

Поэтому первый разряд образуют потомки;

второй разряд — родители и их потомки;

третий разряд — дед, бабушка и их потомки;

четвертый разряд — прадед, прабабка и их потомки и т. д.

III. Свойством является семейная связь между одним из супругов и родственниками другого супруга (родственники одного из супругов с родственниками другого супруга в свойстве не состоят).

смерти ли одного из супругов или путем развода (§ 1590). Линии и степени свойства исчисляются таким же образом, как и линии и степени родства. По той же линии и в той же степени, в которых состоят в родстве с одним из супругов, находятся в свойстве с дру­гим супругом. Что касается отношений одного из супругов к потомкам другого супруга от прежнего брака (мачеха, отчим), то тут неточно говорят вместо свойства о сводном родстве.

Последствия свойства, по Г.У., далеко не так значительны, как последствия родства. В материальном праве свойство может, при известных обстоятельствах, представлять собой препятствие к заключению брака (§ 1310), в процессуальном праве оно может иметь значение для вопроса об обязательности выступать сви­детелем (§ 383, 389 ZPO; 52, 58 STPO).

IV. Как в обыденной речи, так и на языке закона, слово «семья» не имеет единого устойчивого значения. Понятие семьи можбт охва­ тывать всех родственников, а равно супруга 6 и свойственников (более широкое понятие, см. § 1969, 1093), или же более узкий круг лиц (см., например, § 6), где под семьей понимается супруг и те лица, которые, согласно семейному правуь имеют право на получение содержания. (Определение, что в отдельном случае понимается под словом «семья», является вопросом толкования7.)

§ 93. Имя и вопрос об иных правах личности.

Gierhe, I, § 83; О. Fischer, Burg. A., 6, S. 396 И.; КоЫет, Burg. A., 5, S. 77 И.; Nip-fold, SachsArch. f. BRI, S 361 (1 , Opet, Ziv. A, 87, S. 31311 ; Jur. W, 1921, S. 1520; Isaah, Der Schutz des Namenrechts nach den Reichsgesetzen, 1901; Cohn, Neue Recbtsguter, 1902;

ча В более древнем германском праве для исчисления родства мерилом являлся крут дома (считалось по кровному родству Magschaft), из которого затем в средние века возник счет по семействам (парентелам).

8 По английскому праву и супруги состоят в родстве.

7 См. по этому вопросу Tv.hr, Bd 1,S 439; 31.

ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА

(Kite, Burg. A. 15, S. 320 ff.; Olsftausm.Verh.d. Namensrechts z.Firmenrecht, 1900; Adler, Der Name, 1921; E. Muller, Standesvorrechte und Adelsnamea, 1926; Matiba, Namensrecht und Anderung von Famllien und Vornamen, 1930;Plamol-Ripert, I, nt. 96 suit. Во Франции (С. с.) не существует правил по этому вопросу; имеется подробно разработанная тео­рия: Ehrenzweiff, I, § 66; Egger, I, Anm. zn Art. 29, ZGB, для Англии: С-иПг, I, S. 30, И ; E. Heymann, S. 305. См. далее Hedemann, JTortschritte des Civilrecnts, I, S. 58 ff.

!.• Имя, в первую очередь, присваивает индивидуальность лицу. Имя — это не только правовое свойство лица; право на имя признается и субъективным личным правом (см. выше, § 71 II) 1, из чего вытекает, что при наличии законных предпо­сылок может быть предъявлен иск об установлении имени (ZPO, § 256). Однако, кроме того, право на имя может явиться, согласно § 122, в двух случаях основанием для предъявления иска, а | именно: когда право лица, управомоченного на пользование име-%{нем, оспаривается 2а или когда другое лицо пользуется именем •, неправомерно 2б. Однако пользование3 именем заключается

: * Так же RGE, 69, S. 403. Право на имя неотчуждаемо. Предоставление другому

, фактически пользоваться именем, например, в качестве литературного псевдонима, так же само по себе ничтожно, так как право на имя имеет своей целью лишь обозначение соб­ственной личности путем присвоения ей имени. Вследствие этого такого рода предоста­вление мотет Выть понято лишь как обещание, обязывающее не осуществлять притя­зания из § 12 и возможные притязания на возмещение убытков Такой отказ от притя-д заний, который может последовать также и молчаливо (и за эквивалент), следует считать 1 действительным (RGB, 5, S. 171; OLGE 15, S. 303;Opef, Ziv. A., 87, S. 360). Взгляд на f право на имя, как на личное право, является господствующим также и во французской доктрине, в то время как практика во многих случаях говорит еще о propriete du nom: Plamol-Ripert, I, Nr. 114.

2 Специальные постановления, которые защищают имя, содержатся также и в за­коне о товарных знаках (§ 14, 18, 19) и в UnlW&, § 16. В отношении фирмы, торгового имени купца в настоящем месте может быть дана лишь ссылка на § 17 и ел. HGB, в част­ности на § 37 II HGB. Согласно этому предписанию, нравом на иск о воспрещении дей-, ствий обладает тот, «право которого было нарушено, поскольку другой неправомерно f воспользовался его фирмой». К этим правам относится не только право на фирму, но также ; и право на имя (RGE 56, S. 190). Притязания, однако, могут быть направлены лишь про-••тив незаконного пользования фирмой.

2» На словах или фактически (например, путем срывания с двери дощечки с именем). 26 Пользование является неправомерным, когда посягающий на имя не имеет права , на это имя, и носитель имени также не давал своего согласия на это пользование. Тем У самым из § 12 не может быть выведено притязание, направленное против того, кто носит '• одинаковую фамилию, о том, чтобы этот последний, во избежание смешения, пользовался ? своей фамилией лишь в соединении ее со своим именем или иным отличительным при-) знаком (см. RG JW, 1911, S. 572). Пользование своим именем в пределах §12, так же как и •'§ 37, АЬз. 2, HGB, никогда не может являться неправомерным, Е^ли же имеется налицо фактический состав по § 16 UWG, который дополняет защиту по § 12 BGB (или § 12WZG), ;;.то, согласно этому, возможен иск о воспрещении даже в случае правомерного пользования | именем, фирмой, если имеется налицо опасность смешения, CM.RGE, 110 S.234; 114,3. 10; { (Мальцман и Нейербург). Имперский суд не хочет применять § 16 ITWG против единодич-' ного купца, который, согласно § 18 HGB, вынужден по

о восйрещении действий, нарушающих право на имя в, вне зави­симости от виновности совершившего нарушение г. О притяза­нии ' на возмещение убытков в § 12 не упоминается, но такое-притязание при наличии вины 7а (умысла или неосторожности)1 было бы, по § 823, абз. 1, обосновано 7б.

II. Что касается приобретения или утери права на имя, то сле­дует различать 8 * •

1. Фамилия.

а) Законный ребенок (а также рожденный от мнимого брака), узаконенный или признанный законным, получает фамилию отца (§ 1616, 1699, 1719, 1736), внебрачный ребенок — фамилию матери, если же она находится в браке или находилась в браке, — ее девичью фамилию (§ 1706)9.

Усыновленный получает фамилию усыновителя 10, однако еслж он усыновляется замужней женщиной или женщиной, состоявшей в браке, — ее девичью фамилию; если ребенок усыновляется обоими супругами, то он получает фамилию мужа. При усыновле­нии можно присоединить собственную фамилию, если договор (об усыновлении) не устанавливает иного (§ 1758). Ребенок теряет фамилию усыновителя, если усыновление будет отменено, разве бы он был усыновлен супругами и одпн из супругов умер уже до отмены усыновления (§ 1772).

б) Замужняя женщина получает фамилию мужа (§ 1355)10а. Однако ей должно быть разрешено присоединить (но лишь для сведения) свою девичью фамилию, и она может требовать, чтобы другое лицо не пользовалось неправомерно ее девичьей фами-

8 В случае повторения действия возможно после предварительного предупреждения наложение денежного штрафа или ареста (ZPO, § 890).

7 Иск может быть предъявлен и к официальным учреждениям, если только речь яе идет исключительно о входящих в их компетенцию распоряжениях, касающихся по­ рядка пользования именем: RG Gruchot, 49, S. 828 Я.; 50, S. 981; Seuff. A., 60, S. 129.

'» RGB, 95, S. 271.

7б Согласно ст. 29 Швейцарского гражданского уложения, можно при известных обстоятельствах требовать также возмещения и нематериального ущерба («Genugtuung»), по Г. У. же это не допускается (1, § 847).

8 В дальнейшем даются лишь основные положения: отдельные вопросы см. Кгрр- |, Wolff, Familienrecnt.

* См. Вводные замечания редакторов к настоящему разделу.

» Однако муж матери может, с согласия ребенка и матери, дать ему свою фамилию (§ 1706, абз. 2).

ю Однако усыновление без намерения установить отношения как между родите­лями и детьми (а только с целью перемены фамилии) может оказаться ничтожным, как притворная или безнравственная сделка (§ 117, § 138); ЗеиЯ.А.., 60, S. 130И.; OLGE, 4, S. 107 Я.; 6, S. 290; см. также RGE, 29, S. 132 ft ; Jur. Z., 1927, S. 165, 1045; RGB, 114, S. 338; J. W., 1927, S. 2582; KG в Recbt 1922, Nr. 1707, 1923; Nr. 1022; на иной точке зрения Tuhr, II, 1, S. 564.

ю» Однако неудачен вывод, делаемый OLG, K6nigsberg (J. "W., 1929, S. 3096), из 1355 относительно защищаемого по § 823, 1, права мужа возражать против пользования женой другой фамилией. Тут приходят на помощь § 823, II, BG, 185 Str GB, § 826 BG.

*

ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА

341

лией106. Как правило, она сохраняет фамилию мужа и после развода (§ 1577, абз. 1), однако может опять принять и своюфами-лшо или, если не она одна была признана виновной, то и фа­милию, которую она носила до своего последнего замужества (вдовью фамилию). Если по разводу она одна была признана виновной, то муж может запретить ей носить его фамилию

40.

б) Закон о товарных знаках защищает в § 14 и 20 против неза­ кономерного использования наименования фирмы или защищен­ ного по WZG товарного знака *Ч

в) Кроме того, § 16 UWG (закона о недобросовестной конкурен­ ции) защищает фамилию, фирму или особое обозначение промыш­ ленного дела и т. д. против использования (даже правомерного) в случае опасности смешения *2.