Преодоление прецедента на будущее время (prospective overruling)
Иногда судья, рассмотрев прежнее решение и найдя, что он желает изменить его, находит также, что соображение о необходимости сохранить общественное доверие к
надежности и устойчивости права столь важно — отдельно или вместе с другими аргументами, — что это препятствует ему в осуществлении его желания.
При таких обстоятельствах, казалось бы, есть выбор только из двух вариантов решения: полностью сохранять прецедент или преодолевать его с обратной силой в такой степени, которая отчасти сохраняла бы прецедент. Однако здесь возникает и третья возможность[129]: преодолевать прецедент (в силу аргументов в пользу этого), одновременно придавая новому правилу силу только на будущее время (для того, чтобы избежать нанесения ущерба общественной заинтересованности в устойчивости, надежности права). Таким образом, мы находим, что такое "перспективное" преодоление прецедента выдвигается как решение проблемы надежности (reliance) права. Это предполагает достижение полезных результатов преодоления прецедента без уплаты полной цены.Этот прием выдвигает два отдельных вопроса. Во-пер- вых, формальный вопрос, касающийся власти суда придать своим решениям силу только на будущее при отсутствии статутного полномочия делать это. Во-вторых, существенный вопрос: является или нет правильным и мудрым для суда обращаться к этому приему? Первый — вопрос о власти, второй — вопрос о судейском усмотрении.
Вопрос о власти, о правомочиях суда имеет две стороны. Первая: является ли такая характерная черта, как обратная сила, присущей прецедентному праву, так что прецедент — или отклонение от него — не может быть отделен от его обратной силы? Вторая сторона вопроса о власти суда состоит в следующем: правомочны ли суды (в рамках любой данной правовой системы) давать своим решениям только силу на будущее время при отсутствии специального законодательного предписания? Принято мнение, согласно которому ничто, присущее прецедентному праву, не требует обратной силы решения суда.
Поэтому дело каждой право
вой системы определить ее позицию по этому вопросу ¦. уде авторитет прецедента сам исходит от судебной власти, там вопрос о его силе на будущее время также остается в ведении судебной власти. В таких системах ответ на вопрос о власти суда состоит в том, что судьи могут придать своим решениям силу на будущее. Остается только вопрос о мудрости употребления этого приема.
Теперь мы обращаемся ко второму вопросу — о мудрости применения юридической техники преодоления прецедента на будущее время~Мнения по этому поводу разделились74. С ОДНОЙ стороны стоит длинный ряд судей и юристов, утверждающих, что этот прием желателен75. Нескольких из них мы можем перечислить. Это профессор Джон Уигмор и судьи Кардозо77 и Франкфуртер™, а также судьи ШеФеР и Трейнорни. С другой стороны стоит широкий фронт судей и юристов, утверждающих, что такое преодоление прецедента является неуместным81. Мы можем упомянуть ряд сторонни-
¦7л См.: Great Northern Ry. V. Sunburst Oil and Ref. Co., 287 U.S. 358 (1932).
74 О различных мнениях по этому вопросу см.: Nicol. Prospective Overruling:
A New Device {or English Courts? // Modern Law Review. 1976. № 39. P. 542; Note. Prospective Overruling and Retroactive Application in the Federal Courts // Yale LawJournal. 1962.№ 71. P. 907; Kaplan. Prospective Overruling of the Supreme Court Precedents // Mishpatim. 1979. № 9. P. 221.
?r. Cm.: fcocourek. an<^ Кошт — примечание 30; -W/C. English and American Judges as Lawmakers. Oxford, 1969. P. 56; Traynor.Transatlantic Reflections on Leeways and Limits of Appellate Courts // Utah Law Review. 1980. P. 255. 7Г, Cm.: у/jgmore. The Judicial Function // Science of Legal Method. 1917.
7^'S^Cardozo##. Selected Writings. New York, 1947. P. 35.
7Я Cm.: Griffin v. Illinois, 351 U.S. 12 (1956).
7!> Cm.: cchae/?r.Prececlent and Policy // Chicago Law Review. 1966. № 34. P. 3; Schaefer. The Control of Sunbursts: Techniques of Prospective Overruling // New York University Law Review.
1967. № 42. P. 631; Schaefer. New Ways of Precedent // Manitoba Law Journal. 1967. № 2. P. 255; Schaefer Prospective Rulings: Two Perspectives // Sup. Connecticut Law Review.K<> (Ьм.: Traynor. Limits of Judicial Creativity // Iowa Law Review. 1977. № 63. P. 1; Traynor. Quo Vadis Prospective Overruling: A Question of Judicial Responsibility // Hastings Law Journal. 1977. № 28. P. 533; Traynor — ПРИ"
^^мН;Ид^сЬНп^Ье High Court, The Great Writ, and Due Process of Time and Law // Harvard Law Review. 1965. № 79. P. 65; Freeman. Standards of Adjudication, Judicial Law Making and Prospective Overruling // Current Legal Problems. 1973. P. 166.
ков такого мнения. Это судьи Рид82 и Девлин83, а также профессора Руперт Кросс84, Лон Фуллер85, Вольфганг Фридман80, Деннис Ллойд87 и Гуидо Тедески88. Вопрос о преодолении прецедента на будущее время был прямо поставлен, хотя только однажды, перед Верховным судом Израиля89, но результат не был обращен к достоинствам и недостаткам такого решения. В Англии также этот вопрос возник в одном деле, где было установлено, что данный прием требует изучения00. Лорд Диплок также рекомендовал тщательное изучение этого приема91, а судья Фридман занял такую же позицию в Канаде92. Прием преодоления прецедента на будущее время в ограниченной форме применяется в Индии93. Он широко употребляется в Соединенных Штатах94.
Прежде чем оценивать преодоление прецедента на будущее время, следовало бы рассмотреть его сущность. Этот термин (prospective overruling) охватывает несколько различных приемов95. Первым из них может быть назван направленным исключительно в будущее. Используя этот метод, суд преодолевает свой прецедент только на будущее время. Его решение не применяется к делу, рассматриваемому судом, к обществу вообще или к приостановленным делам. Против этого метода можно возражать, утверждая,
«г См.: Birmingham City Co. v. West Midland Baptist Trust Ass., [1969] 3 All. E.R. 172, 180.
к* Cm.: Devlin — примечание 5 гл.
7. P. 12.Я4 См.: Cross R. Precedent in English Law. 3d ed. Oxford, 1977. p. 230.
«’ Cm.: Fuller L. Anatomy of the Law. New York, 1968. p 99
яп См.: Friedmann. Limits of the Judicial Lawmaking and Prospective
Overruling // Modern Law Review. 1966. № 29. P. 593.
a? Cm.: Lloyd D. Introduction to Jurisprudence. 5,h ed. London, 1985.
яв См.: Tedeschi — примечание 72.
«« См.: Ketashvilli v. State of Israel 35 P.D. (2) 457, 462.
on Cm.: Jones v. Secretary of State for Social Services, [1972] 1 All. E.R. 145
< Lord Simon).
¦ Cm.: Diplock. The Courts as Legislators. 1965. P. 17.
Cm.: Freedman. Continuity and Change — A Task of Reconciliation //
University of British Columbia Law Review. 1973. № 8. P. 203.
Cm.: Nicol — примечание 74. i.: She ’ "
Cm.: Shapiro. Prospective or Retroactive Operations of Overruling Decisions // .UR. (3d) 1968. N° 10. P.
Cm.. Calabresi G. AC Minnecota, 1982. P. 280.
что такое преодоление прецедента есть только obiter dictum (т. е. не имеющее юридической силы мнение судьи. — Прим. ред.). Можно также упомянуть, что есть мало логики в неприменении этого решения к делу, рассматриваемому судом, так как кто же будет доказывать „полезность изменения, когда это изменение неблагоприятно для него? К тому же можно ответить, что не должно бы быть дискриминации между спорящими перед судом сторонами. "Институциональные стороны процесса" могут обращаться в суды из-за своей заинтересованности в самом правиле, а не в результате разрешения отдельного дела.
Второй прием — это перспективно-перспективное
(prospective-prospective) преодоление прецедента. Эта чисто перспективная форма преодоления прецендента устанавливает будущую дату вступления нового правила в силу. Цель этого откладывания состоит в том, чтобы предоставить обществу время для реорганизации его дел в предвидении приближающегося изменения.
Это откладывание предоставляет и парламенту возможность занять свою позицию по этому вопросу. Можно доказывать, что этот прием нарушает границу между решением судебных дел и законодательство- ванием. Можно также утверждать, что фактически этот прием приставляет огнестрельное оружие к голове парламента с угрозой "действуйте или мы будем действовать вместо вас".Третий прием — "перспективно-ретроактивное" (prospective-retroactive) преодоление прецедента. Этот прием применяет новое правило на будущее ко всем делам, кроме разрешаемого (в связи с разрешением которого устанавливается новое правило. — Прим. ред-)> к которому это правило тоже применяется, но в связи с его обратной силой. Такой метод отвечает на возражение, состоящее в том, что решение о преодолении прецедента на будущее есть obiter dictum, Он также ободряет потенциальные стороны в споре. В противоположность этому можно доказывать, что этот подход вносит дискриминацию между сторонами судебного спора. Почему могло бы быть оказано предпочтение
тем, чье дело случайно поступает в суд до дела тех истцов, которые выдвигают подобные аргументы в своих еще не решенных делах?
Четвертый прием был развит для опровержения этого упрека. Этот прием, также являющийся "перспективно-рет- роспективным" (т. е. в определенной мере сочетающий силу на будущее с обратной силой. — Прим. ред.), применяет обратную силу ко всем искам, находящимся на рассмотрении в судах.
Если же следует выдвигать возражения, чтобы оказать предпочтение тем, кто подал ряд исковых заявлений, против тех, кто этого не сделал, то существует и пятый прием. Он делает решение перспективно-перспективным, причем оно вступает в силу с определенной будущей даты, но вслед за вступлением в силу применяется с обратной силой ко всем делам. Таким образом, мы имеем дело с перспек- тивно-перспективно-ретроактивным подходом, который представляет собою не более чем подход с обратной силой и отложенным действием.
В пользу перспективного преодоления прецедента подчеркивают, что он позволяет суду отклоняться от прецедента без нечестного убегания от проблемы уверенности в праве и суде.
Суд достигает желаемого результата (т. е. преодоления неприемлемого прецедента), не нанося ущерба заинтересованности в том, чтобы право было надежным и устойчивым. Таким образом определенность и стабильность сохраняются, тогда как право приводится в соответствие с социальными изменениями. В самом деле, это разновидность "чудесного средства", которое делает возможными одновременно и стабильность, и движение. Именно так же, как право, отменяющее прежнее право, применяется в будущем, но без обратной силы, применяется новое изданное судьями правило, преодолевающее прецедент.Некоторые аргументы могут быть выдвинуты против преодоления прецедента на будущее время. Во-первых, этот прием сложен01*. Не существует единственной системы пер
спективного преодоления прецедента — есть несколько систем. Стороны никогда не могут знать, какую систему изберет суд. Как результат — весь ход процесса нарушен, ибо стороны не знают, как вести их дела. Во-вторых, эта система освобождает судей от немногих уз, которые ограничивают их усмотрение. Обратная сила решений действует как барьер против чрезмерного преодоления прецедентов. Когда этот барьер рушится, появляется опасение, что все самоограничение судей будет утрачено, а во всей системе будут преобладать решения, отклоняющиеся от прецедентов07. В-третьих, можно доказывать, что изменение на будущее не соответствует природе судебного процесса. В этом процессе правотворчество является случайным по отношению к разрешению спора, тогда как в перспективном изменении оба эти элемента отделены друг от друга08. Судья становится законодателем со всеми намерениями и целями. Это не только нарушает ход судебного процесса, но и серьезно вредит обращенным к судебной власти общественным ожиданиям и, следовательно, размывает доверие общества.
Решающий выбор из этих различных и противоположных аргументов труден. Нормативное рассмотрение этого вопроса поддерживает перспективный подход к преодолению прецедента. Этот подход позволяет осуществлять постепенное, естественное развитие при обеспечении нормативной согласованности. Институциональное рассмотрение представляется мне нейтральным. Аргумент, относящийся к возможному разделению судебного процесса, на мой взгляд, мало убедителен, так как суд всегда может предостеречь стороны перед его началом, и они могут соответственно направить защиту своих интересов. Аргумент, относящийся к отделению судебного разрешения спора от судебного правотворчества, также не представляется мне серьезным. Перспективное преодоление прецедента происходит в рамках
процесса, и если оно применяется'к сторонам — как я рекомендовал бы — тогда необходимая связь между разрешением спора и правотворчеством обеспечена. Межинституцио- нальное рассмотрение, прежде всего касающееся общественного доверия к судебной власти, является наиболее проблематичным. В самом деле, если общественное доверие к судебной власти было бы ослаблено перспективным преодолением прецедента, я бы рассматривал это как важный и, по моему мнению, решающий аргумент против использования такого приема. Если это межинституциональное соображение действительно является веским, то я бы отдал ему предпочтение при определении весомости аргументов против нормативного рассмотрения. Главный вопрос, на мой взгляд, состоит в том, какова сущность тех утверждений, которые касаются утраты общественного доверия.
На вопрос о возможном ущербе, наносимом судебной системе, невозможно дать теоретический ответ. Все зависит от данного общества и от того, -чего оно ожидает от своих судей. Могло бы показаться, что в Соединенных Штатах общество привыкло к перспективному преодолению прецедентов и видит в нем неотъемлемую часть судебного процесса. По-видимому, в этом обществе публичное доверие не ослабляется, когда суды применяют перспективное преодоление прецедентов. Напротив, утверждается, что это укрепляет общественное доверие к судам, которые устраняют свои собственные ошибки и делают это именно таким образом, который не наносит ущерба разумным общественным ожиданиям. До сих пор разные авторы™ придерживаются того мнения, что английское общество — в отличие от американского — не подготовлено к тому, чтобы согласиться с использованием такого приема как перспективное преодоление прецедента. Но другие оспаривают это утверждение.
Центральным фактором в рассмотрении возможности перспективного отклонения от прецедента верховным судом
в стране, которая не приняла этот прием, являются установки, сохраняемые ее обществом. Трудно оценить эти установки, так как обычно мы не имеем сведений о них, и такие сведения трудно получить. Поэтому следует спросить, не стоит ли подвергнуть испытанию систему перспективного преодоления прецедента или не может ли сама такая попытка быть слишком опасной. Разные судьи могут иметь различные взгляды по этому поводу. Когда все уже сказано и сделано, усмотрение на этой стадии определяется личностью судьи, его опытом, его юридической философией. Я могу только выразить мое личное мнение. Я полагаю, что верховный суд мог бы испытать эту систему, применяя один из таких приемов, сначала в четко ограниченных сферах; по моему мнению, это может быть перспективно-ретроактивное преодоление прецедента. Если эта попытка не удастся, Верховный суд может прекратить ее. Если же она достигнет успеха, ее можно распространить на другие сферы. Мне представляется, что мы не можем выразить наше мнение о перспективном преодолении прецедента, пока не будем иметь некоторого опыта использования этого приема.