Различия, соответствующие правовому полю ^ данного правила
Обычно полагают, что объем преодоления прецедента связан с тем правовым полем, в котором возникает рассматриваемая проблема04. Например, говорят, что более желательным является сохранять прецедент в области права собственности, договорного и коммерческого (относящегося к компаниям и к документам, могущим быть предметом переговоров и сделок — negotiable instruments) права, нежели в области конституционного и административного права.
По моему мнению, эти различения, основанные на том "поле", в котором действуют отдельные части (отрасли, подотрасли, институты права. — Прим^ред.) не оказывают нам су-и См.: Landau — примечание 17 гл. 1. Р. 298; Stone J. Social Dimensions of LawandJustice. Sydney, 196G. P. 662.
щественной помощи при разрешении проблем, связанных с преодолением прецедента. Мы не можем, например, огульно заявлять, что прецедент следовало бы более уважать в праве собственности, нежели в других областях права. Все зависит от природы того вопроса, который стоит перед Су_ дом. Если этот вопрос затрагивает обтгем защищаемых прав владения, аренды и т. п. (tenant's rights), я бы в общей форме посоветовал самоограничение, прежде всего из соображений заинтересованности в сохранении общественной уверенности (в действующем праве. — Прим. ред.), а также из пределов этой заинтересованности. Однако там, где этот вопрос касается элементов добросовестности по отношению к требованию письменных документов при передаче земельного участка, я придерживаюсь того мнения, что соображения справедливости поддерживают готовность к уклонению от прецедента. Подобным образом в договорном праве, где исполнение договорных обязательств и их объем являются объектами спора, сохранение прецедента может быть предпочтительным благодаря фактору общественной уверенности в действующем праве. Но там, где рассматриваемый судом вопрос касается обмана, ошибки или краха (frustration, что связано с невозможностью исполнения обязательств.
— Прим. ред.), значение такого соображения представляется слабеющим. Таким образом, решающую роль играет не "поле", но скорее природа разрешаемого вопроса.*Следует ли считать сохранение прецедента более желательным в гражданском процессе, нежели в других областях права? Этот подход придерживается мнения, что в гражданском процессе стабильность и установленный порядок настолько важны, что стабильность, обеспеченная ошибочным решением, предпочтительнее, нежели соблюдение правильного решения, если оно могло бы вести к нестабильности. У меня есть сомнение в том, что настолько обобщенный подход оправдан. Гражданский процесс основан на уравновешивании справедливости и эффективности. Но в чем состоит смысл сохранения правила, которое не дает гарантии? И зачем сохранять эффективное, но несправедливое
правило, если оно может быть заменено правилом и эффективным, и справедливым? Зачем сохранять правило, которое гарантирует строгость там, где требуется гибкость? Я полагаю, что нормативные, институциональные и межинституциональные соображения указывают на отдельные области гражданского процесса, созревшие для изменения, в которых имеющийся прецедент негоден. Аргумент в пользу этого состоит в том, что нет сильной заинтересованности в надежности гражданского процесса. Институт суда хорошо устроен для того, чтобы заниматься проблемами гражданского процесса, которые в конце концов являются проблемами “внутреннего ведения дел" по судебному процессу. В самом деле, ничто не устроено лучше для этой задачи, чем суды. Другие службы (agencies) не имеют притязаний в этой сфере, и их собственное мнение состоит в том, что этот вопрос следовало бы оставить на разрешение самим судьям. Я полагаю, что общественное доверие к судам только возросло бы, если бы суды сами показали, что они способны скорее привести свои процедуры в соответствие со стандартами справедливости и эффективности, которые отражают современное отношение, нежели упорно отстаивать правила, которые течение времени уже размыло, хотя они и признаны.
Конечно, как во всех случаях вмешательства, ощущение пропорции должно быть сохранено. Нормативные соображения требуют постепенного развития и контролируемого роста. Не следовало бы бросаться из одной крайности в другую. Существующее правило не следовало бы изменять, пока не стало несомненным, что альтернативное правило лучше. Но может показаться, что в особенности в гражданском процессе это может быть достигнуто. Цель изменений должна состоять в том, чтобы позволить гражданскому процессу полностью осуществить его задачу быть эффективным и справедливым, сохраняя правомерные интересы сторон и общества. Правило, которое не служит этой цели, не следовало бы сохранять просто из-за его стабильности.В Соединенных Штатах Америки говорят, что в области конституционного права гибкость следовало бы обеспе
чить. Следовательно, судам не следовало бы воздерживаться от преодоления прецедента, если они полагают, что он не должным образом решил спор. В то время как некоторые обосновывают такой подход верностью по отношению к конституции скорее, нежели к ее прошлому толкованию судьями, другие подчеркивают трудность внесения поправок в конституцию как оправдание гибкости в изменении ее толкования05. Третьи указывают на истинную природу конституции, которая должна отражать изменяющиеся ценности общества00. Конечно, это мнение не пользуется единодушной поддержкой. Есть и те, кто утверждает, что стабильность особенно необходима в области конституции07. Заинтересованность в надежности права особенно сильна в этой области, и изменения следовало бы производить только в редких случаях08. Я бы не советовал иметь строгое правило по этому вопросу. Здесь я также полагаю, что каждое дело должно рассматриваться по присущим ему самому свойствам. Например, однажды было решено, что президент Израиля
/;о
правомочен осуществлять помилование даже до осуждения ; я полагаю, что это правило должно быть прочным даже, если бы думали, что вопрос следовало решить иначе.
Процесс помилования нуждается в стабильности, и не было бы правильно, если бы помилование, уже предоставленное, могло бы утратить силу. Изменение в этой области следовало бы лучше производить парламенту. В противоположность этому по вопросам, которые затрагивают основные права7^, нам следовало бы не препятствовать усилению защиты этих прав в будущем, если социальная реальность оправдывает это71.'•» См.: Burnetv. Coronado Oil and Gas Co., 285 U.S. 393, 409 (1932) (Brandeis J.). м См., например: Douglas — примечание 19. P. 739: "Что касается конституционного права, stare decisis должно открыть дорогу вперед динамичным компонентам истории. Когда это сделано, цикл начинается вновь". См. также. Wright. Precedent // 8 Camb. LJ. 118. 1943. P. 135. fi7 См.: Pollack v. Farmers Lood and Trust Co., 157 U.S. 429, 632 (1894) (White J )- ГЛ См.: Monaghan. Taking the Supreme Court Seriously // Mod. L. R. 1979. № 39. P. 1,7.
и См.: H.C. 428/86. Barzilay v. State of Israel, 40 P.D. (3) 505.
Cm.: Dasenchik v. A.G., 17 P.D. 1963. P. 169.
Cm.. Goldberg A Equal Justice. 1971. P. 85.
Важный вопрос состоит и в том, является ли уголовное право отличной от других ветвью права в том, что относится к преодолению прецедента в трудных делах. С одной стороны, можно доказывать, что изменение в уголовном праве предполагает расширение или сужение уголовной наказуемости. Такое изменение следовало бы — в силу принципа законности (nullum crimen sfne lege)[128] — производить более соответствующим образом, т. е. в парламенте. Более того, является правом каждого человека полагаться на принятую правовую конструкцию до тех пор, пока она служит ему. Изменение в такой конструкции является раздражающим и наносит ущерб правомерному интересу, поддерживаемому этим человеком и обществом. С другой стороны, можно доказывать, что нет существенного различия между судейским правотворчеством в уголовном праве и в любой другой отрасли права. Хотя изменение может повлиять на пределы наказуемости, они закреплены в праве и поэтому созвучны принципу законности.
Право существует,судья не создает наказуемость вне рамок права; он* скорее толкует право различным образом. Более того, заинтересованность в надежности (устойчивости) права часто бывает ничтожна и временами неразумна. Люди часто планируют свое поведение без знания права или даже допуская, что их поведение неправомерно. Что касается преодоления прецедента, уголовное право никоим образом не представляется мне чем-то особым. Как и в других отраслях права, любой вопрос здесь следует рассматривать отдельно. Все согласны с тем, что никакое преступление не может быть предусмотрено без основания в праве, но я не вижу причин, из-за которых конструкцию элементов состава преступления следовало бы оставить неизменной, хотя новая конструкция более правильно отражает законодательную цель. Я не думаю, что это вопрос о том, следует ли придать решающее значение пределам изменений криминализации (наказуемости). Поскольку эта новая конструкция является правомерной, я не
вижу оснований, чтобы это не могло бы быть сделано в судебном порядке. Нормативные, институциональные и ме- жинституциональные соображения также поддерживают этот подход. Уголовное право, как любая другая отрасль права, должно развиваться и строиться в согласии с требованиями времени.
Как только меняются социетальные потребности и представления, может также последовать изменение в толковании предписаний уголовного права. Конечно, иногда статутные (т. е. содержащиеся в законе. —Прим.ред.) предписания бывают недостаточно гибкими, чтобы вместить и новое содержание. Тогда принцип законности требует, чтобы парламент создал новую форму (vessel) для нового социального содержания. Но когда статутные предписания достаточно гибки, принцип законности не требует обращения к парламенту. Скорее он позволяет судье исполнить его классическую роль — привести право в соответствие с меняющейся социальной реальностью. Это приведение в соответствие должно быть постепенным, естественным и органичным, но если эти условия имеются — и нет предварительных оснований для того, чтобы их не было, — то нет и нормативных оснований, предотвращающих изменение уголовного права посредством нового судейского толкования. Институциональные соображения также поддерживают этот подход. Суды в целом располагают необходимыми инструментами, чтобы рассматривать и разрешать дела уголовно-правового характера. У судов нет институциональных оснований для неисполнения их творческой роли в этой области. Нет и никакого принципиального вопроса среди межинституциональных соображений, который бы ограничивал судейскую активность в области уголовного права.