Когерентность (согласованность) системы и судейское усмотрение
Что такое нормативная структура и каково соотношение такой структуры с правовой системой — таковы фундаментальные вопросы философии права1. Как я уже отметил, я не намерен рассматривать эти вопросы.
Для наших целей достаточно сказать, что из того факта, что судейское усмотрение ограничено, а не абсолютно, вытекает, что судья не свободен придать правовой норме содержание, какое он пожелает. Институционализированная нормативная система2 ограничивает рамки соображений, с которыми она сообразуется. В такой правовой системе судья не имеет права, например, сказать: "Мне не нравится прецедент X, так как лучшим решением является другое, и посему я отклоняюсь от этого прецедента". Чтобы отклониться от прецедента — даже если судья не связан прежним прецедентом и имеет право на отклонение, — судья, работающий в институционализированной правовой системе, подобной, например, израильской, должен иметь особые аргументы, позволяющие ему сделать такое отклонение. Как говорит профессор Раз: "... суды, осуществляющие правосудие в соответствии с общим правом, не имеют этой власти по отношению к содержащимся в нем обязательным правилам. Они"> См.: лаг /. The Concept of Legal System. 1970; Raz J. Practical Reason and Norms. 1975.
2 To, что профессор Раз называет "институциональной системой" противостоит "системе абсолютного усмотрения". См.: Raz. Practical Reason and Norms. 1975. P. 133.
не могут изменять их даже в том случае, когда, по их мнению, ввиду соотношения аргументов было бы лучше это сделать. Они могут внести в такие правила изменения только в силу определенных видов аргументации, например, если эти правила несправедливы или злонамеренно дискри- минационны либо не совпадают с представлением суда о правовой системе, к которой они принадлежат. Но, даже если суд обнаружит, что это нелучгаие правила, по какой- то причине не включенные в перечень правил, изменение которых может быть разрешено, он тем не менее обязан следовать этим правилам"[25].
Эти факторы, разрешающие или воспрещающие такое отклонение, явно разнятся от системы к системе. Правовая система X может устанавливать некоторые условия, не имеющие ничего общего с остальными правилами этой системы. Так, например, можно исходить из того, что стандарт для отклонения от существующих норм присущ отдельной доктрине. Однако в целом правовая система подобным образом не будет работать. В любом случае, когда стандарт для осуществления судейского усмотрения есть стандарт разумности, необходимо стремиться обеспечить, чтобы правовая система не отклонилась от себя самой и не стала заложницей чуждого ей стандарта. Таким образом, я считаю, что тест на разумность требует, чтобы отклонение от существующего порядка (как в случае отклонения от прежнего прецедента), либо его развитие (как в случае создания нового прецедентного правила), либо уравновешивание ценностей в его рамках (относительно толкования неясного правила) осуществлялись таким образом, чтобы сохранить нормативную согласованность системы. В этой связи профессор Лон Фуллер говорит следующее: "Те, кто отвечает за со
здание и применение совокупности юридических правил, будут всегда сталкиваться с проблемой системы. Правила, применимые к разрешению индивидуальных споров, не могут быть просто отдельными упражнениями в судейской
мудрости. Они должны быть включены в некие системные взаимосвязи и сохраняться в них; в этих правилах должна быть видна определенная согласованная внутренняя структура’[26] .
Само существование определенной правовой системы создает реалность, которая воздействует — в рамках теста на разумность — на природу выбора, открывающегося перед судьей, и на природу тех вариантов выбора, которые закрыты для него. Так, например, статутное правило может установить, что, когда судья сталкивается с правовой проблемой, для которой его система не предусмотрела решение, он должен обратиться к иностранной правовой системе, чтобы вывести из нее решение. Но подобный результат не может быть достигнут приемами судейского усмотрения.
Принцип разумности требует, на мой взгляд, внутренней согласованности и внутренних связей между различными нормами. Неразумно предлагать такое решение новой проблемы, которое совершенно чуждо решениям, принятым ранее по сходным вопросам внутри своей системы. Степень согласованности может меняться от системы к системе. Данная правовая система может не содержать правил на сей счет, и тогда проблема останется на судейское усмотрение. Кроме того, представляется, что в каждой существующей системе содержится фундаментальное правило, согласно которому минимальный уровень согласованности должен существовать.