§1. Заем (mutuum, pecunia credita)

Mutuum — институт ius civile. По договору займа возникает одностороннее обязательство: должник (заемополучатель), полу­чив в собственность родовую вещь (genus), принадлежавшую кре­дитору (заимодавцу), обязуется возвратить (dare oportere) такое же количество таких же вещей (tantundem eiusdem generis).

Должник становится собственником вещей, полученных от кредитора, и может распоряжаться ими по своему усмотрению. Объектом займа являются не эти вещи, но такие же, поэтому да­же случайная гибель вещей, полученных взаймы, не прекращает обязательства. На стороне кредитора сразу же возникает требо­вание, защищенное actio certi (в древности — legis actio per con­dictionem): actio certae creditae pecuniae или condictio certae rei (или condictio triticaria^[372]). Однако в отличие от договора мены, контракт займа предполагает разумный начальный срок возникновения тре­бования на стороне лица, осуществившего перенос собственности (Gai. D.13, 3,4), и datio заимодавца представляет собой не предостав­ление, а необходимую форму заключения контракта.

Datio могла заключаться и посредством traditio brevi manu.

Ulp, 22 ad ed., D. 12,1,9,9:

Deposui apud te decem postea permisi tibi uti: Nerva Proculus etiam ante­quam moveantur, condicere quqsi mutua tibi haec posse aiunt, et est verum, ut et Marcello videtur: animo enim coepit possidere, ergo transit periculum ad eum, qui pecu­niam mutuam rogavit et poterit ei condici.

Я отдал тебе на хранение десять тысяч и затем позволил тебе ими пользоваться: Нерва и Прокул гово­рят, что даже до того, как они будут потрачены, я могу их ис­требовать от тебя посредством кондикционного иска как данные взаймы, и это правильно, как пред­ставлялось и Марцеллу: ведь по­средством намерения он [поклаже­приниматель] начал владеть. Итак, риск переходит на того, кто испросил деньги взаймы, и можно будет вчинить против него кондикционный иск.

Депозитарий не владеет, поэтому перемена causa possessionis на основании договора с собственником (что на субъективном уровне проявляется как появление animus possidendi) существенна для пе­рехода собственности и установления займа. Сходная гипотеза в ситуации договора поручения, когда прокуратор испрашивал у dominus negotii взаймы деньги, полученные при ведении его дел, по мнению Юлиана (Afr. D.l7,1,34), не могла стать основанием для за­ключения mutuum, так как нарушалось бы требование реального ха­рактера этого контракта. Юлиан, однако, признавал mutuum заклю­ченным не только тогда, когда вещь была предварительно оставлена на хранение у будущего заемополучателя, но и при delegatio dandi (если отношение между делегантом и делегатарием заключалось в causa credendi), когда делегатарий становился должником делеганта. На этом основании Ульпиан пересмотрел выводы мэтра.

Ulp, 31 ad ed., D. 12,1,15:

Singularia quaedam recepta sunt circa pecuniam creditam, nam si tibi debitorem meum iussero dare pecuniam, obli­garis mihi, quamvis meos nummos non acceperis: quod igitur in duobus personis re­cipitur, hoc et in eadem per­sona recipiendum est, ut, cum ex causa mandati pecuniam mihi debeas et convenerit, ut crediti nomine eam retineas, videatur mihi data pecunia et a me ad te profecta.

В области договора займа приняты некоторые специфические правила. Например, если я приказал моему должнику уплатить тебе деньги, то ты станешь обязанным в мою пользу, даже если ты не получал мо­их монет: следовательно, раз это принято в отношении двоих лиц, то это должно бытъ принято и в отношении одного лица, так чтобы, когда ты должен мне деньги на основании договора поручения и было уговорено, чтобы ты удержал их на основании займа, считалось, что деньги были мне переданы и от меня поступили к тебе.

Ульпиан, как и Юлиан, не может признать, что деньги, выру­ченные при ведении чужих дел, получены по воле принципа­ла — dominus negotii (что составляло бы полную параллель с delegatio dandi), но он готов допустить, что прокуратор в качестве должника способен по воле dominus negotii передать эти деньги самому себе и тем заключить договор займа со своим прежним кредитором.

Заем вступает в силу лишь в том случае, если datio перено­сит собственность.

Поскольку объем долга точно соответствовал объему получен­ного от заимодавца, заем мог быть только беспроцентным. Лишь в случае просрочки исполнения на долг начислялись проценты. Для назначения процентов (usurae) при заключении договора прибега­ли к специальной стипуляции — stipulatio usurarum; в против­ном случае голое соглашение о процентах — nudum pactum — порождало лишь obligatio naturalis (D.46,3,5,2; Paul., Sent., 2,14,1).

Публичная власть стремилась обуздать алчность ростов­щиков, фиксируя максимальный размер процента по займам законодательно (leges fenebres). Уже XII таблиц (8,18 — Тас., Ann., 6,16) установили 12% максимум (foenus unciarium)^[373]. Против ростовщиков-нарушителей предусматривался штраф в четырехкратном размере ущерба (Cato, de agr., praef.), a no lex Marcia (104 г. до н. э.) — даже наложение руки — legis actio per manus iniectionem. В эпоху Принципата нормальный раз­мер процента устанавливается в 12% годовых (usurae cente­simae — 1% в месяц), так что стипуляция, в которой преду­сматривался более высокий процент, была ничтожна. Одно позднее свидетельство (Paul., Sent., 2,14,2 и 4) говорит о том, что полученное сверх 12% процентов засчитывалось в счет по­гашения долга или подлежало истребованию посредством con­dictio indebiti. Юстиниан под влиянием христианской агитации сократил размер максимального процента вдвое — до 6% (С.4, 32,26,2 а.528).

Такая борьба с ростовщичеством подобна законодательному установлению цен — в данном случае на наличные деньги.