6. ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ

Обычное право представляет объективно исходный исторически источник любого правового регламентирования в самостоятельно развивающемся обществе, если не становиться на позицию признания боговдохновенности государственных и политических установлений.

Для обычного права не характерна выраженность его требований в скрупулезно точных постановлениях. Поэтому нормы, вытекающие из обычного права — особые по содержанию и по характеру; главным образом это принципиальные предписания границ или типа дозволенного правового поведения. Закономерно вставал вопрос о критериях допустимости и применимости такой регуляции при помощи обычного права, и римская юридическая традиция выработала определенные указания по этому поводу.

Обычаи (mores) могут играть двоякую роль: во-первых, они заменяют указания других более определенных источников права, прежде всего законов; во-вторых, обычаи свидетельствуют о способе применения законов и других источников права в юридической практике — и это второе значение обычаев не исчезает даже при полном переходе к чисто государственному нормированию права.

Обычаи признавались источником права в том случае если отсутствуют конкретные требования, выраженные в других формах: «В тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями». В этой ситуации требование обычая безусловно обязательно и равнозначно другому определенному указанию на содержание правового требования: «Укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон и это есть право, о котором говорится что оно установлено нравами». Однако не всякий обычай мог признаваться имеющим правовую силу Обычай не должен был противоречить закону подразумевая, что он его дополняет и своего рода «оживляет»; безусловным считалось, что обычай не в силах отменять указание закона. Для своего признания в качестве правового требования, т.е.

дающего основание для защиты судом, обычай должен отвечать некоторым дополнительным критериям: (1) он должен выражать продолжительную правовую практику, во всяком случае в пределах жизни более одного поколения; (2) он должен выражать однообразную практику — причем безразлично действия или бездействия; (3) он должен воплощать неотложную и разумную потребность в правовом именно регулировании ситуации, те далеко не все обыкновения даже коммерческого оборота могут составить правовое требование обычая (например, не создают такового обыкновение «давать на чай», разные принятые формы отчетности, обычаи делать подарки и т.п.). Наконец, специфику правового применения обычая составляло то, что ссылающийся на обычай должен сам доказывать факт его наличия, обычай не презюмировался в суде, а доказывался.

Важную особенность римского правового обычая составила особенно в классическом праве, неразрывность понимания обычая с нравами (что выражалось даже в терминологии). Предписания обычая — это «молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами». В силу этого обычаи носил черты религиозного правила, опирающегося на авторитет жреческого толкования; в языческую пору глашатаем обычая нередко становилось обращение к оракулу, что само по себе подчиняло вытекающие из него правовые требования религиозной традиции.

<< | >>

↑

Источник: Римское право. Ответы к экзамену. 2017

Еще по теме 6. ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ: