2 Обычай и правовой плюрализм в постсоветской интерпретации
Как известно, для отечественных ученых долгие годы было абсолютно невозможно приложить методику правового плюрализма к российским материалам. «Железный занавес» долго лишал их возможности диалога с зарубежными коллегами. Более того, развитие российской этнографии права, которая в конце XIX — первой трети XX в. достигла успехов, сопоставимых с достижениями более поздней юридической антропологии, было насильственно прервано в годы сталинских репрессий. По верному замечанию А.А.Никишенкова, изучение негосударственных норм регулирования общественных отношений «как бы ушло из юридической плоскости и осуществлялось в рамках анализа „пережитков" древних форм родовой и общинной организации, семейно-брачных отношений. Традиционные отношения собственности рассматривались почти исключительно через призму формацион- ных политэкономических макромоделей» (Никишенков: 1998, 4).
С 50-х и вплоть до начала 90-х годов соционормативной культурой в России и на Кавказе занимались единицы. Немалый вклад в ее изучение на кавказских материалах внес уже упоминавшийся выше известный советский этнограф М.О.Косвен. Кавказ привлекал его главным образом своей архаикой. В общественном быту и фольклоре кавказских горцев он видел немало «пережитков» первобытности, в частности дуальной социальной организации, мужских союзов, до- правовых юридических обычаев (.Косвен: 1925; 1961, 128-129). Изучение первобытного общества на северокавказских материалах продолжили ученики Косвена, в частности А.И.Першиц. Едва ли не больший интерес представляют работы другого современного российского этнолога, Ю.И.Семенова.
Занимаясь главным образом первобытным обществом, он много сделал для изучения истории общины, соотношения власти, права и обычая в адате (см., например: Семенов: 1968, 1979, 1997). Юрию Ивановичу принадлежит оригинальная концепция ущерба, которым он заменяет понятие преступления в адате. Согласно Семенову, обычное право выступает первоначально как доправовой обычай, субъектами права в нем являются не индивиды, а коллектив (род, обшина). С возникновением государства природа адата меняется, он постепенно превращается в право (Семенов: 1997, 11-12, 18-22). Не всё в подходе Ю.И.Семенова, в целом остающегося в рамках формационной парадигмы, кажется мне приемлемым. Но нельзы отрицать его большого вклада в систематизацию кавказских и прочих этнографических материалов по адату.В истории советской этнографии права нельзя обойти молчанием период поиска диалога с историками и юристами, занимавшимися проблематикой права и власти. В 70-е годы в ней сформировалось целое направление, получившее название потестарно-политической этнографии. Ее предметом исследования стали отношения и системы права и власти в первобытных и древних обществах. Сам термин (от лат. potestas — «власть») был предложен известным советским этнографом-теоретиком Ю.В.Бромлеем (Бромлей: 1972, 63; 1973, 15). Проблематика потестарно-политической этнографии была определена в работах Л.Е.Куббеля (Куббель: 1979, 241-277). В рамках этой дисциплины в 70-80-е годы работали не только этнографы, но и юристы, как, например, А.Б.Венгеров. Из совместных этнографо- правовых исследований заслуживают внимания работы Венгерова, Куббеля и Першица, в частности разработанное ими с привлечением материалов адата кавказских горцев понятие мононорма, предполагающее сочетание юридического, социального и бытового содержания норм права в догосударственных обществах (Венгеров, Куббель, Першит 1984, Перший: 1979). Этот термин удачно отражает условность культурных границ, проводимых современными исследователями между разными областями гуманитарного знания и социальной практики.
Начиная с периода «перестройки» положение в отечественной этнологии резко меняется. Прежние идеологические барьеры пали. Со второй половины 80-х — начала 90-х годов произошел всплеск интереса к обычному и отчасти мусульманскому праву. В разных республиках Северного Кавказа было проведено несколько индивидуальных и коллективных исследований по проблематике правового плюрализма. В качестве примера можно привести проект, осуществленный мною при поддержке Института «Открытое общество» (Фонд
Сороса) с участием П.Гарб (Калифорнийский университет, Ирвайн), И.Л.Бабич и Л.КГостиевой (Институт этнологии и антропологии РАН, Москва). В холе работы были собраны и проанализированы архивные и полевые материалы, касающиеся использования норм обычного права в колхозах Северного Кавказа и Закавказья (краткое содержание проекта см.: Bobrovnikov: 1999, 25-26).
Группа энтузиастов под руководством Н.И.Новиковой, представляющих разные научные дисциплины, объединилась в семинар по этнографии права, или юридической антропологии, при Институте этнологии и антропологии РАН в Москве. В его работе, начатой в 1995 г., участвовали и некоторые кавказоведы, в том числе автор этих строк, Я.В.Чеснов, И.Л.Бабич. Материалы семинара были опубликованы (Homo juridicus: 1997). И.Л.Бабич издала монографию «Эволюция правовой культуры адыгов», в которой рассматривается политика дореволюционной России и СССР по отношению к адату и то, как она проводилась в жизнь в практике разнообразных местных судов со второй половины XIX по конец XX в. (Бабич: 1999).
Тематика правового плюрализма стала настолько популярной, что в вузах Москвы и столиц кавказских республик было защищено несколько кандидатских и докторских диссертаций по обычному праву на Кавказе (см., например: Викторин: 1985; Куадже: 1988; Бабич: 2000)
. В Грузии в 90-е годы появилась Лаборатория по изучению грузинского обычного права при научно-координационном центре «Социально-культурные традиции» Академии наук Грузии (Бабич: 1997, 95). Совсем недавно на юридическом факультете Дагестанского государственного университета в Махачкале был создан Центр правовых исследований.
При его поддержке дагестанский историк Т.М.Айтберов смог опубликовать интересную подборку арабских источников по дагестанскому адату XVIII-XIX вв. (Хрестоматия по истории права и государства Дагестана: 1999,1-II).В последнее время понятие «правовой плюрализм» и его синонимы часто появляются в работах зарубежных и отечественных этнологов и юристов по России вообще (см., например, недавнюю работу: Martin: 2001)
и Северному Кавказу в частности (Мусаева: 1995, 146; Перший, Смирнова: 1998, 81; Обычное право и правовой плюрализм: 1999, 5, 7, 210; Человек и право: 1999, 109-110; Бабич: 1999, 4-5). Применение этой концепции к кавказским материалам кажется мне вполне оправданным. Она помогает лучше понять особенности развития соционормативной культуры горцев, сначала входивших в местные негосударственные правовые пространства, а затем оказавшихся в составе Российской империи и СССР.
Действительно, уже первые дошедшие до нас достоверные источники говорят о множественности систем права по всему Кавказу. Политической раздробленности и этноконфессиональной пестроте края соответствовало многообразие форм обычного права (Агларов: 1988, 166). В социальных полях клана, сельской обшины, союза общин, ханств адат сочетался с местными интерпретациями правовых норм шариата в его ханафитской и шафиитской редакциях у мусульман или с церковно-каноническим правом у православных христиан и не до конца исламизированных народов. До присоединения к России такие социальные поля либо были абсолютно независимы и не подчинялись государству, либо находились в разной степени зависимости от него.
Преобразования, произошедшие в регионе за последние полтора- два столетия, вели то к укреплению правового плюрализма (во второй половине XIX и начале XX в., в постсоветскую эпоху), то к формированию скрытого, или, по терминологии Гриффитса, «слабого», полиюридизма (при Шамиле, в ходе советских реформ).
Преимущества полиюридического подхода к местной действительности еще не исчерпаны.
Методика правового плюрализма в основном применялась к исследованиям по конфликтологии (Межнациональные конфликты на Кавказе: 1995). Кроме того, наши этнологи унаследовали немало ошибочных клише позитивистского и эволюционистского типа, от которых их западные коллеги освободились уже к середине XX в. Сегодня отечественных и западных ученых интересуют разные научные проблемы. Методология и даже язык постсоветской и западной этнологии различны. Из-за разрыва международных научных связей в годы «железного занавеса» и «холодной войны» большинству ученых из стран бывшего социалистического блока стало почти невозможно понимать своих зарубежных коллег.В постсоветской этнологии нередко случается, что заимствованные из западной науки понятия бездумно вставляются в старые позитивистски е схемы. Постмодернистские идеи парадоксальным образом начинают служить не критике, а оправданию эволюционистского взгляда на право и общество. В этом отношении показательной мне кажется попытка А.И.Першица включить понятие правового плюрализма (или полиюридизма) в эволюционную перспективу. По его мнению, в древности и средневековье полиюридизм на Кавказе носил этноюридиче- ский характер. У каждого народа был свой местный адат. Дальнейшая эволюция соционормативной культуры региона шла по пути усложнения полиюридизма: «...на этнический полиюридизм наложился полиюридизм конфессиональный, возникающий с' проникновением христианства... а затем ислама с... шариатом... Но, пожалуй, ярче всего выражен в регионе политический полиюридизм, возникший с вхождением края в состав Российской империи, а затем РСФСР и России» (Перший, Смирнова: 1998, 81).
Еще более серьезным недостатком постсоветской интерпретации правового плюрализма является преувеличение «традиционализма» логосуларственной сошонормативной культуры. Обычное право привычно ассоциируется у большинства отечественных исследователей с глубоким прошлым, неизменной традиционной культурой (Кондра- шева: 1999, 207; Смирнова, Тайсаева: 1999, 211).
Причем для доказательства этого положения приводятся дореволюционные материалы, априорно проецируемые на современность и, как правило, не подтвержденные источниками {Ахмадов, Ильясов: 1995, 21; Смирнова: 1995, 20). Вообще анализ правовых норм и институтов часто бывает вырван из конкретного исторического контекста. Почти все работы, посвященные адату разных кавказских народов, искусственно ограничиваются изучением небольшого отрезка его развития с XIX до начала XX в.В духе архаизирующей тенденции попытки местных властей в 90-е годы реанимировать институты горцев, вроде адатных или шариатских судов, характеризуются как «возрождение и укрепление некоторых норм адата и шариата» (Бабич: 1999, 235-236; см. также: Гостиева: 1995, 28-29). Между тем собранные мной и некоторыми другими этнологами полевые материалы убеждают как раз в обратном: благодаря массовым переселениям и последующим реформам второй половины XIX и особенно XX в. обычное право и другие элементы плюралистичной правовой ситуации в регионе необратимо изменились. «Исламское и адатное возрождение» на самом деле означает формирование в регионе абсолютно новых постсоветских традиций (подробнее об этом см.: Бобровников: 1995, 26; 1997а, 193- 199).
Кроме того, современные отечественные этнологи склонны абсолютизировать границы между правовыми нормами и институтами, сосуществующими в рамках одного социального поля. Происходит то, что Гриффите называл «внутренним» адвокатским подходом в условиях «слабого» правового плюрализма (Griffits: 1986а, 43-44). На практике такой подход оборачивается преувеличением роли одной из составляющих полиюридизма. Так, сначала в ученых кругах, а затем и среди самих кавказских горцев утвердилось превратное представление о том, что время до Шамиля было «эпохой адата», в которую господствующее положение в юриспруденции занимало обычное право, а реформы имама называют «эпохой шариата» (см., например: Хашаев: 1961, 66-67; ср.: Агларов: 1988, 155).
Современные этнографические описания судебных институтов создают у читателя ложное представление о том, что после российских реформ 1860-х годов и в раннее советское время отдельно существовали три разных типа судов — адатные, медиаторские и шариатские (например: Мусаева: 1995, 138; ср.: Бабич: 1999, 79, 163-165). На самом деле, как показывает анализ постановлений сельских сходов по адату и делопроизводства сельских судов, с XVIII в. в регионе про- исходила рецепция норм шариата в местные правовые системы, постепенное взаимопереплетение принципов адата и шариата и ислами- зация обычного права. Одни и те же люди составляли сельский суд, который разбирал иски по семейному праву по адату, а уголовные и отчасти поземельные дела — по шариату. Они же примиряли тяжущиеся кланы и селения. Разные судебно-правовые системы на Северном Кавказе полностью не дифференцировались (Агларов: 1988, 182).
Еще одной характерной особенностью постсоветской этнографии права на Северном Кавказе является романтически-прикладной подход к явлениям правового плюрализма. Следуя знаменитому тезису Маркса, что общественные науки должны не просто постигать, но и преобразовывать мир, многие современные этнологи пытаются применить свои знания в научно-практических проектах, имеющих целью реставрировать «традиционные правовые институты горцев», чтобы укрепить пошатнувшийся правопорядок в регионе. По точному замечанию А.А.Никишенкова, «сложились особые публицистические жанры „воспевания" традиционной культуры народов, в которых особое место отводится обычному праву... Не случайно... что в этой публицистической деятельности активное участие принимают этнологи — представители национальной интеллигенции» (Никишенков: 1998, 3; ср. изложенные выше соображения со взглядами целого ряда авторов сборника: Межнациональные конфликты на Кавказе: 1995, 5, 20, 22, 28, 29, 30).
Вслед за ними идею развития местных обычаев подхватили и республиканские власти. Однако при этом они обычно не учитывают смены социальных функций местных правовых норм в ходе реформ XIX- XX вв. Ведь такие институты, как кровная месть и ишкиль, из правоохранительных превратились в противоправные. Поэтому поддержка некоторых «горских традиций» на практике может лишь обострить криминогенную обстановку, пример чего мы видим сегодня в Чечне и Ингушетии, где власти попытались возродить уголовные наказания по адату и шариату за тяжкие правонарушения.