21. О полном прекращении права залога*(743).

1) Залог прекращается вследствие погашения долга*(744). Праву залога, как сказано выше, всегда должно предшествовать обязательственное отношение, так как залог составляет один из способов укрепления и обеспечения требования.

b) Compensatio*(754). Погашение требования вместе с залогом может тоже последовать вследствие зачета. Такое прекращение взаимных долгов имеет место только при следующих условиях: а) должен наступить срок уплаты долгов; б) предметом обоих долгов должны быть заменимые вещи одного и того же рода (in compensatione hoc solum vocatur, quod ejusdem generis et naturae est)*(755); в) наконец принимается правило, что ех persona tertii compensatio fieri nequit, т. е. зачет тогда только имеет место, когда оба обязательственные отношения касаются одних и тех же лиц, с тем только различием, что кредитор по одному обязательству состоит должником по другому, и обратно.

с) Datio in solutum. Если кредитор, вместо уплаты, получает в собственность другую какую-либо вещь, то вместе с тем прекращаются требование и залог*(756). В случае эвикции предмета, данного должником кредитору, восстановляется прежняя сила требования и залога, как это видно из слов Марциана*(757): Si quis aliam rem pro alia volenti solverit et evicta fuerit res, manet pristina obligatio

d) Novatio. Вследствие обновления обязательственного отношения, прекращается прежний залог*(758). Желающий распространить его на это новое обязательственное отношение, должен был формально выговорить себе это условие.

e) Римляне приняли за правило, что обязательственные отношения прекращаются точно таким порядком, каким возникли.

f) Равным образом прекращается право залога вследствие соединения требования и долга в одном лице, что называется confusio. Очевидно, что обязательственное отношение, при таком совпадении прав и обязанностей, подлежит погашению, так как никто не может быть должником самого себя. Такое соединение требования и долга в одном лице тогда например имеет место, когда кредитор наследует после должника, или же должник после кредитора. Следует однакож заметить, что обязательственное отношение прочих корреальных должников не перестает существовать, хотя бы кредитор получил наследство после одного из них, или же один из корреальных должников сделался наследником кредитора, ибо оба эти случая никак не подходят под понятие confusionis*(764).

1 38. § 5. D. 46. 3. Qui pro te apud Titium fidejusserat, pignus in suam obligationem dedit, post idera heredem te instituit. Quamvis ex fidejussoria causa non tenearis. pignus tamen obligatura manebit: at si idem alium fidejussorem dederit, atque ita heredem te instituerit, rectius existimari ait, sublata obligatione ejus, pro quo fidejussum sit, eum quoque, qui fidejusserit, liberari.

2. Залог прекращается вследствие отречения от права залога (remissio pignoris). Для этого достаточно, чтобы между залогопринимателем и должником заключено было pactum, ne res sit amplius obligata. Кредитор однакож должен обладать юридическою способностью отречения, которая равнялась бы способности отчуждения (alienandi); малолетние могут отказаться от залога только с соизволения опекуна, причем нередко требовалось судебное решение*(766). Спорным является вопрос, прекращается ли право залога, в силу приведенного выше pactum, ipso Jurе, или оре exceptionis (nisi - satisfactum - sit)*(767). Более основательно, кажется, второе мнение, которое, в известном отношении, подкрепляет 1 23. С. 8. 14.*(768). Отречение может касаться или всей вещи, залогом обремененной, или только известной ее части*(769), преимущественно же идеальной (pars pro indiviso).

Чтобы в этом случае залог мог прекратиться, для этого необходимы следующие условия: а) соизволение должно исходить от залогопринимателя, или от его наследников, а не от других владельцев; b) продажа должна быть действительна, хотя и не требовалось передачи (traditio); с) продажа не должна быть отменена; и d) условленная сумма должна быть уплачена.

Что же будет в том случае, если залогоприниматель согласился на продажу вещи, залогодатель же подарил ее кому-либо или назначил в приданое? Разве и тогда залог прекращается? Сказать правду, не следовало бы, в этом случае, допускать прекращения залога, так как кредитор согласился только на продажу вещи, нисколько не уполномочивая к другой какой-нибудь сделке. Однако Марциан*(781) не утверждает этого категорически; напротив, он высказывает свое мнение следующим образом: "Sed si permiserit creditor vendere, debitor vero donaverit, an exceptione illum summoveat? an facti sit magis quaestio, numquid ideo venire vohiit, ut pretio accepto ipsi quoque res expediat? quo casu non nocebit consensus. Quodsi in dotem dederit, vendidisse in hoc casu recte videtur propter onera matrimonii." Залог, по нашему мнению, не прекращается, если залогоприниматель был заинтересован в продаже вещи. Равным образом не прекращается право залога, ежели залогодатель продал заложенную вещь по цене, которая ниже цены, установленной кредитором, как и в том случае, если продажа не состоялась в назначенный залогопринимателем срок*(782).

Много затруднений представляет решение вопроса, прекращается ли залог и тогда, если должник, продав заложенную вещь купил ее впоследствии, или же приобрел наследственным порядком*(783). Может ли залогодатель отрицать претензии кредитора, несмотряна то, что он не уплатил обеспеченного прежде долга? Залогоприниматель, очевидно, согласился на продажу для того только, чтобы этим улучшить положение должника: если же он затем приобретает в собственность проданную вещь и пользуется ею, то ему не следует, в этом случае, ссылаться на отречение кредитора, сделанное прежде в его пользу. Эта мысль, впрочем не очень ясно мотивированная, высказана в фр. 8. § 7. 8. D. 20. 6.*(784), составлявшем для юристов прежних времен предмет споров и возражений: С решением юриста Марциана, которое имеет справедливое юридическое основание, не совсем согласно постановление Императора Юстиниана относительно согласия на продажу вещи, входящей в состав предметов общей ипотеки. Следовало бы предполагать, что если подобная вещь приобретена обратно должником, то она должна снова подлежать залогу. Однако Юстиниан решил это иначе.

1 11. С. 8. 26. Solita providentia utimur etiam de pignoribus vel hypothecis rerum, quae quibusdam creditoribus suppositae postea a debitoribus venduntur vel alio modo transferuntur, creditore snum consensum contractur praebente, et quodam legitimo postea modo ad priorem dominum revertraitur. In hoc enim casu diversae sententiae legum prudentibus habitae sunt, quibusdam dicentibus, jus pjgnoris creditori renovari propter verbum futurarum rerum, quod in generalibus hypothecis poni solitum est, aliis, penitus exstingui. Nobis autem visum est, eum, qui semel consensit alienationi hypothecae et hoc modo suum jus respuit, indignum esse eandem rem, utpote ab initio ei suppositam, vindicare vel tenentem inquietare.

Решение это, очевидно, не согласно с началами справедливости и проистекает из несомненного стремления Юстинианова законодательства, более защищающего должника, чем кредитора.

3. Залог прекращается с минуты уничтожения предмета, им обремененного*(785). Если предмет подвергся уничтожению только отчасти, то право залога не прекращается по отношению к остальным, его частям. Так напр. вследствие уничтожения дома пожаром залог не прекращается, так как еще остается земля (solum), на которой он был выстроен. В случае постройки нового дома, восстановляется прежний залог*(786). Спорным был вопрос относительно того случая, когда вещь, обремененная залогом, была уничтожена вследствие искусственной переделки (speсifiсatio). Решение этого вопроса зависит от того, можно ли переделанную вещь привести опять в первоначальное ее состояние, или нет. В первом случае залог продолжается, во втором он подлежит погашению*(787). В случае умерщвления раба, или данного в залог животного, залогоприниматель вправе начать т. н. actio legis Aquiliae о вознаграждении причиненного ему вреда и убытков*(788).

4. С минуты продажи вещи*(789) залогопринимателем в удовлетворение его требования, залог прекращается не только по отношению к совершившему продажу, пользующемуся первенством перед другими, но тоже и относительно остальных залогопринимателей*(790). Продажа же заложенной вещи, совершенная одним из следующих кредиторов, не погашает залога первенствующего залогопринимателя, так как она произведена лицом, к этому неуполномоченным. Покупщик приобретает вещь в полную собственность и свободной от залога*(791). Бахофен*(792) старался доказать, что продажею со стороны кредитора не уничтожается залог ipso jure, a только вследствие подразумеваемого отречения. Это мнение, которое разделяет и Вангеров*(793), не подтверждает приведенная в доказательство 14. § 1. D. 40, 6. Если даже и не принять объяснения этого фрагмента, данного Платнером*(794), по которому упомянутая в нем ехceptio должна быть exceptio rei venditae et traditae, то все-таки нельзя забывать, что, по римскому праву, actio hypothecaria делала необходимой эксцепцию, если право залога прекращалось другим образом, чем посредством действительной уплаты (solutio, satisdatio)*(795). Продажа вещи собственником ее не уничтожает залога*(796), за исключением того случая, если наследник cum beneficio inventarii в состав наследства входящие и обремененные залогом вещи продал с тем, чтобы удовлетворить кредиторов и легатариев*(797).

5. Наконец, залог прекращается вследствие давности*(798), или обыкновенной (praescriptio longi temporis), или чрезвычайной (рr. longissimi temporis), если только владеющий вещью полагал (bona fide), что она дана была под залог. Древнее jus civile не признавало этого способа погашения залога*(799), но он признается преторским и Юстиниановым правом.