§1. Невозможность исполнения

Наступление невозможности исполнения не по вине должника прекращает обязательство. В этом случае усматривают действие непреодолимой силы (vis maior, vis cui resisti non potest), то есть объективных факторов, независящих от воли заинтересованной стороны (casus).

При родовых обязательствах и при обязательствах, защищен­ных штрафными исками (когда объектом также является genus — денежная сумма штрафа), невозможность исполнения исключена.

Если исполнение стало невозможным по вине должника, он несет ответственность, определяемую в соответствии с субъектив­ными или объективными критериями. Субъективный критерий ответственности предполагает психологическое отношение долж­ника к нежелательному для кредитора событию: намеренное на­несение вреда — dolus (умысел) или небрежность, неосмотри­тельность, неопытность — culpa (вина).

При объективном критерии ответственности в вину должнику ставится сам факт наступления невозможности исполнения: во внимание принимается или причинная связь между поведением должника и наступлением невозможности исполнения, или, неза­висимо от наличия такой связи, вменение основывается на специ­фике наступления невозможности исполнения.

Объективный (независимый от поведения должника) характер носит ответственность за сохранность вещи — custodia, которая непосредственно связана с понятием непреодолимой силы. Если должник отвечал за custodia (обычно когда он пользовался вещью

кредитора в своих интересах), то только случайная гибель вещи освобождала его от ответственности.

Выбор критерия ответственности зависит от типа иска, защи­щающего отношение, и от содержания предоставления (dare, facere, non facere).

При обязательствах in dando, защищенных исками строгого права (iudicia stricti iuris): actio certi ex stipulatu (на основании стипуляции), actio certi ex testamento (на основании отказа по за­вещанию с обязательственным эффектом — legatum per damna­tionem), condictio certae rei (на основании договора займа или ква­зиконтрактной ситуации, например, при исполнении недолжно­го), — ответственность должника зависит от строгой определен­ности содержания предоставления, так как обязательства такого рода нацелены на результат. Если обязательство основано на стипуляции dare certam rem (перенести собственность на опреде­ленную вещь), то, по мнению Лабеона (удержавшемуся еще при Ульпиане, — D.4,3,7,3), даже намеренное ухудшение вещи (нане­сение повреждений, обременение ее сервитутом) не порождает ответственности по иску, лишь бы вещь была передана в собст­венность кредитору. В таком случае кредитор может защищать­ся посредством actio de dolo, который, как известно, давался толь­ко в отсутствие иных исков. Другие юристы (Юлиан: D.46,3,33,1) допускали ответственность должника ex stipulatu, не считая обязательство dare исполненным, если повреждения (ранения ра­бу) нанесены самим должником (то же при legatum per damna­tionem, — D.30,84,4). На этой основе выработался такой критерий ответственности, как factum debitoris: должник отвечает за свои действия независимо от намерений (Paul., Sent., 5,7,4), но не несет ответственности за упущения (даже если, например, раб умер го­лодной смертью, — D.45,1,91 рг).

Субъективный критерий вменения прилагался в случае полу­чения в свою пользу исполнения в отсутствие долга (solutio inde-

biti): если должник наносил ущерб, зная об ошибке исполнителя, он нес ответственность. Если же он распоряжался вещью (напри­мер, отпускал раба на волю), не зная (ignorans) о том, что вещное право было получено им в результате ошибки собственника, то незнание освобождало его от ответственности (D. 12,6,65,8).

При обязательствах in faciendo, защищенных actio incerti — иском с intentio “quidquid dare facere oportet” (“все, что по этому делу ответчик обязан дать, сделать”), во внимание при­нимался субъективный аспект поведения должника и он отве­чал и за dolus, и за culpa. Тот же режим ответственности пре­дусматривался и при обязательствах in dando, когда от долж­ника требовались подготовительные действия (например, dare certo loco — совершить предоставление в определенном месте). От этих действий зависел успех исполнения, и они оцени­вались в соответствии с критериями obligationes in faciendo (D.45,1,137,2—3).

При обязательствах, защищенных исками доброй совести (iudicia bonae fidei), ответственность должника оценивается в соответствии с субъективными (dolus, culpa) и с объективными (custodia) критериями.

Должник отвечает за dolus, если его действия непосредст­венно привели к невозможности исполнения (factum debitoris), например, если он убил раба, являвшегося объектом обяза­тельства dare certam rem. При этом необязательно, чтобы его намерение состояло в том, чтобы наступила невозможность исполнения: достаточно понимания, что такие действия сдела­ют исполнение невозможным (скажем, если раб убит в присту­пе гнева).

Culpa состоит в совершении действий, которые могут вызвать наступление невозможности исполнения.

Мера необходимой осмотрительности определяется в соот­ветствии с критериями поведения нормального хозяина (diligens pater familias), отклонение от которых влечет виновность должни­ка — то, что средневековые комментаторы называли “culpa in

abstracto” (абстрактной виной). Этот критерий профессора пост­классических школ, пытавшиеся разработать подробную клас­сификацию контрактной ответственности, положили в основу по­нятия diligentia diligentis (patris familias) — заботливость забот­ливого (хозяина), которому они противопоставляли требование та­кой меры заботливости, какую данное лицо обычно проявляет в отношении собственных дел, — diligentia quam suis (в средне­вековой систематике этому понятию соответствовала culpa in concreto — конкретная вина). Классики прибегали к идее diligen­tia quam suis, понимаемой в абстрактном, нормативном смысле, для указания на отсутствие добросовестности (а значит, на наличие dolus) в поведении, которое явно отклоняется от принятых стан­дартов. В отношениях, защищенных исками bonae fidei, когда конструкция договора не предусматривала иной ответственности, кроме как за dolus (например, в договоре поклажи), понятие чрез­мерной вины (culpa latior) позволяло признать нарушение (Cels., 11 dig., D. 16,3,32):

Quod Nerva diceret latiorem culpam dolum esse, Proculo displicebat, mihi verissimum videtur, nam et si quis non ad eum modum quem hominum natura desideret diligens est, [nisi tamen ad suum modum curam in deposito praestat,] fraude non caret: nec enim salva fide minorem is quam suis rebus diligentiam praes­tabit.

Когда Нерва сказал, что слишком грубая вина — это умысел, Прокул возражал, а мне представляется самым правильным. Ибо если кто- либо осмотрителен в меньшей сте­пени, чем этого требует природа человека [разве что он по-своему прилагает заботу о сданном на хранение], то он не лишен ковар­ства: ведь не честен тот, кто предоставляет осмотрительность меньшую, чем в отношении своих дел.

Слова Цельса о “diligentia quam suis rebus” легли в основу постклассического учения о заботливости по меркам конкретного лица (которое представлено в интерполяции в этом тексте), тогда как классик говорил о степени заботливости, свойственной в рав­ной мере всем людям.

Ulp, 1 reg., D. 50,16,213,2:.

'Lata culpa' est nimia negle- Грубая вина — это чрезмерная gentia, id est non intellegere небрежность, то есть не пони- quod omnes intellegunt. мать того, что понимают все.

Нарушение этих норм осмотрительности поэтому прирав­нивается к dolus — умышленному повреждению вещи^[344]. Объек­тивное требование оборота на уровне конкретного проступка получает вид субъективной оплошности, что оправдывает наступление ответственности за dolus. Постклассические про­фессора в классификаторских целях выделили diligentiam quam suis в особый критерий поведения. Субъективистская трактовка при этом ведет к утрате критерия: забота о чужих вещах, как о своих (столь же небрежная или столь же рачи­тельная), обычно или указывает на неосведомленность держа­теля о том, что вещь чужая, или служит оправданием для отсутствия ответственности, когда кредитору остается жало­ваться только на себя самого за выбор партнера (см. интерпо­ляции в текстах: D.10,2,25,16; 17,2,72).

Сходная эволюция произошла с классическим понятием cus­todia, которое во многих текстах юстиниановской компиляции вследствие их постклассической переработки утрачивает ха­рактер объективного критерия ответственности и трактуется как diligentia (exacta, exactior, exactissima) in custodiendo. На практике это означало перераспределение бремени доказыва­ния по сравнению с режимом ответственности за culpa, так как была создана презумпция виновности должника в случае гибе­ли или пропажи вещи.

Порядок наделения ответственностью за custodia оставался без изменений: многие суждения классиков по этому вопросу исходят из того, что за сохранность вещи должник отвечает в том случае, если он извлекал выгоду из обладания вещью. Однако принцип utilitas contrahentium (польза участников соглашения) получил эксплицитное обсуждение только в трудах комментато­ров, где и появился термин.

Это учение основано на тексте Ульпиана (D.50,17,23), сильно пострадавшем от постклассической переработки (о custodia в до­шедшей до нас редакции вообще не говорится, зато появилось упоминание о diligentia), в котором распределение ответствен­ности ставится в зависимость от конструкции договора и от кон­кретного соглашения сторон.

Ulp, 29 ad Sab., D. 50,17,23:

Contractus quidam dolum malum dumtaxat recipiunt, quidam et dolum et culpam, dolum tantum depositum et precarium, dolum et culpam mandatum, commodatum, venditum, pignori acceptum, locatum, item dotis datio, tutelae, negotia gestia: in his quidem et diligentiam, so­cietas et rerum communio et dolum et culpam recipit, sed haec ita, nisi si quid nomi- natim convenit (vel plus vel minus) in singulis contrac­tibus: nam hoc servabitur, quod initio convenit (legem enim contractus dedit), ex­cepto eo, quod Celsus putat non valere, si convenerit, ne dolus praestetur: hoc enim bonae fidei iudicio contra­rium est: et ita utimur.

Иногда контракты предполагают ответственность лишь за умысел, иногда же и за умысел, и за вину. Только за умысел — поклажа и пре- карий. За умысел и за вину — догово­ры поручения, ссуды, продажи, ре­ального залога, найма, а также установление приданого, опека, веде­ние чужих дел без поручения: при этих последних требуется еще и осмотрительность. Договор товари­щества и общность имущества предполагает ответственность и за умысел, и за вину. Но это так, если при данном контракте стороны не договорились (о большем или мень­шем) особо: ибо будет соблюдаться то, о чем они договорились изначаль­но (ведь контракт установил долж­ный режим поведения), за исключе­нием того, о чем Цельс полагает, что не имеет силы соглашение, чтобы не отвечать за умысел, ибо это проти­воречит принципу иска доброй со­вести; и этим [правом] пользуемся.

Установление ответственности за culpa или за custodia там, где конструкция договора ее не предусматривала, достигалось посредством aestimatio — предварительной оценки стоимости вещи, переходящей по контракту к должнику в пользование или владение^[345]. Aestimatio имела своим непосредственным эф­фектом увеличение ответственности должника и перерас­пределение контрактного риска (periculum). Следует подчерк­нуть, что aestimatio служила не определению объема возмож­ного ущерба кредитора, а именно перераспределению ответст­венности на случай невозможности исполнения — в соответст­вии с римской конструкцией контрактной ответственности.

При наступлении невозможности исполнения должник от­вечал по тому же иску, что и при произвольном неисполнении

10

предоставления, остававшегося возможным. При этом неиз­бежно противоречие, связанное с тем, что кредитор требовал по иску невозможного: формула иска предполагала оценку стоимости вещи — “quanti ea res est (erit)”, на получение кото­рой — litis aestimatio — только и мог рассчитывать истец. Оно преодолевалось юридической фикцией (не путать с преторской fictio!) увековечения обязательства — perpetuatio obligatio­nis — с момента наступления события, которое могло быть поставлено должнику в вину. Эта конструкция, разработанная уже республиканскими юристами (veteres, — D.45,1,91,3), была необходима при condemnatio “quanti ea res est (erit)”, когда оценке должна была подвергнуться несуществующая вещь.

Проблема не возникала при штрафных исках, когда истре­бовалась компенсация, кратная нанесенному ущербу (in dup­lum, in quadruplum). Condemnatio призывала судью подверг­нуть оценке стоимость вещи на момент совершения деликта: “quanti ea res fuit”. Perpetuatio obligationis при деликтах име­ла значение для нештрафных исков из деликта, поскольку — в силу кумулятивной конкуренции штрафных исков с нештраф­ными — пострадавший был управомочен и на возмещение имущественного ущерба (например, посредством condictio ex causa furtiva в случае воровства).

При исках с intentio (condemnatio) “quidquid ob eam rem dare facere oportet (ex fide bona)” во внимание принимался интерес истца, независимый от возможности исполнения и самого суще­ствования объекта предоставления. Предметом требования было id quod interest (положительный интерес).