Раиса Алиевна Камалитдинова Развитие доктрины невозможности исполнения обязательств в различных правовых системах

Прежде чем приступить к раскрытию проблем, связанных с данной темой, следует сделать акцент на том, что проблематика исследуемого вопроса лежит в плоскости действия двух правовых принципов.

Первый принцип — принцип святости договора отражен в следующей латинской максимуме — pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться). Смысл данного принципа выражается в том, что стороны должны неуклонно следовать договору, даже если последующее исполнение становится невозможным или затруднительным для какой-либо из сторон ввиду непредвиденных обстоятельств, наступивших после его заключения.

Раскрытие данного принципа можно выразить через мнение, что при заключении договора стороны могли предусмотреть наступление негативных последствий и в связи с этим распределить риски от наступления таковых. «В том случае, если сторонами предусмотрено соответствующее распределение рисков, суды не вправе размещать эти риски по своему усмотрению»1.

Второй принцип — clausula rebus sic stantibus — является антиподом принципу святости договора и предусматривает возможность избежать связанности договорными обязательствами вследствие последующего резкого изменения обстоятельств. Смысл этого принципа сводится к тому, что «действительность договора зависит от неизменности обстоятельств, при которых он был заключен»2.

Природные катаклизмы, стремительное изменение политической обстановки, экономического положения и ряд других не-

1 Treitel. Frustration and force majeure. L, 1994. P. 1.

2 Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 2. С. 261.

112

предвиденных обстоятельств бесспорно оказывают прямое воздействие на договорные отношения. Вследствие этого договорное равновесие может быть нарушено, и тогда возникает вопрос либо о прекращении договора, либо об адаптации данных отношений к изменившейся обстановке.

Все правовые системы в подобных случаях и при определенных обстоятельствах предусматривают либо прекращение обязательств, либо адаптацию договора к изменившимся обстоятельствам и, как следствие, и в том и другом случае освобождение от ответственности за неисполнение обязательств по причине невозможности, однако сами условия, при которых это допускается, в существующих правовых системах отличны.

В английском праве используется доктрина «тщетности договора» (frustration), американское право применяет доктрину освобождения от ответственности за неисполнение вследствие коммерческой неосуществимости (impracticability), французское право рассматривает данную проблему с позиций доктрины «форс-мажор» (force majeure) и доктрины «непредвидимости» (imprevision), германский законодатель для ответа на вопрос об освобождении от ответственности прибегает к положениям доктрины «отпадения оснований сделки» (wegfall der geschafts-grundlage) и доктрины «невозможности» (unmoglichkeit).

Что касается современного положения российского гражданского законодательства, то Гражданский кодекс РФ освобождает от ответственности при осуществлении предпринимательской деятельности, используя положения доктрины «непреодолимая сила» по отношению к лицу, чье неисполнение наступило вследствие чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах. Поэтому в предпринимательских отношениях невозможность исполнения обязательства, по общему правилу, может иметь место лишь в случае действия обстоятельств, признаваемых непреодолимой силой, поскольку в остальных случаях, в том числе когда причиной неисполнения обязательств явились случайные обстоятельства, не зависящие от должника, последний тем не менее будет нести ответственность.

При обсуждении вопросов, касающихся применения этих двух принципов, следует учитывать различие в подходах систем общего и континентального права прежде всего к определению принципов договорной ответственности.

Однажды принявшая на себя обязательство сторона связывается полным его исполнением. Данное положение общего права было отражением сложившихся воззрений на вопрос об объективном характере договорной ответственности, т. е. о возложении такой ответственности и при отсутствии вины как ее основания.

Таким образом, основной подход общего права состоит в том, что договоры должны исполняться при любых обстоятельствах и независимо от вины должника. В деле Thornborow v. Whitacre (1706 г.)1 сказал, что когда лицо за вознаграждение принимает на себя определенное обязательство, которое не может быть исполнено, то это не освобождает его от возмещения убытков, вызванных неисполнением принятого на себя обязательства. Данная позиция отражает общий принцип договорной ответственности общего права, а именно принцип «абсолютной» договорной ответственности.

Сформироваться данному принципу помогло то, что общее право рассматривает договор как гарантию обязательства. Это положение было выработано известным американским юристом Холмсом2. По его мнению, при обещании должник принимает на себя гарантию наступления или ненаступления определенного события.

Вопрос вины в общем праве не рассматривается как необходимое условие для привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства. Так, К. Цвайгерт и X. Кетц подчеркивают, что, если должник исполнил не то обязательство, которое должен был исполнить по договору, он возмещает убытки за «нарушение договора» (breach of contract), независимо от наличия у него вины3.

Случай неисполнения должником принятого на себя обязательства по договору рассматривается с тех позиций, что это не столько право кредитора требовать исполнения обязательства в натуре, сколько обязанность должника возместить убытки. В подтверждение данного тезиса в литературе отмечаются следующие основные особенности договорной ответственности по общему

1 См.: A Casebook on Contract. Smith and Thomas. 10th ed. 1996. P. 510.

2 См.: Holmes O.

3 См.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 241.

114

праву: юридическое содержание права требования, вытекающего из договора (права на возмещение убытков, но не на исполнение в натуре, так как последнее является не основным способом судебной защиты при нарушении договора, а исключительным, дополнительным, применение которого зависит в большинстве случаев от усмотрения суда) и безусловный характер договорного обязательства вне зависимости от последующей невозможности его исполнения1.

Для общей характеристики договорной ответственности по англо-американскому праву следует сослаться на А. С. Комарова, который отмечает, что «важнейшая черта англо-американской договорной ответственности, констатация которой имеет большое практическое значение, заключается в ее исключительном компенсационном характере или, иными словами, отсутствии штрафной функции... Такой подход, имеющий принципиальный характер, проявляется в невозможности взыскания штрафных убытков (punitive, exemplary)»2.

Таким образом, все вышесказанное позволяет нам сделать вывод о том, что лицо, принимающее на себя обязательство, принимает также полную и безусловную ответственность за неисполнение того действия или воздержания от действия, которое составляет содержание обязательства. Ответственность может быть ограничена лишь теми пределами, которые определены в договоре. Если пределы ответственности в договоре не установлены, лицо, принявшее обязательство, несет при всех условиях полную ответственность.

Классическим решением, иллюстрирующим правило о безусловной ответственности, является так называемая доктрина «абсолютного договора», выработанная в деле Paradine v. Jane (1647 г.)3, где арендатору был предъявлен иск об уплате арендной платы по договору аренды. Позиция ответчика выражалась в том, что немецкий князь Руперт, являющийся врагом короля и королевства, захватил владения ответчика, изгнав его с территории занимаемого объекта, не дав ему тем самым возможности пользоваться доходами; данное обстоятельство находилось, по словам

1 См.: Халфина Р.

2 См.: Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 30.

3 См.: A Casebook on Contract. P. 511.

              115

ответчика, вне его контроля и лишало его прибыли, которую он ожидал получить и произвести соответствующие арендные платежи по договору.

Тем не менее судом было признано, что ни невозможность исполнения, ни любые изменения обстоятельств, какими бы экстремальными они не оказались, не могут освобождать должника от исполнения принятого на себя по договору обязательства, так как «если имеется состоявшийся позитивный договор (договор, предусматривающий совершение определенного действия. — Р. К.), то обязанное лицо должно исполнить его или возместить убытки от неисполнения, хотя бы в результате непредвиденных случайностей исполнение договора неожиданно стало обременительным или даже невозможным»1.

Ссылка ответчика на существование обстоятельств вне его контроля не была признана судом достаточной для освобождения его от ответственности за неисполнения договора и было установлено, что, «когда закон создает обязанность и сторона не в силах ее исполнить, тогда закон может предусматривать освобождение от дальнейшего исполнения... но когда сторона в силу своего собственного договора создает для себя обязанность, то несмотря ни на какую неизбежную случайность, которая может возникнуть в ходе исполнения данного договора, сторона не может претендовать на освобождение от ответственности. Она связывает себя надлежащим исполнением, так как при заключении договора существовала возможность предусмотреть наступление таковых»2.

Таким образом, если лицо определенно принимает на себя обязательство, оно не может требовать освобождения от ответственности в силу того, что неисполнение обязательства обусловлено событием вне контроля этого лица, так как еще непосредственно при заключении договора сторона могла защитить себя, а именно предусмотрев в нем тот круг случайностей, все те возможные последствия, при наступлении которых она не ответственна за неисполнение договора.

Отражая общепринятую в англо-американском праве позицию рассмотрения договора как гарантию обязательства, следует подчеркнуть, что должник обязан возместить убытки, причиненные

1 A Casebook on Contract. С. 512.

2 Ibid. С. 511.

116

неисполнением, так как такое возмещение «объективно возможно во всех случаях, и поэтому последующая невозможность исполнения не освобождает должника от ответственности, т. е. от обязанности возмещения причиненных убытков»1.

Все вышесказанное позволяет нам увидеть неуклонное следование основному принципу договорного права — pacta sunt servanda.

Постепенно судом были закреплены немаловажные исключения из общего правила об абсолютной ответственности, позволившие впоследствии сформироваться современной доктрине невозможности исполнения, получившей свое закрепление через название «тщетность договора». Данные положения были закреплены в решениях, предшествовавших самому правилу абсолютной ответственности.

Первое исключение было выработано в XVI в. и основывалось на деле, по обстоятельствам которого продавец обязался передать товар к определенному дню. Местом исполнения являлось иностранное государство, принявшее до момента исполнения обязательства закон, в соответствии с которым данное исполнение признавалось как несоответствующее требованиям принятого акта. Суд установил, что обязанности продавца прекращаются2.

Таким образом, было установлено, что если действие закона предотвращает исполнение стороной принятого обязательства путем его запрещения либо предусмотрения таких требований, несоблюдение которых также делает данное исполнение невозможным, то неисполнившая данное обязательство сторона освобождается от дальнейшего его исполнения.

Опираясь на судебную практику, следует признать, что таким запретительным актом может выступать не только закон, но и, например, исполнительный или судебный акт3.

Следующее исключение появилось также в XVI в. и предусматривало, что при наличии таких договоров, в которых надлежащее исполнение зависит от личности исполнителя (например, певец, художник и т. д.), и в случае его смерти или неспособности даль-

1 См.: Халфина Р. О. Указ. соч. С. 267.

2 См.: Abbot of Westminster v. Clerke. 1 Dy. 26b, 28b, 73 Eng. Rep. 59, 63 (К. В. 1536).

3 См.: L. N. Jackson amp; Co. v. Royal Norwegian Govt. 177 F 2d 694 (2d Cir. 1949).

              117

нейшего исполнения, обязанность исполнить данный договор прекращается1.

И наконец, третье исключение было выявлено в XVII в.2 Суть данного правила выражается в том, что если существование определенной вещи (предмета обязательства) необходимо для его исполнения, то обязанная сторона освобождается от исполнения по договору в случае гибели или существенного ухудшения данной вещи. Окончательное закрепление этого правила произошло при рассмотрении дела Taylor v. Caldwell (1863 г.)3.

Ответчиком был предоставлен концертный зал для проведения истцом нескольких концертов. Когда зал за неделю до начала первого концерта сгорел из-за случайно возникшего пожара, истец предъявил к ответчику иск об убытках вследствие нарушения договора. Природа истребуемых убытков происходила из произведенных расходов, направленных на подготовку концертов.

Судья, отказав в иске, установил, что ответчик не несет ответственности за убытки, так как, «проанализировав договор в целом, мы можем сделать вывод о том, что данный договор был заключен настоящими сторонами на основе того, что к моменту его исполнения предмет договора (Music Hall) будет продолжать существовать; настоящий факт признается существенным для исполнения данного договора».

Судом было также отмечено, что стороны с момента заключения договора должны знать, что договор не может быть исполнен, если непосредственно к моменту исполнения договора индивидуально-определенной вещи, являющейся предметом договора, не существует.

Таким образом, стороны, заключая договор, ожидают, что при отсутствии любого прямо выраженного или подразумеваемого условия, предусматривающего существование данной вещи, договор не будет признаваться безусловным, но он будет рассматриваться как содержащий подразумеваемое условие о том, что стороны будут освобождаться от ответственности в случае, если до нарушения договора само исполнение станет невозможным вследствие гибели предмета без вины стороны договора. Гибель

1 См., например, дело Hyde v. The Dean of Windsor // A Casebook on Contract. P. 513.

2 См.: например, дело Williams v. Lloyd (W. Jones 179) // Ibid. P. 515.

3 Ibid. P. 511.

118

предмета договора, в нашем случае концертный зал, не являлась для сторон ожидаемым обстоятельством ни в момент заключения договора, ни во время его исполнения.

Проанализировав позицию суда, мы можем увидеть, что она основывается на так называемом «ожидании сторон» и положениях доктрины «подразумеваемых условий», причем последняя оказала огромное влияние на развитие доктрины «тщетности» в общем праве.

Под «ожиданием сторон» понимается, что если из встречного удовлетворения по условиям договора с учетом обстоятельств, существовавших на момент его заключения, явствует, что стороны никогда не согласились бы быть им связанными в совершенно иной ситуации, наступления которой они не ожидали, договор перестает быть обязывающим в этой части не потому, что суд в силу его правомочий признает справедливым и разумным толкование таких условий договора, а потому, что в силу своей конструкции он не может быть применен в этой ситуации. Стороны не ожидали, что договор будет исполняться в свете тех непредвиденных обстоятельств, которые создают кардинальные изменения в самой природе исполнения, как, например: совершенно необычный рост или падение цен, внезапное обесценение валюты либо неожиданное препятствие к исполнению или нечто подобное, хотя само по себе это может и не затрагивать заключенную ими сделку.

При применении положений доктрины «подразумеваемых условий» следует иметь в виду, что в английском праве существует деление договорных условий на существенные (conditions) и простые (warranty).

В случае, если стороны при заключении договора не согласовали какое-либо простое условие, то суд может устранить этот пробел, прибегая к толкованию договора путем применения «подразумеваемых условий», которые различаются как «условия, подразумеваемые законом» (terms implied in law), и «условия, подразумеваемые фактически» (terms implied in fact).

Нас больше интересует последняя группа условий. И в этой связи возникает вопрос — может ли пробел в договоре быть восполнен с помощью условия, подразумеваемого фактически? В литературе выделяется несколько точек зрения. Так, например, К. Цвайгерт и X. Кетц считают, что такая ситуация допустима,

              119

если «пробел, который должен быть восполнен, столь очевиден, что стороны тотчас пришли бы к согласию в отношении его устранения, укажи им на их ошибки третье независимое лицо в момент заключения договора»1.

В. Ансон в работе «Договорное право» обращает внимание на то, что в случае, когда сторонами не предусматриваются в договоре условия, которые, если бы стороны учитывали ситуацию, были бы ими включены с тем, чтобы сделать договор более полным, суды могут для придания сделке «коммерческой целесообразности» считать подразумеваемыми условия, необходимые для достижения этого результата2.

Выделяется и такой взгляд на природу подразумеваемых условий, характеризующий последние как договоренность в силу права, которую следует отличать от прямо выраженного договора или прямо выраженного простого условия и которое во всех случаях основывается на презюмируемом намерении сторон и разумности3.

Суд исследует условия договора и обстоятельства, при которых он был заключен, для того, чтобы узнать из его характера, должны ли были стороны заключать между собой сделку. В своих суждениях суд основывается на том, что конкретный предмет или положение дел будет продолжать существовать. И если стороны должны были так поступить, то будет подразумеваться условие, хотя бы и не выраженное прямо в договоре.

Таким образом, суд, исходя из характера договора и связанных с договором обстоятельств, может прийти к выводу о том, что условие, которое не было прямо выражено, является основой, на которой стороны заключили договор. «Были ли изменившиеся условия такими, что если бы они имели их в виду, они бы взяли на себя риск этих условий, или такими, что как разумные люди они бы сказали: «Если это случится, то, разумеется, между нами все кончено?»4

Все вышесказанное свидетельствует о том, что в основном суды основывают применение доктрины «подразумеваемых условий» исходя из толкования условий договора, но наряду с этим

1 Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 116.

2 См.: Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 103.

3 См., например: A Casebook on Contract. P. 528.

4 Ibid. P. 528.

120

отмечается и иная позиция, позволяющая трактовать «подразумеваемые условия» не как толкование договора, а как «привнесение в договор определенного условия в порядке прогноза expost facto»*.

Кроме того, известным советским цивилистом Л. А. Лунцем при исследовании проблемы невозможности исполнения договорных обязательств в английском праве отмечалось, что «метод подразумеваемых условий есть в сущности метод так называемой полезной фикции, проявляющейся в том, что судом воспринимается фигура «справедливого и разумного человека» (a fair and reasonable man) и утверждается, что если бы такой человек имел в виду возможность наступления данного события, то он оговорил бы, что на этот случай не несет ответственности»2.

Принимая во внимание ранее отмеченное, следует подчеркнуть, что если без вины одной из сторон наступили обстоятельства, делающие исполнение договора невозможным, то предполагается, что сторона, которая не может исполнить свое обязательство в связи с этими обстоятельствами, не приняла бы на себя ответственности за неисполнение, если бы она могла в момент заключения договора предвидеть возможность наступления этих обстоятельств. При этом применяется типичный для английского права критерий «разумного человека». Обстоятельства, препятствующие исполнению обязательства, должны быть такого рода, что «разумный человек» не связал бы себя договором, если бы мог предполагать возможность наступления этих обстоятельств в момент заключения договора.

Концепцию «справедливого и разумного человека», используемую при заключении договора в общем праве, можно сравнить с концепцией поведения «доброго отца семейства», используемой в континентальном праве. В одном случае предполагается некая «норма» поведения при заключении договора, а в другом — при его исполнении.

Также следует отметить, что условия могут подразумеваться в силу обычая в какой-либо местности или в силу обыкновения в определенной области торговли, но такой обычай или обыкно-

1 Лунц Л. А. Учение о невозможности исполнения договорных обязательств в английском праве // Ученые записки ВИЮН. Вып. V. М., 1947. С. 99.

2 Там же. С. 98-99.

              121

вение должны быть общеизвестными, разумными и не должны противоречить цели какого-либо законодательного предписания.

Обычаи или обыкновения, которые становятся подразумеваемыми условиями договора, могут быть исключены сторонами либо в прямо выраженной, либо в подразумеваемой форме, если они становятся несовместимыми с одним из предусмотренных в договоре условий.

Как уже отмечалось, впервые доктрина «тщетности» была представлена в английском праве в ситуациях, когда предмет договора переставал существовать (см., например, Taylor v. Caldwell), но дальнейшее ее развитие не связывается с какими-либо физическими разрушениями предмета.

Значительное влияние на развитие положений доктрины невозможности исполнения оказало признание англо-американским правом невозможности исполнения обязательства вследствие «тщетности морского предприятия».

«Тщетность морского предприятия» впервые рассматривалось в деле Jackson v. Union Marine Insurance Co. Ltd. (1874 г.)1. По обстоятельствам дела зафрахтованное судно должно было следовать из Ливерпуля через Сан-Франциско в Ньюпорт. В первый же день следования из Ливерпуля корабль сел на мель. Для снятия корабля с мели понадобилось шесть недель, а так как корабль претерпел серьезные повреждения, потребовалось более чем шесть месяцев на его ремонт.

Истцы требовали от страховой компании-ответчика полного возмещения причитавшегося им по чартеру фрахта, потерянного вследствие морских рисков. В иске также испрашивалось, является ли данный отрезок времени столь необходимым для приведения судна в рабочее состояние и, кроме того, будет ли столь долгий период времени признаваться как лишающий коммерческого смысла сделку, заключенную между судовладельцем и фрахтователем.

Суд пришел к выводу, что время, необходимое для снятия судна с мели и приведения его в пригодное для перевозки грузов состояние, было настолько длительным, что в действительности лишило коммерческого смысла сделку, заключенную истцами и фрахтователями. Далее суд указал, что договор фрахтования прекратил свое существование в тот момент, когда корабль

См.: A Casebook on Contract. P. 424-425, 516, 519-520, 523.

122

сел на мель. Было также отмечено, что в договоре имелось подразумеваемое условие, согласно которому судно должно было прибыть в.Ньюпорт в разумный срок, и невозможность сделать это прекратила договор.

Судья отметил, что «отправление в плавание после того, как судно было отремонтировано, будет признаваться как совершенно другое, отличное от того, что было предусмотрено первоначальным договором...».

Таким образом, именно толкование условий договора через применение положений теории «подразумеваемых условий» позволило суду использовать «доктрину тщетности».

В ходе развития положений доктрины невозможности исполнения обязательств практикой были выработаны определенные виды рисков, которые либо в силу своей непредвиденности, либо в силу их наступления влекут фундаментальные изменения в коммерческих целях договора, что приводит к значительным обременениям участников договора, и тогда право признает такие договоры тщетными. Среди обстоятельств, которые обычно рассматриваются как приводящие к «тщетности», выделяются следующие.

1. Исполнение стало невозможным в силу последовавших после заключения договора изменений в праве, в частности, в силу запретительного закона. Так, в деле Baily v. Crespigny1 истец сдал участок в аренду на 89 лет, а ответчик обязался за себя и своих преемников не воздвигать на участке новых строений. Железнодорожная компания на основе закона о принудительном отводе земли под железнодорожное строительство получила владение данным участком и построила на нем железнодорожную станцию.

Невозможность для ответчика выполнить обязательство, созданная принудительным отводом участка под железнодорожное строительство, освобождает его от ответственности, ибо здесь наступили обстоятельства, при которых ответчик не имел в виду давать гарантии.

Тот же принцип часто применяется к случаям, когда действие должника подлежало исполнению за границей (lex loci solutions) и стало невозможным в силу изданного там запретительного закона. В подобных случаях надо признавать, что в договоре имеется подразумеваемое условие, по которому предполагается законность действия в той стране, где оно должно быть предпринято.

1 См.: A Casebook on Contract. P. 519.

              123

Известным делом, рассматриваемым в этой группе является дело Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd. (1943 г.)1. Ответчик обязался произвести для польской стороны (истца) льночесальные машины, которые должны были быть поставлены в г. Гдыня, что расположен непосредственно в Польше. Однако после начала Второй мировой войны польский город был оккупирован немцами. Суд признал, что договор вследствие войны стал тщетным, так как поддержание торговых связей с врагом рассматривается как противозаконность.

Также сюда могут быть отнесены и дела, в которых последующая невозможность возникла в результате правительственного запрещения. Так, например, договор может оказаться тщетным, когда после его заключения правительство запрещает его исполнение, например, устанавливает эмбарго на экспорт или импорт проданных товаров.

Не всякий запрет правительства позволяет признать договор незаконным. Так К. Шмиттгофф отмечает, что «иногда достаточно лишь отсрочить или перенести исполнение договора»2. Тщетность договора имеет место, только если данный запрет имеет окончательный характер и распространяется на все время, необходимое для исполнения договора. Иногда вследствие правительственного запрещения исполнение договора должно быть отложено и договор может быть признан тщетным только после истечения разумного времени, когда становится ясно, что причиненная происшедшим событием просрочка непосредственно затрагивает существо договора. При этом понятие «разумное время» становится оценочной категорией.

2. Исполнение стало невозможным в силу гибели или порчи индивидуально-определенной вещи, существенной для исполнения договора.

Этот принцип выражен в приведенном ранее решении 1863 г. по делу Taylor v. Caldwell. Помимо широкого подтверждения судебной практикой данный принцип был отражен и в английском Законе о продаже товаров 1893 г. Действующая редакция Закона от 1979 года в ст. 7 предусматривает, что договор о продаже определенных индивидуальными признаками товаров теряет свою

1 См.: A Casebook on Contract. P. 540, 548.

2 Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М, 1993. С. 111.

124

силу, если данный товар погибает до перехода риска случайной гибели или повреждения на покупателя. При этом особо принимается во внимание отсутствие вины со стороны продавца или покупателя. Мы видим, что сохранено правило прецедентного права.

3. Договор был заключен для определенной цели, которая отпала без вины сторон.

Применение этого принципа было направлено на договоры, исполнение которых зависело от существования определенных обстоятельств, составляющих основу для заключения договора. Это может быть продемонстрировано «коронационными делами», названными так потому, что они возникли вследствие отмены коронационной процессии в июне 1902 г. в связи с болезнью Эдварда VII.

Наиболее показательным является дело Krell v. Henry1, где между истцом и ответчиком был заключен договор найма комнат на определенные числа с целью наблюдать коронационную процессию, намеченную именно на эти дни. Хотя письменный договор не содержал прямо выраженной ссылки с какой целью снимаются данные комнаты, но это ясно вытекало для обеих сторон из обстоятельств. Когда процессия была перенесена, ответчик отказался уплатить согласованную плату за пользование комнатами. Суд поддержал данное действие, указав, что «коронационная процессия являлась основой данного договора и тот факт, что она не состоялось в намеченные дни, привел к невозможности исполнения данного договора».

Как уже было отмечено, стороны не выразили письменно цель договора (наблюдение за следованием процессии коронации). Но суд был вправе для принятия решения рассмотреть и другие обстоятельства помимо договора, чтобы определить, «в чем состоит основополагающая суть договора» («foundation of contract»)2.

Следует также отметить, что сама по себе отмена коронационной процессии не делает исполнение договора какой-либо из сторон неосуществимым — гипотетически арендодатель (Krell) все еще может предоставить соответствующие помещения, а арендатор (Henry) может осуществить платеж необходимой суммы. Но, как мы видим, отпала основная предпосылка для заклю-

1 См.: A Casebook on Contract. P. 517—522.

2 См.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 274.

              125

чения данного договора, ради которой .стороны и вступали в договорные отношения.

В другом «деле о коронации», наоборот, суд посчитал, что отмена данного события не является основанием для признания договора тщетным.

В деле Herne Bay Steamboat v. Hutton (1903 г.)1 ответчик зафрахтовал судно истца на определенный день, чтобы совершить праздничный круиз с целью наблюдения с моря назначенный на этот день парад английского флота. Хотя парад и не состоялся, суд удовлетворил иск и обязал ответчика исполнить договор. Здесь разница с делом Krell v. Henry могла заключаться в отсутствии препятствий для круиза на зафрахтованном судне, что позволило пассажирам наблюдать флот. И тем самым цель договора частично была бы достигнута, несмотря на отмену военно-морского парада. Кроме того, истец профессионально занимался сдачей в аренду судов и мог в течение года предоставить их для любых других целей. Поэтому вполне можно предположить, что специальная цель морской поездки, которую ответчик имел в виду, не представляла интереса для истца. Она являлась односторонним мотивом ответчика и не служила общей основой сторонам для заключения договора.

4. Исполнение договоров подряда или личного найма, личного оказания услуг стало невозможным в силу смерти или болезни обязанного лица, причем существенным является личное исполнение со стороны должника.

В данных договорах подразумевается наличие условия о том, что исполнение обусловлено сохраняющейся способностью должника исполнить договор.

Так, например, в деле Stubbs v. Holywell Railway Co. (1867 г.)2 было решено, что договор личного найма прекратился со смертью лица, которое должно было предоставить услуги. «Жизнь человека, — сказал судья, — была подразумеваемым существенным условием договора». В случаях, касающихся болезни лица, суд должен установить, является ли это обстоятельство достаточным, чтобы признать договор тщетным или же они приводят к значительным изменениям.

При положительном разрешении вопроса тщетности в данной категории дел следует однозначно понимать, что именно при

1 См.: A Casebook on Contract. P. 522.

2 Ibid. P. 521.

126              Р- А. Камалитдинова

исполнении принятых на себя по договору обязательств важна личность данного должника и это исполнение не может быть совершено кем-либо другим по поручению должника.

5. Дела, связанные с изменившимися обстоятельствами, обычно выражаемыми через правовую категорию cl'ausula rebus sic stantibus — доктрину, согласно которой изменившиеся обстоятельства, породившие для должника не невозможность, а крайнюю затруднительность исполнения, могут служить основанием для освобождения его от ответственности по договору.

Данная доктрина была введена в английское право посредством принятия решения в 1918 г. Палатой Лордов по делу Metropolitan Water Board1.

Но как уже было отмечено, общее право рассматривает вопросы «затруднения» как часть доктрины «тщетности договора».

Подрядчик обязался своими силами построить для заказчика водохранилище. Договор был заключен до войны 1914 г., работы были начаты, но приостановлены по распоряжению военного ведомства на все время войны. По окончании войны заказчик обратился к подрядчику с предложением закончить работы. Подрядчик отказался, ссылаясь на то, что расходы на рабочую силу и материалы значительно повысились, а технические способы исполнения подобных работ совершенно изменились, вследствие чего сохранение прежних условий исполнения совершенно не соответствовало бы изменившимся обстоятельствам.

Палата Лордов согласилась с подрядчиком и признала, что потребовать при таких обстоятельствах выполнения работы на старых условиях означало бы санкционировать по существу новое обязательство, которое на самом деле сторонами не было заключено.

Характерными также для этой категории дел являются случаи, связанные с закрытием Суэцкого канала из-за начала военных действий между Египтом и Израилем.

По обстоятельствам дела Tsakiroglou amp; Со. v. Noblee Thorl GmbH (1962 г.)2 была осуществлена продажа определенного товара с отгрузкой из порта Судан на условиях СИФ-Гамбург. Следует отметить, что условия СИФ подразумевают, что продавец обязан заключать за свой счет на обычных условиях договор пе-

1 См.: A Casebook on Contract. P. 497.

2 Ibid. P. 531-532, 534-535.

              127

ревозки товара до согласованного порта назначения1. Исполнение по данному договору должно было быть произведено на дату, следовавшую после закрытия канала. Оставалась только одна возможность — отгрузить товар по назначению через мыс Доброй Надежды. Этот путь был гораздо длиннее, чем через канал, и соответственно это обстоятельство влекло значительные дополнительные расходы для продавца. Продавец отказался отгружать товар и объявил о прекращении договора вследствие наступления его тщетности.

Из обстоятельств дела следовало, что данные дополнительные расходы (удорожание фрахта в два раза) не были до такой степени велики, чтобы оправдать точку зрения, что договор стал тщетным, т. е. данный факт не был признан как имеющий существенное значение.

При обсуждении спора возник и другой вопрос, следует ли признавать отгрузку товара через мыс Доброй Надежды радикальным изменением характера обязанностей продавца. Палата Лордов дала отрицательный ответ на этот вопрос; суд решил, что продавец должен был, если обычный путь через канал был невозможен, отгрузить товар по разумному и практически осуществимому пути. В данном случае таким путем был путь через мыс Доброй Надежды. Такой маршрут, по мнению суда, ни в коммерческом отношении, ни принципиально не отличался от доставки через канал, а был связан только с большими расходами. В ходе разбирательства по данному делу было выяснено, что для покупателя были безразличны пути доставки товара в Гамбург, а сроки прибытия товара в порт назначения также не играли для него существенной роли и не были зафиксированы в договоре. Более того, транспортировка товара через мыс Доброй Надежды не могла ухудшить качество товара.

Интересно отметить, что Палатой Лордов было указано, что если бы товары были скоропортящимися или была установлена определенная дата поставки, то договор, возможно, мог бы стать тщетным вследствие необходимости следования по более продолжительному маршруту — через мыс Доброй Надежды.

1 Подробнее о международных правилах толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС—1990 см.: Розенберг М. Г. Контракт международной купли-продажи. М., 1998.

128

В данном предположении мы можем увидеть, что если бы произошло изменение в так называемой «основной предпосылке» (basic assumption) договора, т. е. стороны при заключении договора исходили бы из того, что именно следование через канал является фундаментальной предпосылкой соглашения сторон, то договор признавался бы тщетным. Это и было признано в деле Carapanayoti amp; Со. Ltd. v. Е. Т. Green Ltd. (1959 г.)1.

Приведенный перечень рисков не является исчерпывающим. Практика может привносить все новые и новые основания, приводящие к тщетности договора.

Как мы смогли убедиться, английское право применяет доктрину невозможности (тщетности) довольно широко, включая помимо таких традиционных для нее оснований, как физическая и юридическая невозможность, отпадение цели договора. Также в свете этой доктрины признается, что должник может быть освобожден от ответственности, если даже исполнение не сделалось невозможным, а лишь крайне затруднительным в результате изменившихся обстоятельств, т. е. когда изменившиеся обстоятельства настолько задерживают или изменяют природу предусмотренного договором исполнения, что это исполнение, имеющее место в новой ситуации, будет представлять собой нечто радикально иное по сравнению с тем, что стороны имели в виду в момент заключения договора.

Неоднократно теорией и практикой предпринимались попытки систематизировать доктрину тщетности. Так, обращает на себя внимание следующая систематизация, произведенная в деле J. Lauritzen A. S. v. Wijsmuller В. V. (The Super Servant Two)2 судьей. Им были выделены следующие пять положений, описывающие сущность доктрины.

Первое положение касается того, что доктрина тщетности призвана смягчить ригористичность положений общего права, настаивающих на буквальном исполнении обязательств; а также что действие доктрины направлено на то, чтобы возобладали требования справедливости при достижении разумного результата после значительных изменений обстоятельств. Второе — действие доктрины направлено на прекращение договора и освобождение сторон от дальнейшей ответственности по нему. Третье — применяя положения данной доктрины, договор прекращает свое су-

1 См.: A Casebook on Contract. P. 531—532.

2 Ibid. P. 535.

              129

ществование тотчас и автоматически. Четвертое положение касается того, что смысл невозможности исполнения обязательства заключается в наступлении события извне или кардинальных изменений обстоятельств, но никак не может следовать из действий стороны по договору. Последнее, пятое положение, выдвинутое судьей, выражается в том, что событие, положенное в основу невозможности исполнения обязательства, должно иметь место без вины какой-либо из сторон договора1.

Современная позиция доктрины основывается на том, что связанность должника буквальными условиями сделки во всех случаях зачастую налагала бы такие обременения на него, которые ни сам должник, ни кредитор не рассматривали и не могли бы рассматривать как возможность для дальнейшего реального исполнения договора.

Данное положение следует рассматривать в свете следующих двух позиций. Первое — суды не допускают применения сторонами доктрины невозможности исполнения договора как способа избежать тех обременении, которые наступили вследствие заключения сторонами неблагоразумной сделки. Второе — стороны могут предусмотреть наступление различных возможных событий, способных оказать неблагоприятное воздействие на договорные обязательства, как, например, положения о форс-мажоре, о затруднениях часто используются при заключении договоров.

Таким образом, хотя первоначальная обязанность должника состоит в исполнении договора, стороны могут включить в соглашение прямое указание о том, что выполнение условия или наступление определенного события должно освобождать одну или обе стороны от некоторых или от всех обязательств по договору при наступлении непредвиденных обстоятельств, исключающих вину какой-либо из сторон.

Затрагивая современные тенденции развития доктрины невозможности исполнения обязательств, следует отметить, что в американском праве произошло выделение доктрины «неосуществимости», характерной именно для современного коммерческого оборота США.

В авторитетном американском юридическом словаре2 термин «невозможность исполнения обязательства» рассматривается как

1 Более подробно см.: Chitty on Contracts.   27th ed. L, 1994. Vol.   I. General principles. P. 1099.

2 См.: Black's Law Dictionary. 6th ed. Minn, 1990. P. 755.

130              Р- А- Камалитдинова

доктрина, в силу которой сторона по договору освобождается от возложенных на нее обязанностей в случае, если исполнение таковых становится невозможным или полностью нецелесообразным при отсутствии вины данной стороны.

Следует также подчеркнуть, что авторами словаря обращается особое внимание на тот факт, что доктрина «невозможности исполнения обязательств» по существу является исключением из общего правила, свидетельствующего о том, что должник должен либо осуществить исполнение принятых на себя обязательств по договору, либо возместить убытки в случае, если договор не исполнен вне зависимости от того, насколько исполнение стало обременительным для данной стороны из-за наступления непредвиденных обстоятельств.

Как уже было отмечено, по сравнению с доктриной «тщетности» договора в английском праве, использующей понятие «невозможность» (impossibility), для американского права характерно использование термина «неосуществимость» (impracticability).

Общее право США расширяет концепцию невозможности исполнения, развивая такое понятие, как «коммерческая неосуществимость» договора. Кроме того, американская концепция невозможности исполнения обязательств проводит различие между правовой оценкой ситуаций, когда исполнение стало полностью невозможным или крайне затруднительным, или бессмысленным и бесцельным1.

В литературе делается акцент на то, что освобождение от ответственности может наступить для стороны, чье исполнение по договору становится коммерчески неосуществимым вследствие возникновения излишних обременении, несправедливо затрагивающих интересы только одной стороны2.

Современное закрепление доктрины «неосуществимости» произошло в деле Transatlantic Financing Corp. v. United States3. В данном деле были выделены основные элементы, характеризующие доктрину.

1 См.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 278.

2 См.: Sanctity of Contracts revisited. A study in the Theory and Practice of long-term International Commercial transactions. Nagla Nassar with a Foreword by the Rt. Hor. Lord Wilberforce. Publishers. Dordrecht; Boston; L., 1995. P. 195.

3 См.: 363 F 2d. 312, 315 (D. C. Cir. 1966); 41 Tul. L. Rev. 709 (1967); 8 Wm amp; Mary L. Rev, 678. (1967).

              131

Так, во-первых, обстоятельства должны носить характер непредвиденности, т. е. они не должны быть ожидаемыми. Второе, данные события не должны относиться к сфере рисков, которые принимаются стороной, затронутой наступившим изменением обстоятельств, либо в силу заключенного между сторонами договора, либо в силу обычая или торгового обыкновения, применяемого в данной сфере коммерческих отношений. Третий элемент выражается в том, что наступление непредвиденных событий должно делать исполнение по договору коммерчески неосуществимым. Существование последнего элемента «коммерческой неосуществимости» зависит от того, насколько существенным являются возросшие обременения должника.

В этом смысле в литературе часто обсуждается вопрос, касающийся увеличения стоимости договора. Каково должно быть изменение в стоимости договора, чтобы суд признал, что исполнение по договору стало невозможным? И правомерна ли вообще такая постановка вопроса, что суд может освободить обязанную сторону от исполнения по договору в случае, если такое исполнение вызывает значительно высокие дополнительные финансовые расходы?

Был выработан следующий подход: «...увеличение расходов по договору не является основанием для освобождения от исполнения, если только такое увеличение не стало следствием какого-либо непредвиденного обстоятельства, которое, по сути, изменило существенный характер исполнения. Повышение или понижение цен на рынке само по себе не является оправданием, поскольку это именно тот вид предпринимательского риска, который стороны стремятся избежать при заключении договоров по фиксированным ценам. Однако острая нехватка сырья или материалов из-за таких событий, как война, эмбарго, местные неурожаи, непредвиденное, закрытие основных источников снабжения и других подобных событий, которые либо вызывают указанное повышение расходов, либо так или иначе препятсвуют получению продавцом снабжения, необходимого для исполнения договора, имеются в виду в данной статье»1.

1 Такое, например, имеет содержание комментарий к ст. 2-615 Единообразного торгового кодекса США. Здесь следует отметить, что названный документ не является формальным источником права, но имеет авторитетное значение, так как выражает те идеи, которые авторы Кодекса хотели отразить в его нормах (Uniform Commercial Code. Official Text with Comments. 1962. Vol. I. P. 184).

132

Попытаемся выделить основные требования современной доктрины неосуществимости (невозможности) с учетом основных изложенных позиций, содержащихся в различных авторитетных источниках англо-американского.

1. Непредвиденное событие должно наступить после того, как договор был заключен. В том случае, если стороны имеют неверные представления о событиях и обстоятельствах непосредственно в момент заключения договора, то будет применяться доктрина общей ошибки, которая не имеет своим последствием освобождение сторон от ответственности за неисполнение.

Можно попытаться найти некоторые общие черты и даже сходство между двумя доктринами — доктриной невозможности исполнения договора и доктриной, посвященной вопросу общей ошибки.

Безусловно, обе доктрины имеют родство между собой, так как и та и другая касаются по своей сути вопроса размещения риска вследствие наступления непредвиденного события, которое впоследствии делает исполнение обязательства более обременительным или даже невозможным. Но доктрина общей ошибки касается неверного представления о событиях и обстоятельствах непосредственно в момент заключения договора, в то время как доктрина тщетности касается только тех событий, которые наступают уже после заключения договора.

Согласно теории общей ошибки, основанием освобождения должника от ответственности по договорному обязательству в случае невозможности исполнения, является существенная ошибка, допущенная сторонами при заключении договора, так как стороны предполагали исполнение возможным. Данная теория была разработана в свете вопроса об освобождении от ответственности ввиду невозможности исполнить принятое обязательство. Но как отмечается рядом авторов, данная теория непригодна и несостоятельна с формально-логической точки зрения.

Положения данной теории не срабатывают в случаях возникновения последующей невозможности исполнения. Так, по мнению Р. О. Халфиной, применение данной доктрины означало бы придавать обратную силу обстоятельствам, имевшим место после заключения договора, и давать им, таким образом, возможность влиять на вопрос о действительности договора'.

См.: Халфина Р. О. Указ. соч. С. 283.

              133

2. Риски от наступления такого события не возложены на обязанную сторону соглашением или не вытекают из соответствующих обычаев или торговых обыкновений. Для установления факта наступления определенных событий необходимо выяснить, какая из сторон договора приняла на себя риск данного события1. Сторона, принявшая на себя риски при заключении договора, не может впоследствии испрашивать освобождение от ответственности. Примером принятия на себя определенного риска может служить условие о цене договора, выраженное в определенной сумме без оговорок о ее дальнейшем пересмотре (твердая цена).

3. Наступившие непредвиденные события делают дальнейшее исполнение обязательства коммерчески неосуществимым2. При этом надо выяснить, что понималось сторонами под исполнением. В том случае, если договором допускается альтернативное исполнение обязательства по выбору обязанной стороны, то тот факт, что выбранный способ становится неосуществимым вследствие наступления непредвиденного события, не освобождает эту сторону от дальнейшего исполнения, потому что в целом согласованное исполнение не становится неосуществимым.

Эта же позиция была закреплена в Единообразном торговом кодексе США. Так, ст. 2-614 (1) устанавливает, что если без вины какой-либо из сторон оказывается невозможным обеспечить причал, погрузку или разгрузку так, как это обусловлено договором, или осуществить перевозку обусловленным транспортом, или вообще обусловленный способ доставки товаров становится коммерчески неосуществимым, но при этом оказывается возможным предоставить разумные с коммерческой точки зрения заменяющие средства, то такая замена исполнения должна быть предложена и принята3.

4. Ненаступление события должно выступать как основная предпосылка для заключения договора. Так, Свод договорного права США предусматривает, что при заключении договоров об изготовлении и поставке товара по заранее фиксированным ценам продавец, например, принимает риск повышения произ-

1 См. Restatement (Second) of Contracts. American Law Institute. Washington, 1982.

2 См.: The Law of Contracts by / D. Calamari and /. M. Perillo. 3rd ed. Minn, 1987. P. 537.

3 См.: Единообразный торговый кодекс США. Пер. с англ. Сер. «Современное зарубежное и международное частное право». М., 1996.

134              Р- А. Камалитдинова

водственных расходов в нормальных пределах. Однако если в ходе чрезвычайных событий резко, в десятки раз, повышается стоимость товара для продавца, суд может определить, что продавец не принимал на себя такой риск, основываясь на том, что ненаступление чрезвычайного события было «основной предпосылкой» заключения договора.

5. Необходимо отсутствие вины обязанной стороны, а именно стороны, ссылающейся на невозможность и в связи с этим на освобождение от дальнейшего исполнения.

Сказанное можно проиллюстрировать следующим примером: продавец не может осуществить передачу товара, так как последний был уничтожен вследствие небрежного отношения самого продавца. Ссылка продавца на наступление события, повлекшего дальнейшую «невозможность», не представляется обоснованной и достаточной для применения данного требования в том случае, если продавец будет претендовать на освобождение от ответственности в связи с применением доктрины «невозможности».

6. Отсутствие обязательства более обременительного, чем возлагаемое на контрагента по закону. Смысл данного требования проявляется в том, что если контрагент прямо выраженным образом принял на себя обязательство исполнения договора, даже если его исполнение в будущем становится «невозможным», то сама по себе наступившая «невозможность» не освобождает от исполнения и сторона обязана возместить убытки, если исполнение не произойдет. В некоторых случаях, даже когда отсутствует прямо выраженное принятие большего объема обязательства, суд может прийти к выводу, анализируя сопутствующие заключению договора обстоятельства, что такое принятие имело место1.

Следует отметить, что и положения, содержащиеся в ст. 2-615 Единообразного торгового кодекса США, и ст. 268(2) Свода договорного права предусматривают более гибкий механизм регулирования рассматриваемых вопросов по сравнению с подходами английского права. Как было отмечено, английские суды при прекращении договорных отношений вследствие невозможности исполнения основываются на подразумеваемых условиях, позволяющих предполагать, что если исполнение договора становится физически или юридически невозможным или если возможность исполнения остается, но предусматривает совершенно иной

1 См.: Farnsworth E. A. Contracts. P. 715.

              135

способ, отличный от того, что стороны представляли изначально, то договор признается прекратившимся1.

В литературе такие понятия, как «неосуществимость (невозможность)» и «тщетность» исполнения, рассматриваются с тех позиций, что лицо, которое обязалось предоставить товар, осуществить работу или оказать услугу при наступлении непредвиденных событий, приводящих к невозможности исполнения принятых на себя обязательств, использует при защите положения о невозможности (неосуществимости), в то время как положения доктрины «тщетности» будут использоваться лицом, обязавшимся уплатить за поставленный товар, осуществленные работы, оказанные услуги.

Можно признать, что доктрина «тщетности» целей договора была принята американскими судами, хотя Единообразный торговый кодекс США не включил безоговорочно основные положения доктрины, что порождает некоторые сомнения в части применения данной доктрины к договорам купли-продажи2.

Напротив, оба свода договорного права США отразили данную доктрину. Так, например, положения, содержащиеся во втором Своде договорного права США, выражают некоторое сходство с доктриной «тщетности». А именно сторона, претендующая на освобождение от ответственности за неисполнение договора вследствие его тщетности, должна продемонстрировать соблюдение следующих четырех требований (прежде чем начать их перечисление, хотелось бы сразу отметить, что только первое из этих требований носит отличительный характер по сравнению с уже обсуждаемыми требованиями, относящимися к доктрине «неосуществимости»).

Итак, первое требование касается того, что событие должно показывать существенный характер тщетности тех целей договора, из которых стороны исходили при его заключении; второе — ненаступление события должно выступать как основная предпосылка для заключения договора; третье — отсутствие вины обязанной стороны, а именно стороны, ссылающейся на тщетность договора и в связи с этим на освобождение от дальнейшего исполнения; четвертое — отсутствие обязательства, более обременительного, чем возлагаемое на контрагента по закону.

1 См.: Halsbury's Laws of England. 4th ed. L, 1980. Vol. 9. P. 441-470.

2 См.: Famsworth E. A. Op. cit. P. 721.

] 36              Р- А. Камалитдинова

Остановимся более подробно только на первом требовании. Что означает существенная тщетность целей договора? Договор может быть расторгнут в силу его тщетности уже после того, как он был заключен, в случае если наступившие события делают исполнение данного договора физически невозможным или исполнение стало невозможным в силу дальнейшей коммерческой нецелесообразности такого договора, а также ясно просматривается невозможность трансформировать данное обязательство в радикально иное, отличное от того, что принималось на себя сторонами в момент заключения договора.

Тщетность возникает лишь в случаях, когда после заключения договора ситуация неожиданно меняется существенным образом (fundamentally different). He всякое неожиданное для сторон событие повлечет тщетность договора. Это событие может сделать исполнение договора более сложным, затруднительным или более дорогим, чем это было предусмотрено сторонами при его заключении. События должны быть настолько значительными, что создают существенно иную ситуацию, и если же они таковы, то они представляют тщетность договора. Non haec infoedera veni (это не то, что я обязался сделать).

Таким образом, договор считается тщетным, если после его заключения обстоятельства изменяются настолько, что исчезает основа договора, а он сам, если и остается, представляет собой уже новый и совершенно иной договор, чем тот, который стороны первоначально заключили.

Действие доктрины тщетности и доктрины неосуществимости в двустороннеобязывающих договорах заключается в том, что должник освобождается от выполнения своих обязанностей, в то время как и кредитор также освобождается от выполнения встречных обязанностей.

Когда имеет место тщетность в юридическом смысле, это просто лишает одну сторону защиты по иску другой стороны. Тщетность «убивает» сам договор и автоматически освобождает обе стороны от обязательств. Соответственно, договор прекращается с даты наступления события, вызвавшего тщетность. Прекращается ответственность сторон за будущее исполнение договора, и единственное, что остается, это урегулировать взаимные права и обязанности по договору, возникшие до события тщетности.

Что касается последствий тщетности по английскому праву, то договор в силу frustration перестает действовать не ex tune (не

              137

с самого начала), а ех пипс (с момента наступления frustration). Стороны освобождаются от своих обязательств, срок исполнения которых наступил после событий тщетности, но всякое исполнение, совершенное до этого момента, и всякое право на исполнение, по которому срок наступил до таковых, не могут считаться отпавшими и не подлежат пересмотру: money paid is irrevocable (уплаченные деньги не могут быть востребованы), money already due must be paid (деньги, по которым срок платежа уже наступил, должны быть уплачены)1. Такое положение вещей существовало до принятия Закона 1943 г. «О реформе права, касающегося договоров, ставших тщетными».

Данный акт не раскрывает такие понятия, как «тщетность», «невозможность исполнения», кроме того, акт не определяет, в каких случаях «тщетность» или «невозможность исполнения» могут освободить должника от его договорного обязательства; эти вопросы разрешаются только на основе судебных прецедентов.

Закон вводит в действие принцип «восстановления сторон в первоначальное состояние». Из этого акта следует, что по договорам, по которым обязательства сторон прекратились в силу тщетности, деньги, уплаченные одной стороной другой до такого прекращения договора, могут быть взысканы обратно, а деньги, еще не уплаченные, перестают быть должными. Также Закон предусматривает, что расходы, понесенные стороной в связи с исполнением договора до наступления «тщетности», могут быть по решению суда возмещены из сумм, которые были получены этой стороной или причитались ей к получению по договору до наступления «тщетности». В связи с тем, что в целом американским правом были восприняты общие положения доктрины тщетности, можно сделать вывод, что и последствия тщетности регулировались схожим образом.

В литературе особое внимание уделяется вопросу так называемой тщетности, вызванной одной из сторон. Хотя само выражение «вызванная стороной тщетность» (self-induced frustration), no мнению К. Шмиттгоффа, представляется терминологически противоречивым2. Как было уже отражено, для применения положений доктрины тщетности необходимо соблюдение ряда требований, среди которых и требование о том, что событие должно быть

1 См.: ЛунцЛ. А. Указ. соч. С. 100.

2 См.: Шмиттгофф К. Указ. соч. С. 118.

138

вне контроля сторон. Действие или упущение одной из сторон, делающее исполнение договора невозможным или иным образом" кардинально меняющее ситуацию, не может квалифицироваться как событие тщетности. Бремя доказывания, что это событие приводит к тщетности, лежит на стороне, ссылающейся на таковое.

По американскому праву, в отличие от менее гибкого английского права, сторона, которая заключила несколько договоров и не может их исполнить вследствие 'события тщетности, должна действовать разумно и справедливо и вправе ссылаться на тщетность договора в той степени, в которой она не в состоянии все исполнить.

Так, в соответствии со ст. 2-615(Ь) Единообразного торгового кодекса США, если непредвиденные обстоятельства затрагивают только частичное неисполнение продавца, он должен распределить свой объем производства и поставки среди своих клиентов, однако по своему выбору он может при этом учесть постоянных клиентов, не состоящих с ним в данный момент в договорных отношениях, а также собственные потребности, необходимые для дальнейшего производства. Он может произвести это распределение любым справедливым и разумным способом.

В настоящее время в английском праве применяется тот же принцип, что и в американском: распределение должно быть справедливым и разумным, при совершении его таким образом продавец не лишается права ссылаться на тщетность в отношении части, оставшейся неисполненной.

Однако между английским и американским правом имеется важное различие. Так, К. Шмиттгофф подчеркивает, что английское право не допускает принятия продавцом во внимание его моральных обязательств в отношении регулярных потребителей, а американское право допускает это.

Кроме того, английские суды не обязаны решать, может ли в данной ситуации продавец включать при распределении свои собственные требования1.

В отличие от принципа объективной договорной ответственности по англо-американскому праву, континентальному праву присуще рассматривать этот вопрос с позиций субъективного подхода, и такие элементы, как вина, причинная связь, являются необходимыми условиями при определении ответственности.

См.: Шмиттгофф К. Указ. соч. С. 116.

              139

Этому можно найти подтверждение и в законодательстве. Так, например, и ст. 1147 Французского гражданского кодекса (ФГК)1, и § 276 Германского гражданского уложения (ГГУ)2 исходят из презумпции вины должника, т. е, в отличие от объективной ответственности, предусмотренной в англо-американском праве, континентальные юристы рассматривают этот вопрос с позиций субъективной ответственности, вследствие того, что в континентальных правовых системах, как уже отмечалось, вина представлена необходимым условием ответственности.

На протяжении нескольких столетий немецкие правоведы стремились выработать различные теории, основным вопросом которых является избежание связанности договорными обязательствами вследствие последующей невиновной невозможности и резкого изменения обстоятельств.

Среди наиболее известных хотелось бы отметить «теорию презумпции» («lehre von der Voraussetzung»), разработанную Винд-шайдом в XIX в.; следующим значительным шагом была теория «отпадения основания сделки» (Wegfall der Geschftsgrundlage), разработчиком которой являлся немецкий юрист Ортман; особое внимание заслуживает доктрина «экономической невозможности».

Основная идея «теории презумпции» выражается в том, что одна из сторон, вступая в договорные отношения, презюмирует, что действует только при определенном стечении обстоятельств. Можно предположить, что презумпция будет изначально ошибочной. В таком случае это не должно влиять на действительность договора. Но, как отмечает Виндшайд, это не соответствует истинной воле партнера, так как хотя действие договора оправданно с формальной точки зрения, но, по существу, для этого нет оснований. А потому потерпевшая сторона, если презумпция ошибочна, может потребовать у другой стороны прекращения действия договора3.

Данная идея не была воспринята единогласно, и в литературе была высказана жесткая критика в отношении «теории презумпции».

1 См.: Французский гражданский кодекс 1804 года, с позднейшими изменениями до 1939 г. / Пер. с фр. И. С. Перетерского. М., 1941.

2 См.: Германское право. Часть 1. Гражданское уложение. Пер. с нем. Сер. «Современное зарубежное и международное частное право». М., 1996.

3 См.: Генкин Д. М. К вопросу о влиянии на обязательство невозможности исполнения // Сборник памяти Г. Ф. Шершеневича. М., 1915. С. 115-118.

140

Так, Ленел возражал, что «презумпция, являясь чем-то средним между односторонним мотивом и взаимно согласованным условием, не может служить интересам правовой стабильности»1.

Кроме того, были высказаны опасения, что при использовании положений данной теории будет стерто различие между условием и мотивом и что практика будет придавать неоправданно большое значение побудительным мотивам, которые не имеют отношения к договору.

Особое внимание следует уделить доктрине «невозможности» (unmoglichkeit), развитой Моммзеном и Виндшайдом также в XIX в. на основе принципов, закрепленных еще римским правом.

Положения данной доктрины основывались на том, что договор всегда и при всех обстоятельствах ничтожен, если выяснится, что уже при заключении такого договора выполнение его участниками объективно невозможно (impossibilium nulla obligatio) (не существует обязанности выполнить невозможное).

Следует обратить внимание на то, что правило impossibilium nulla obligatio было закреплено в кодификации немецкого права, и впоследствии данный подход был подвергнут обширной критике как со стороны теоретиков, так и практиков2.

Параграф 306 ГГУ гласит: «Договор, в основе которого лежит невозможность исполнения, недействителен».

В свете положений доктрины «невозможности» были выработаны следующие виды невозможности:

1. Невозможность может различаться по моменту ее возникновения — до или после заключения договора — так называемая невозможность первоначальная и последующая, причем первоначальная может быть или заведомая для одной из сторон при заключении договора, или неведомая для обеих сторон.

Германское гражданское уложение содержит ряд норм, направленных на регулирование вопросов, связанных с «последующей невозможностью» исполнения обязательств.

Так, в соответствии с § 275 должник освобождается от исполнения обязательства, если оно стало невозможным в силу обстоятельства, которое наступило после возникновения обязательства и за которое он не отвечает. В тех случаях, когда невозможность

1 Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 262.

2 Более подробно по данному вопросу см.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 221 и далее; ГенкинД. М. Указ. соч. С. 115—118.

              141

исполнения обязательства наступила по вине должника, последний обязан возместить кредитору убытки от неисполнения обязательства — данное положение закреплено в § 280 ГГУ.

Германское гражданское уложение содержит правило, которое можно выразить следующим образом: если обстоятельства, препятствующие исполнению договора, возникли помимо участников договора, они оба освобождаются от ответственности1.

Приведенная выше позиция не принималась всеми юристами безоговорочно. Так, Д. М. Генкин отмечал, что вопрос о невозможности исполнения должен ставиться в тот момент, когда должно иметь место исполнение, поэтому деление невозможности на первоначальную и последующую должно быть отброшено2.

2. Случаи невозможности различаются по моменту виновности: невозможность исполнения обязательств может обусловливаться или причиной, лежащей в волевой сфере должника (невозможность виновная), которая не устраняет ответственности, или причиной внешней, лежащей в случайности либо в действии непреодолимой силы (невозможность невиновная), при которой должнику может быть предоставлена возможность промедлить с исполнением или совершенно освободиться от обязательства.

3. Невозможность физическая (quae naturd), когда исполнение договора зависит от существования конкретного лица или конкретной вещи, которые после заключения договора физически погибают. В этих случаях имеется подразумеваемое условие, что возникшая вследствие гибели лица или вещи невозможность исполнения освобождает от исполнения. Данный вид невозможности корреспондирует с уже рассмотренным видом невозможности, представленным с позиций англо-американского права.

4. Невозможность юридическая (quae jure impleri поп possunf), т. е. исполнение договора становится юридически невозможным в результате изменения права или изменения его применения вследствие появления новых обстоятельств.

Право может запретить выполнение какого-либо действия, предусмотренного договором, либо изъять из-под контроля должника то, в отношении чего он обязался по договору совершить

1 См. ст. 275, 323 Германского гражданского уложения (Германское право. Часть 1. Гражданское уложение).

2 См.: Генкин Д. М. Указ. соч. С. 109—110.

142

определенное действие или воздержаться от действия. Изменение права, направленное лишь на частичное приостановление договора или вызывающие затруднение при его исполнении, не может рассматриваться как основание для признания для освобождения от ответственности в силу невозможности исполнения договора вообще.

5. Следующее деление невозможности проводится с позиций различения объективной и субъективной невозможности. При этом выделяются различные критерии для этого деления. По одному критерию под субъективною невозможностью следует понимать невозможность исполнить обязательство только для данного конкретного должника, а под объективною — такую, когда исполнение невозможно для всякого третьего1. Эта позиция поддерживалась и Г. Ф. Шершеневичем2.

Указанный критерий различения объективной и субъективной невозможности, по мнению Д. М. Генкина, неприменим к обязательствам как со строго личным исполнением, так и когда исполнение зависит от третьего лица. В обязательствах со строго личным исполнением субъективная невозможность будет одновременно рассматриваться и как объективная. При неисполнении же обязательства третьим лицом у кредитора есть возможность испрашивать удовлетворение через основного должника3.

Другой критерий различия субъективной и объективной невозможности выражается в том, что объективная невозможность имеет свое основание в самом объекте, а субъективная — в субъекте обязательства4.

Неудовлетворительность этого критерия Е. Rabel демонстрирует на следующем примере: если проданная вещь украдена или утеряна, то налицо, согласно изложенному взгляду, лишь субъективная невозможность в лице продавца; если же вор, украв эту вещь, уничтожил ее, то налицо объективная невозможность. А так как в большинстве случаев неизвестно, продолжает ли существовать утраченная вещь или нет, то исходя из вышесказанного различия

1 См.: Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. § 16.

2 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1994, С. 300.

3 См.: Генкин Д. М. Указ. соч. С. 110.

4 См.: Crome. System des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. II. Seute 34.

              143

нельзя и решить, имеем ли мы дело с субъективною или объективною невозможностью1.

Д. М. Генкин, поддерживая неприменимость данного критерия, поясняет, что если указанное различие между объективною и субъективною невозможностью можно провести при обязательствах, направленных на предоставление в пользование или собственность какого-либо объекта, то оно вовсе не применимо к обязательствам, имеющим своим предметом действие обязанного лица, так как в них предмет обязательства неотделим от субъекта: известный пианист, обязавшийся выступить с концертом, в день выступления сломал себе руку. Налицо, несомненно, объективная невозможность, хотя она и вызвана причиной, исходящей от обязавшегося лица2.

В соответствии с Германским гражданским уложением вопрос о невозможности исполнения ставится лишь в момент исполнения договорного обязательства (§ 307—308) и независимо от того, возникла такая невозможность до или после заключения договора. В связи с этим именно в момент исполнения и ставится вопрос о виновности или невиновности должника, и различие между объективной и субъективной невозможностью не проводится. Таким образом, нецелесообразность и теоретическая необоснованность этого правила выступают с полной очевидностью3.

Позиция современного германского права выражается в том, что принцип, изложенный в § 306 ГГУ, потерял свое абсолютное значение. Для того чтобы избежать несправедливых последствий «неудачной нормы», в германском праве были выработаны доктрина «отпадения основания сделки» и доктрина «экономической невозможности».

В целом можно отметить, что германское право уже строго не придерживается принципа pacta sunt servanda. Как основное правило § 275 ГГУ освобождает должника от исполнения обязательства, если после заключения договора его исполнение становится невозможным, за исключением самой небрежности должника, его вины или вины третьих лиц.

Немецкие юристы, опираясь на положения § 275 ГГУ, разработали после Первой мировой войны доктрину «экономической

1 См.: Генкин Д. М. Указ. соч. С. 109-110.

2 Там же. С. 110—111.

3 Там же. С. 118.

144              Р- А. Камалитдинова

невозможности», однако с самого начала существования данная доктрина подвергалась постоянной критике.

В силу положений доктрины должник мог освобождаться от исполнения по договору по причине наступивших экономических катаклизмов, инфляции, последовавших после войны. Тем самым само понятие невозможности исполнения трактовалось гораздо шире, и оппоненты настаивали на том, что такое понимание приведет к неопределенности в регулировании договорных обязательств и в конечном итоге создаст нестабильную ситуацию во взаимоотношениях контрагентов.

Сторонниками доктрины «экономической невозможности» отстаивалось, что она вытекает из принципа добросовестности, закрепленного в § 242 ГГУ, согласно которому должник обязан действовать добросовестно, в соответствии с обычаями гражданского оборота. Следовательно, если должник будет вынужден посредством чрезмерных усилий или жертв, которые не могли быть разумно и добросовестно предусмотрены в момент заключения договора, исполнять договор, то само требование кредитора об исполнении такого обязательства должно рассматриваться как противоречащее принципам добросовестного поведения. Имперский верховный суд воспринял идеи данной доктрины. И в дальнейшем были выделены две группы судебных решений по данному вопросу.

Одна из них базируется на том, что причина экономической невозможности исполнения договорных обязательств происходит вследствие войн, революций, транспортных трудностей. Объяснение данной позиции выражалось в том, что даже если указанные причины будут в дальнейшем устранены и принятые на себя обязательства по договору будут исполнены, то их следует рассматривать как полностью изменившиеся по своему содержанию по сравнению с тем, как это предусматривалось первоначально по договору.

Другая группа решений Имперского верховного суда относилась, по большей части, к договорам поставки, и ею предусматривалось, что продавец освобождается от исполнения договорных обязательств по причине «экономической невозможности», если при сложившихся обстоятельствах изготовление товаров представляло бы для него «непосильное бремя». «Наступление непредвиденных обстоятельств должно настолько затруднить производство товаров, подлежащих поставке по договору, чтобы создаваемые

              145

ими чрезвычайные трудности рассматривались деловым миром как невозможность, а не как трудности, неизбежно возникающие при удовлетворении спроса или в случае резко возросших издержек производства»'.

Необходимо отметить, что простое повышение цен и отсутствие на рынке товаров, определенных родовыми признаками, не освобождают продавца от исполнения договорных обязательств. Так, Имперский верховный суд отмечал, что «никакое чрезвычайное повышение цен не освобождает продавца от исполнения договорных обязательств, при условии что эти товары продаются и покупаются на рынке и имеются там в достаточном количестве, чтобы исполнить договорные обязательства»2.

Таким образом, исходя из общего принципа договорного права^ предусматривающего равенство сторон, суды полагали, что экономический крах одной из сторон влечет к дискриминации сторон. Кроме того, акцент был сделан и на том, что если дальнейшее исполнение по договору претерпевает такие осложнения и они столь велики, чрезмерны, то это приведет к злоупотреблению другой стороной затруднительным положением должника, если она будет настаивать на исполнении договора. А этим нарушается принцип добросовестности.

На современном этапе широко распространена доктрина «отпадения основания сделки», как уже было отмечено, разработанная немецким правоведом Ортманом. Суть этой теории заключается в том, что любой договор имеет главную цель, и она представляет собой основное намерение сторон, которое может быть осуществлено только при ситуации, существующей в момент заключения договора. Ортман исходил из того, что договор прекращает свое действие из-за изменившихся обстоятельств, если вследствие этого не оправдываются ожидания, представления и предположения сторон, на которые они рассчитывали при его заключении3.

Как отмечается в литературе, доктрина «отпадения основания сделки» предусматривает освобождение от ответственности в случаях, когда происходит изменение первоначальной экономической основы данного договора4.

1 RGZ 57, 116, 118f.

2 RGZ 88, 172, 177.

3 См.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 266.

4 См.: Sanctity of Contracts Revisited. P. 198.

146

При применении положений теории «отпадения оснований сделки» решающее значение приобретает такая юридическая фикция, как стандарт добросовестности, одновременно учитываются конкретные обстоятельства сложившейся ситуации.

Этот аргумент приобретает решающее значение только постольку, поскольку результат, являющийся следствием строгого соблюдения договора, оказался бы невыносим для должника с точки зрения новой ситуации1.

Основываясь на положениях § 157, 242 ГГУ, суды Германии принимали во внимание при разрешении данной проблемы принцип добросовестности непосредственно при толковании и исполнении обязательств.

При активном использовании теории «отпадения оснований сделки» в немецкой судебной практике произошло выделение определенных категорий, в соответствии с которыми различаются случаи использования рассматриваемой доктрины.

К первой категории могут быть отнесены случаи существенного нарушения эквивалентности договорных обязательств. Данная ситуация может иметь место, когда в силу непредвиденного изменения обстоятельств договорные обязанности испытывают значительный дисбаланс. Сразу же следует обратить внимание на тот факт, что рассматриваемые договорные отношения должны быть двустороннеобязывающими, т. е. когда должник обязан совершить действие лишь в обмен на эквивалент, предоставляемый другой стороной. И если этот эквивалент не предоставляется в силу невозможности исполнения, то другая сторона, являясь одновременно не только должником, но и кредитором, может предъявить иск о прекращении договора или его адаптации к изменившейся ситуации.

К таким ситуациям можно отнести обесценение денежных требований в случае резкого снижения стоимости валют, существенное изменение конъюнктуры рынка, сюда же могут быть отнесены и изменения действующего права, ликвидация или введение каких-либо ограничений для занятия предпринимательской или профессиональной деятельностью.

Вторая категория случаев связана с недостижением цели договора, а именно когда в результате непредвиденного изменения

' См.: Комаров А. С. Изменение обстоятельств и договорные отношения (сравнительно-правовые аспекты) // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник памяти С. А. Хохлова. М., 1998. С. 338.

              147

обстоятельств цель договора не может быть достигнута, хотя при этом само исполнение не стало невозможным.

Наибольшее воздействие изменившихся обстоятельств в экономическом обороте Германии пришлось на период после Второй мировой войны. Суды крайне нуждались в применении положений доктрины «изменившихся обстоятельств», но и опять однозначный подход не был выработан.

В 1952 г. был принят Закон о помощи в связи с договорными обязательствами, в соответствии с которым должник мог требовать, чтобы суд после представления декларации о своем имущественном положении давал ему отсрочку в выполнении обязательств или ограничивал его ответственность по договорам, заключенным до денежной реформы 1948 г. Судья должен был удовлетворить это требование, «если и поскольку окажется, что своевременного и полного исполнения должником договора с учетом взаимных интересов и положения сторон нельзя будет требовать»1.

Доктрина «отпадения основания сделки» неприменима в наиболее важных случаях изменения обстоятельств, в частности, когда оно не может быть предусмотрено разумно действующими сторонами в момент заключения договора: сохранение и в дальнейшем первоначального состояния кажется им само собою разумеющимся, и потому у них нет повода прогнозировать будущее развитие уже известных им представлений, которые могли бы быть ими высказаны в момент заключения договора. И хотя немецкая судебная практика использует положения данной доктрины, в целом надо признать, что основные ее положения заключаются в формулировках общего характера, что неизбежно приводит к тому, что при принятии конкретного решения суды в основном опираются на принципы толкования договора, оценку окружающих обстоятельств, кроме того, принимается во внимание, как стороны распределили между собой риски наступления подобных обстоятельств в соответствии с типом заключаемого ими договора.

Вопрос распределения рисков все больше и больше приобретает существенное значение при разрешении вопроса о судьбе договора, когда изменившаяся ситуация делает исполнение договорного обязательства чрезвычайно обременительным или вообще невозможным.

Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 268.

148              Р- А. Камалитдинова

Событие, сделавшее дальнейшее исполнение чрезвычайно обременительным, должно быть исключено из сферы рисков стороны, претендующей на освобождение от ответственности. Возникновение событий, которые относятся к предвидимым рискам и опасностям, не может оказывать влияние на основания сделки с точки зрения рассматриваемой доктрины1. Сторона, принявшая на себя риски при заключении договора, не может впоследствии испрашивать освобождение от ответственности.

В практике принято выделять обычные договорные риски, соответствующие определенному типу договора. Бремя последствий изменения обстоятельств от наступления таких рисков ложится на сторону, которая обычно эти риски принимает. Так, например, в договоре купли-продажи или подряда риск материального обеспечения производственного процесса (естественно, в известных пределах), в результате которого должно быть создано то, что составляет предмет договора, несет соответственно продавец или подрядчик. С другой стороны, риск сбыта поставленного товара или его использования несет покупатель или заказчик2.

Рассматриваемая доктрина не подлежит применению в случае, если отпадение оснований сделки явилось результатом деятельности самой стороны, которая испытывает затруднения. Кроме того, суды исходят из тех позиций, что препятствие к исполнению договора должно быть существенным настолько, чтобы признать, что исполнение договора при возникших обстоятельствах привело бы к последствиям, которые уже вряд ли были бы совместимы с правом и справедливостью.

В принципе, отказавшись от идеи «святости» и безусловного соблюдения договора, суды стали считать допустимым не только прекращение договора и освобождение сторон от ответственности, но и пересмотр условий, адаптируя тем самым договор к новой ситуации.

Практика приводит случаи, когда изменение договора проявлялось в уменьшении объема, полном или частичном прекращении обязанности, в повышении стоимости встречного (обесценившегося) обязательства, в признании определенных прав, к примеру, на зачет требования, возмещение затрат в связи со став-

1 См.: Комаров А. С. Изменение обстоятельств и договорные отношения (сравнительно-правовые аспекты). С. 340.

2 Там же.

              149

шим беспредметным обязательством, возмещение упущенной выгоды.

В тех случаях, когда продолжение существования договора становилось бессмысленным, суды могли признать прекращение договора оправданным. В таких случаях прекращение договора осуществлялось в виде признания права стороны отказаться от договора. Когда другая сторона отказывалась выполнить заново согласованные условия договора, первая приобретала право расторгнуть договор1.

Вследствие экономической невозможности исполнения договоры могут либо прекращать свое существование, либо сторонам предоставляется возможность адаптировать условия такого договора к изменившейся ситуации. На наш взгляд, прекращение договора не всегда отвечает потребностям обеспечения стабильности хозяйственного оборота и интересам контрагентов. В большинстве своем стороны заинтересованы лишь в пересмотре договорных условий с учетом изменившейся экономической конъюнктуры. Для разрешения этого вопроса стороны, особенно в долгосрочных договорах, сами стали предусматривать условия о непредвиденных затруднениях, и в случае наступления таковых участники вносят изменения в содержание договора, но сам договор продолжает действовать.

Что касается исторического развития вопроса невозможности исполнения обязательств во взглядах французской цивилистики, то позиция французского гражданского права также основывалась на том, что обязательство, имеющее своим содержанием то, что невозможно исполнить, является юридически ничтожным. Как отмечает А. С. Комаров, «...в гражданском кодексе Франции в буквальном, прямо выраженном виде данный принцип не содержится, однако именно на нем построены соответствующие статьи, и его основополагающее значение не подвергается сомнению»2.

При характеристике исследуемого вопроса во французском праве следует.признать, что до Первой мировой войны французские суды в качестве основания освобождения от ответственности за нарушение договора ссылались только на обстоятельства, которые и в теории, и в практике получили название «форс-мажор».

1 Комаров А. С. Изменение обстоятельств и договорные отношения (сравнительно-правовые аспекты). С. 341.

2 Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 66.

150              Р- А. Камалитдинова

Напомним, что под этим термином французские юристы понимают не только «непреодолимую силу», но и «случай», поскольку с точки зрения закона (ст. 1148 ФГК) между этими понятиями стоит знак равенства, и большинство французских авторов считают их синонимами, которые обозначают всякое обстоятельство, постороннее должнику и создавшее препятствия к исполнению обязательства1.

Кроме того, до Первой мировой войны участники экономи

ческого оборота не могли воспользоваться принципом rebus sic

stuntibus.              . f

Суды исходили из тех позиций, что такие непредвиденные события, как введение запрета на экспортно-импортные операции, забастовки, конфискации, освобождали должника от исполнения договора только в том случае, если в данных конкретных обстоятельствах имела место «непреодолимая сила» (force majeure) или произошло «непредвиденное событие» (cas fortuit).

Во французской доктрине выработалось мнение, что «форс-мажор» относится к событиям, которые превращают исполнение в невозможное, а не к тем, которые делают его только обременительным2.

Суды в своей практике по гражданским делам не применяли доктрину ни об изменившихся обстоятельствах или экономической невозможности исполнения, ни об отпадении основания договора или тщетности коммерческого предприятия контрагентов. Невозможность должна была быть абсолютной. И единственным исключением в данном случае были договоры, касавшиеся личного исполнения.

Принцип pacta sunt servanda соответствовал условиям промышленного капитализма, так как существовала определенная устойчивость экономики этого периода, она развивалась относительно спокойно, без кризисов и катастрофических скачков, господствовала свободная конкуренция, и поэтому он довольно последовательно применялся судами3.

Суды исходили из тех позиций, что вероятность возможных колебаний конъюнктуры должна учитываться в деловых отноше-

1 См.: Май С. К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. М., 1953. С. 129.

2 См.: Nicholas В. French La\y of Contracts. L, 1982. P. 196—197.

3 Гражданское и торговое право. С. 289.

              151

ниях уже при заключении договора. Неоднократно предпринимались попытки сделать понятие «изменившиеся обстоятельства» юридически более значимым и в связи с этим были разработаны различные теории.

Объединяла все эти правовые воззрения идея о необходимости выработать более гибкий подход к правовой оценке ситуаций, когда возникают непредвиденные осложнения при исполнении договорных обязательств. И вот уже после Первой мировой войны отношение судебной практики, а также теоретиков к «святости» договора достаточно резко меняется. Следует отметить, что во французской правовой науке данной проблеме придали обобщенное название — «непредвидимость» (imprevision).

Основной принцип pacta sunt servanda нашел свое закрепление практически во всех кодифицированных актах стран с континентальной правовой системой.

Так, Французский гражданский кодекс (ст. 1134) предусматривает, что никакие изменения рыночной цены, технические условия и другие обстоятельства, как бы они ни осложняли, ни затрудняли положение должника, каким бы обременительным ни стало для него исполнение, не затрагивают его обязанностей по договору.

Теория и практика французского гражданского права исходят из тех позиций, что в случаях, когда исполнение обязательства признается невозможным, применяются положения доктрины форс-мажор (force majeure), при наступлении же обстоятельств, приводящих к нарушению договорного равновесия, а именно происходит фундаментальное изменение первоначальных условий договора, применяются положения доктрины «непредвидимости» (imprevision).

В силу ст. 1134 ФГК суды не могут изменять соглашение сторон или освобождать от дальнейшего исполнения, если законом прямо это не предусмотрено. Доктрина «непредвидимости» не была встречена безоговорочно, так как и доктрина, и практика придерживались и придерживаются жесткого подхода к случаям, когда нельзя говорить об абсолютной невозможности исполнения обязательства.

При применении доктрины «непредвидимости» предлагалось использовать расширительное толкование понятия «форс-мажор», включая в него простые трудности исполнения договора, или ограничить ответственность должника, не исполнившего

152              Р- А. Камалитдинова

договор из-за непредвиденных обстоятельств, применяя к нему только ст. 1150 ФГК, в которой речь идет о возмещении «предвидимого вреда»1.

Другим представлялось разрешение этого вопроса через применение принципа добросовестности при исполнении обязательств, закрепленного в кодексе (ч. 3 ст. 1134 ФГК), либо на основе предполагаемой воли сторон приводить договор в соответствие с изменившимися обстоятельствами.

Доктрина «непредвидимости» была воспринята и впоследствии развита Государственным Советом (Conseil d'Etat), являющимся высшим административным судом Франции, в отличие от Кассационного суда (Cour de Cassation), продолжавшего применять при принятии решений жесткую конструкцию форс-мажора.

Государственным Советом была признана возможность адаптации уже заключенных договоров к изменившимся условиям. Большинство рассматриваемых договоров содержали публичный интерес и в основном это были договоры на общественные работы, по общественному снабжению газом, водой, электроэнергией и т. д.

Как отмечается в литературе, обоснованием для такой практики служила заинтересованность общества в преемственности договоров, которые играют большую роль в поддержании его стабильности2.

Высшим административным судом предпринимались попытки применить положения доктрины «непредвидимости», но в целом данная практика не оказывала и не могла оказывать влияние на практику гражданских судов. Лишь некоторыми судами низших инстанций были предприняты попытки использовать положения доктрины «непредвидимости», но в общем масштабе позиция по данной проблеме оставалась неизменной. Даже в тех случаях, когда изменившиеся обстоятельства вели к катастрофическим последствиям для существования договора, суды продолжали опираться на жесткий подход, выражающийся в том, что отказ от договора возможен только при наступлении «непреодолимой силы» с соблюдением строгих требований, присущих данной доктрине.

1 См.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 269.

2 Там же. С. 271.

              153

Прорыв наступил с принятием после Первой мировой войны Закона Файо (Failliot), названного по имени депутата, представившего его. Закон предоставил право на расторжение договоров поставки, заключенных до войны 1914 г., если его исполнение приводило к ущербу, далеко выходящему за пределы того, что стороны могли предвидеть в момент заключения договора. Аналогичный закон был принят в 1949 г. в отношении договоров, заключенных до Второй мировой войны.

Кроме того, были разработаны и введены в действие акты, призванные регулировать долгосрочные договоры аренды с учетом последствий войны. Новым было и то, что судья наделялся правом при определенных условиях принимать решение об отсрочке исполнения или снижении цен в договорах купли-продажи между предприятиями.

Как реакция на жесткую позицию французских судов в отношении проблемы изменившихся обстоятельств договоры стали предусматривать оговорки различного характера, а именно оговорки о войнах, забастовках или валютные оговорки, направленные на распределение между сторонами рисков, которые могут возникнуть в ходе осуществления исполнения по договору.

Развитие положений доктрины «невозможности исполнения» обязательств в дореволюционной России складывалось с позиций, привнесенных германскими юристами. Это проявлялось и в том, что при выделении видов невозможности исполнения, основное внимание отводилось первоначальной и последующей невозможности, которые, в свою очередь, могли признаваться либо объективной, либо субъективной невозможностью. Далее также отмечалось, что невозможность исполнения различается по тому, наступает ли она без вины или по вине самого должника.

К. И. Победоносцев также указывал, что невозможность должна относиться к предмету исполнения (т. е. должна быть объективной), а не к личным обстоятельствам обязанного. Далее К. И. Победоносцев отмечает, что если причиною невыполнения было обстоятельство внешнее, не зависящее отличной воли и сделавшее исполнение физически или юридически невозможным, то понятие о вине и ответственности за неисполнение устраняется1.

Г. Ф. Шершеневич при характеристике первоначальной объективной невозможности исходил из того, что последняя делает

См.: Победоносцев К.. И. Курс гражданского права. СПб., 1890. С. 156.

154              Р. А. Камапитдинова

недействительным обязательство, а потому и прекращение его представляется излишним.

Первоначальная субъективная невозможность не влияет на силу обязательства и не может быть позднее, при исполнении, совершенно устранена. Что касается последующей объективной невозможности, то она прекращает обязательственное отношение, если наступила случайно и имеет противоположный результат, если наступила по вине должника.

Что касается последующей субъективной невозможности, то она, по мнению Г. Ф. Шершеневича, вообще не оказывает какого-либо влияния на прекращение обязательства, а создает для должника, за невозможностью исполнить условленное действие, обязанность возместить весь причиненный им ущерб. Невозможность исполнения обязательства одной стороной освобождает от исполнения в двустороннем обязательстве и другую сторону, насколько обязательство этой последней обусловливалось.

Исходной точкой для правила, по которому в каждом отдельном случае должно определяться свойство невозможности исполнить обязательство, произошла ли она по вине должника или случайно, служит сама сущность обязательства, его содержание, согласно которому лицо, обязанное к определенному действию, обязано, с одной стороны, не совершать какого-либо действия, могущего воспрепятствовать исполнению того, что составляет предмет обязательства, и, с другой стороны, принять меры к тому, чтобы обязательство было исполнено.

Если должник совершает какое-либо действие, лишающее его возможности исполнить свое обязательство (например, обязавшись передать определенную вещь в собственность, отчуждает ее третьему лицу), то налицо умышленная вина (dolus) с его стороны, причем вопрос о том, поставил ли себя должник в невозможность исполнения умышленно или без умысла, не имеет значения. •

Но если непосредственною причиною невозможности исполнения являются действия третьих лиц или силы природы, т. е. внешние обстоятельства вообще, возникает вопрос, не было ли совершено со стороны должника какое-либо неосторожное действие, способствовавшее наступлению этих обстоятельств, и было ли им сделано все зависящее от него, чтобы предотвратить их наступление.

              155

Дореволюционное законодательство не предусматривало общих положений о прекращении обязательства вследствие последующей объективной и случайной невозможности.

Гражданское уложение1 содержало лишь отдельные положения в отношении вопроса о невозможности исполнения при регулировании конкретных договоров. Например, ст. 1689 была посвящена прекращению договора запродажи вследствие того, что невозможность совершить акт продажи обусловлена болезнью, смертью родителей, иным обстоятельством, лишающим возможности отлучиться из дому. Статья говорила непосредственно об уничтожении условия о продаже при невозможности для одной или обеих сторон совершить формальный акт запродажи.

В целом, правовая мысль сводилась к тому, что дореволюционное законодательство, подобно большинству западных кодексов, знает учение о невозможности исполнения с самостоятельным влиянием последнего на обязательство. Но наряду с высказанной позицией дореволюционная судебная практика пыталась создать учение о невозможности исполнения.

Проект Гражданского уложения содержал ряд статей, посвященных вопросу невозможности исполнения. Так, ст. 1650 предусматривала, что должник отвечает за убытки, причиненные верителю неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, если не докажет, что исполнение обязательства в целом или в части сделалось невозможным вследствие такого события, которого он, должник, не мог ни предвидеть, ни предотвратить при той осмотрительности, какая требовалась от него по исполнению обязательства (случайное событие)2.

В комментариях к положениям данной статьи указывалось, что невозможность исполнения имеет место тогда, когда предмет исполнения погиб или изъят из обращения, или затерялся, или на законном основании поступил в собственность третьего лица уже после возникновения обязательства, а также выделялась невозможность исполнения должника, когда последний вследствие непредвиденных обстоятельств «не в состоянии исполнить то чисто личное действие, к которому он обязался»3.

1 См.: Проект Гражданского уложения / Под. ред. И. М. Тютрюмова. СПб., 1910. Т. 2.

2 Там же. С. 242.

3 Там же.

156              Р- А. Камалитдинова

Разработчики Проекта также основывались на выделении невозможности объективной и субъективной, первоначальной и последующей. Кроме того, в комментариях отмечалось и то, что недостаточность имущества должника для удовлетворения верителя не подходит под понятие невозможности, если она произошла вследствие независящих от него случайностей, так как то обстоятельство, что должник сделался не способным к платежу не по собственной вине, не может служить основанием к освобождению его от исполнения по обязательству из имущества, какое впоследствии может у него оказаться, в связи с тем, что привело бы к неосновательному обогащению должника за счет верителя.

Вследствие этого вопрос о невозможности исполнения совсем не возникает в тех обязательствах, исполнение которых зависит единственно от достаточности имущества должника. В качестве таковых следует рассматривать обязательства, имеющие предметом деньги и вообще вещи заменимые, а также личные действия, при совершении которых личность должника не имеет значения, так как первые находятся всегда в обращении, а последние могут быть совершены кем-либо другим, по поручению должника или на его средства.

Проект содержал и норму, предусматривающую, что при невозможности для одной стороны исполнить обязательство по двустороннему договору вследствие случайного события, она не вправе требовать того, что ей причитается по тому же договору с другой стороны, и обязана возвратить то, что ранее получила. Положения ст. 1662 Проекта предусматривали и последствия в случае, если исполнение обязательства вследствие случайного события стало невозможным для одной стороны лишь отчасти. В данной ситуации должник обязан по требованию кредитора исполнить обязательство в остальной части и сохранить право на соразмерную часть причитающегося ему по договору вознаграждения.

Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. содержал положения, , предусматривающие, что должник, поскольку иное не установлено законом или договором, освобождается от ответственности за неисполнение, если докажет, что невозможность исполнения обусловлена обстоятельством, которого он не мог предотвратить^ либо которое создалось вследствие умысла или неосторожности кредитора (ст. 118). В нем не содержалось ни точного определения

              157

понятия непреодолимой силы, ни перечисления обстоятельств, в которых она может проявляться.

В практическом комментарии Гражданского кодекса РСФСР под редакцией Ф. М. Нахимсона под непреодолимой силой понималось такое событие, действия которого нельзя было ни предупредить, ни предотвратить никакой предусмотрительностью. К таким событиям, как отмечалось далее, должны быть отнесены непредотвратимые стихийные силы природы (наводнение, сильная буря, ураган, удары молнии и т, д.). Кроме того, непредотвратимыми могут считаться военные действия и несчастные случаи (крушения железнодорожных поездов, кораблекрушения и т. д.). Указанный Гражданский кодекс исходил из предположения, что ответственность за неисполнение обязательства лежит на должнике лишь постольку, поскольку он в том виновен1.

В комментариях Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. под редакцией А. М. Винавера и И. Б. Новицкого отмечалось, что невозможность нельзя понимать в безусловном смысле, т. е. признавать ее только в тех случаях, когда предоставление вообще неосуществимо; практические потребности вызывают необходимость такой точки зрения, что если предоставление, хотя и возможно, но с величайшими трудностями и несоразмерными жертвами, исполнение должно считаться невозможным2.

Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. предусматривал положение, что во всяком случае невозможность исполнения не освобождает должника от ответственности, если предмет обязательства определен родовыми признаками и доставление имущества того же рода не стало объективно невозможным, а также если лица, на которых в силу закона или поручения должника возложено выполнение обязательства, умышленно или по неосторожности вызвали или не предотвратили обстоятельства, сделавшего исполнение невозможным (ст. 119).

Если предмет обязательства определен родовыми признаками, должник несет риск гибели предмета; это значит, что он освобождается только тогда, если вообще таких предметов больше нет, т. е. исполнение стало объективно невозможным. Если же

1 См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. Ф. М. Нахимсона. М., 1926. С. 112.

2 См.: Новицкий И. Б. Гражданский кодекс РСФСР. Практический комментарий. М., 1925. С. 49.

158                 i

предмет, который должник предполагал предоставить в исполнение договора, погиб, но объективной невозможности доставить имущество того же рода нет, то должник от ответственности не освобождается.

В юридической литературе периода 1922 г. было высказано мнение о том, что различение невозможности на объективную и субъективную, первоначальную и последующую «представляется мало целесообразным»1.

Следует обратить внимание на тот факт, что и в 1922 г. судебная практика знала случаи, связанные с применением принципа clausula rebus sic stanlibus. Высшая Арбитражная Комиссия по делу о взыскании Орехово-Зуевским Трестом убытков от неисполнения договора с Туркцентрсоюза признала, что голод, отвлекший все силы и средства Туркцентрсоюза на дело помощи голодающим, развитие басмаческого движения и запрещение вывоза хлеба из Туркестана, повлекли за собою серьезные изменения в общих условиях заготовки продуктов на Туркестанском рынке, препятствовавшие исполнению договора, почему нельзя считать Туркцентр-союз ответственным за неисполнение договора2.

В качестве общего вывода, относящегося к проблеме невозможности исполнения обязательств, И. Б. Новицкий отмечал, что нормы ст. 118—119 ГК РСФСР 1922 г. в соответствии с выводами цивилистической теории рассматривают невозможность не в качестве самостоятельного момента, оказывающего некоторое влияние на юридические последствия обязательства, а только как одно из обстоятельств в фактическом составе обязательственного отношения, которое при известных условиях (главным образом, при отсутствии вины со стороны должника) может привести или к освобождению должника от ответственности за неисполнение обязательства, или к предоставлению ему отсрочки (если в будущем возможно устранение препятствия, а исполнение не утрачивает для кредитора значения и после срока).

Гражданский кодекс 1922 г. определял последствия прекращения обязательств невозможностью исполнения в двусторонних договорах. Если невозможность вызвана обстоятельством, за которое не отвечает ни та, ни другая сторона, они обе освобождаются от лежащих на них обязанностей, причем сторона, уже ис-

1 Новицкий И. Б. Указ. соч. С. 52.

2 Там же. С. 53.

              159

полнившая свою обязанность, имеет право требовать от контрагента .возврата всего, что она исполнила, не получив соответствующего встречного удовлетворения.

Проанализировав нормы Гражданского кодекса РСФСР 1922 г., можно сделать вывод о том, что невозможность исполнения признавалась во всех тех случаях, когда должник, даже употребив всю меру заботливости и усилий, какие справедливо и разумно требовались от него при данной хозяйственной обстановке, не в состоянии был исполнить обязательство, при этом во внимание принимались принципы справедливости и разумности.

Гражданский кодекс 1964 г. отличался небольшим набором юридического инструментария для разрешения вопросов, связанных с невозможностью исполнения. По сути, данной проблеме посвящена лишь ст. 235, в силу которой невозможность исполнения прекращает обязательство в случае, когда она вызвана обстоятельством, за которое должник не отвечает.

Исходя из положений ст. 222 ГК РСФСР 1964 г., посвященной вопросу вины как условию ответственности за нарушение обязательства, бремя доказывания обстоятельств, повлекших невозможность исполнения, несет лицо, не исполнившее обязательство. Гражданский кодекс 1964 г. ничего не говорит о последствиях прекращения обязательства невозможностью исполнения в отличие, например, от Гражданского кодекса 1922 г.

Е. А. Флейшиц обращает внимание, что в этих случаях надлежит применять правила, касающиеся обязанности возврата неосновательно приобретенного или неосновательно сбереженного имущества1.

Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (п. 2 ст. 71) в какой-то мере сужают основания для освобождения от ответственности в отношении обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности. В этом случае должник освобождается от ответственности, только если докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т. е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Кроме этого, в Основах прямо предусматривалось, что к таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обя-

1 См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. Е. А. Флейшиц. М., 1966. С. 275.

160              Р- А. Камалитдинова

занностей контрагентом должника либо отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров.

Современный подход российского законодателя к вопросу основания ответственности за неисполнение обязательства выражается в признании наличия вины лица, допустившего нарушение обязательства в форме умысла или неосторожности. Само понятие вины раскрывается через положение, согласно которому лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Бремя доказывания отсутствия вины ложится на лицо, допустившее нарушение обязательства.

Проанализировав положения прежних кодификаций, мы можем отметить, что в настоящее время сфера применения принципа наличия вины значительно уже, по сравнению, например, с положениями Гражданского кодекса 1964 г. Это проявляется в том, что наличие вины перестало служить необходимым основанием ответственности за нарушение обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности. Данная тенденция появилась еще в положениях Основ гражданского.законодательства 1991 г. (п. 2 ст. 71).

В современных условиях лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, может быть освобождено от ответственности за неисполнение обязательства только при наличии невозможности исполнения вследствие непреодолимой силы. Под непреодолимой силой современный законодатель понимает чрезвычайные и неотвратимые при данных условиях обстоятель-: ства. Традиционно к таким обстоятельствам могут быть отнесены различные «исключительные и объективно непреодолимые (в соответствующей ситуации) события и явления»1, как стихийные явления природного характера (природные катаклизмы), так и общественного (эпидемии, эпизоотии, военные действия и т. п.).

Гражданский кодекс особо отмечает, что в качестве непреодолимой силы не могут рассматриваться такие обстоятельства как, к примеру, отсутствие у должника денежных средств для оплаты товаров при наличии дебиторской задолженности, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров (в последнем

1 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 608.

              161

случае подразумевается отсутствие товаров, определяемых родовыми признаками). Данные обстоятельства не обладают признаками исключительности и объективной непредотвратимости, так как первые всегда находятся в обращении, а вторые могут быть приобретены должником у третьих лиц.

Остановимся подробнее на вопросе невозможности исполнения денежных обязательств.

Как известно, деньги, являясь особым объектом гражданских прав, всегда заменимы, т. е. всегда имеются в имущественном обороте, при этом они не теряют своих свойств. Поэтому в денежных обязательствах исключается невозможность исполнения, а отсутствие у должника необходимых денежных средств ни при каких условиях, даже при наличии обстоятельств, которые могут быть квалифицированы как непреодолимая сила, не может служить основанием к освобождению должника от ответственности за неисполнение денежного обязательства. Кроме того, необходимо учитывать, что проценты годовых как особая форма ответственности по денежным обязательствам (ст. 395 ГК РФ) должна применяться к неисправному должнику без учета положений соответствующих норм, содержащихся в ст. 401 и 416 ГК РФ, так как основанием прекращения денежного обязательства, по общему правилу, является его надлежащее исполнение, и должник не может быть освобожден от ответственности за его неисполнение, в том числе и при форс-мажорных обстоятельствах.

Как подчеркивал Л. А. Лунц, «обязательство, имеющее своим предметом вещи, определенные родовыми признаками, лишь в исключительных случаях прекращается невозможностью исполнения, так как доказать полное отсутствие в обороте вещей данного рода обычно весьма трудно («род никогда не погибает»)»1.

В соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ, лицо, претендующее на освобождение от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, обязано доказать, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. При этом необходимо учитывать, что в круг доказывания входит то обстоятельство, что невозможность исполнения обязательства возникла исключительно в силу действия непреодолимой силы.

1 Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1954. С. 48.

162

Если же неблагоприятные последствия, вызванные непреодолимой силой, возникли по причинам, зависящим от самих действий неправомерного лица, который не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, то оно и не может быть освобождено от ответственности.

В. В. Витрянский обращает внимание на то, что общее правило об освобождении должника, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, только в случае, если надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, допускает исключения, которые могут устанавливаться законом. В. В. Витрянский детально раскрывает через положения Гражданского кодекса РФ применительно к отдельным видам договорных обязательств иные правила ответственности должника, не исполнившего обязательства, которые являются более снисходительными для последнего и учитывают специфику соответствующих обязательств1.

В литературе отмечается, что современное российское гражданское законодательство обнаруживает отчетливую тенденцию к усилению ответственности за нарушение обязательств. «Сохраняя в качестве общего правила ответственность за нарушение обязательства (по умыслу и неосторожности), Кодекс вводит объективный критерий невиновности (п. 1 ст. 401)»2.

В литературе разных периодов уделялось большое внимание вопросу о поел едствиях прекращения обязательства невозможностью исполнения3.

В целом слегдует признать, что в тех случаях, когда невозможность исполне ния наступает вследствие обстоятельств, за которые ни одна и^ сторон не отвечает, невиновная невозможность

1 Более подр обно по этому вопросу см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. с«оч. С. 609—611.

2 Гражданское законодательство России: Гражданский кодекс Российской Федерации. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик. Гражданский кодекс РСФСР. Вводный комментарий, ал-фавигно-предме-тный указатель. М., 1996. С. 41.

3 См., например: Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И. Б. Новицкого. М., 1948. С. 380-387; Дернбург Г. Пандекты. Т. III. § 15; Барон Ю. Система римского права. С. 156; ЛунцЛ. А. Указ. соч. С. 99.

              163

исполнения влечет за собой, как правило, не только освобождение должника, но и восстановление сторон в прежнее состояние (restitutio in integrum).

Как уже было отмечено, наступление непредвиденных обстоятельств не всегда может стать причиной невозможности исполнения, а приводит к изменениям обстоятельств и соответственно к совершенно иным последствиям для договаривающихся сторон.

Положения, закрепленные в ст. 451 ГК РФ посвящены вопросу регулирования договорных отношений при возникновении невозможности исполнения и, в частности, при разрешении такой проблемы, как существенное изменение обстоятельств. Данная норма несомненно воспринимается всеми участниками гражданского оборота и судебными органами как новая, еще не проявившая себя в неоднозначных российских рыночных отношениях правовая категория частного права.

Как мы смогли увидеть, данный вопрос имеет огромную теоретическую поддержку и богатый практический опыт как в странах с англо-американской системой права, так и в странах континентальной правовой семьи.

Анализируя положения ст. 451 ГК РФ, следует отметить, что данная норма достаточно схожа с современными тенденциями развития частного права. В качестве общей характеристики следует обратить внимание на тот факт, что положения указанной статьи имеют абстрактный характер, что несомненно приведет к использованию судебными органами при непосредственном примене-н$и данной нормы оценочного подхода.

В литературе высказывается бесспорная позиция о направленности применения указанной нормы1, а именно что основополагающей в трактовке содержания положений ст. 451 ГК РФ при непосредственном применении их на практике должна стать идея о весьма ограниченном характере вмешательства суда во взаимоотношения сторон договора, так как доминантой в регулировании договорных отношений должен выступать принцип незыблемости, обязательности исполнения договорных обязательств (pacta sunt servandd).

Принимая во внимание положения ст. 451 ГК РФ, следует отметить, что законодателем непоследовательно проводится

1 См.: Комаров А. С. Изменение обстоятельств и договорные отношения (сравнительно-правовые аспекты).

164              Р- А- Камалитдинова

принцип незыблемости договорных отношений. Так, анализируя положения указанной статьи, следует отметить, что, с одной стороны, российский законодатель исходит из презумпции заинтересованности стороны в сохранении договора (этому находится подтверждение в том, что и должник, и кредитор обязаны провести между собой переговоры о дальнейшей судьбе договора, когда возникают затруднения в его дальнейшем исполнении), а ' с другой стороны, основываясь на положениях п. 4 ст. 451 ГК РФ можно увидеть, что закон стоит на стороне расторжения договора, нежели его изменении.

Существенное изменение обстоятельств во всех правовых системах признается юридическим фактом. Российский законодатель определил, что при установлении данного юридического факта суд должен основываться на положении, закрепленном абз. 2 п. 1 ст. 451 ГК РФ, а именно «изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы сторо-. ны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы или был бы заключен на значительно отличающихся условиях».

Но при применении данной нормы одного изменения обстоятельств, учитывая его существенный характер, недостаточно. Необходимо одновременное наличие следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Перечислив основные требования, необходимые для возможности применения правового механизма расторжения или изменения договора, мы можем увидеть значительное сходство с со-

              165

ответствующими частноправовыми тенденциями, характерными как для стран континентальной Европы, так и стран с англоамериканской системой права.

Закон предусматривает, что в случае если суд установит, что существенного изменения обстоятельств не происходило, то договор продолжает оставаться в силе в своем первоначальном виде, при этом стороны несут все вытекающие из него обязанности и пользуются соответствующими правами. Иные последствия ожидают сторон, если суд признает наличие существенного изменения обстоятельств. Договор может быть либо расторгнут, либо изменен соответствующим образом. Если заинтересованная сторона обратилась в суд с требованием расторгнуть договор, то в этом случае суд объявляет договор расторгнутым. Однако если, как это предусматривается п. 4 ст. 451 ГК РФ, расторжение договора противоречит общественным интересам, суд вправе лишь изменить его условия. Такими же полномочиями суд наделен и в случае, если он найдет, что расторжение договора повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Когда договор расторгается, любая из сторон может потребовать от суда определить последствия принятого решения, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением договора.

Проведенный сравнительный анализ показывает, что проблемы правового регулирования невозможности исполнения существуют во всех правовых системах. Однако формы и методы их разрешения определены по-разному.

Основополагающее отличие, как мы смогли убедиться, заключается в различных подходах при определении принципов договорной ответственности. А именно: принцип абсолютной договорной ответственности отражает идеи общего права и совершенно иной подход (субъективный) характерен для континентальной системы права.

Для английского и американского общего права характерно рассматривать доктрину тщетности договора, состоящую как из положений, направленных на регулирование случаев, связанных с абсолютной невозможностью исполнения, так и положений, отражающих идеи изменившихся обстоятельств. Что же касается континентальной системы права, то следует отметить, что пос-

166

ледняя склоняется к тому, что разрабатываются самостоятельные доктрины, предметом каждой из которых является исполнение, которое стало невозможным, и исполнение, приводящее к существенному нарушению равновесия.

В современных условиях все больше возрастает тенденция к применению более гибкого подхода при регулировании вопросов, связанных с невозможностью исполнения, возникающих в коммерческом обороте, т. е. приспособление (адаптация) условий договора к изменившимся обстоятельствам. Но вместе с тем стабильность договорных отношений не должна умаляться, и принцип святости договора должен приниматься всеми как основополагающий.

Применение положений, направленных на урегулирование ситуаций, связанных с существенным изменением обстоятельств, характерно для случаев, когда условия изменяются настолько, что исполнение становится чрезвычайно обременительным. При этом наступление таких обстоятельств настолько изменяет баланс интересов сторон, что дальнейшее продолжение их взаимоотношений перестает отвечать принципу эквивалентности.

Сторона, ссылающаяся на существенное изменение обстоятельств, не должна иметь в виду освобождение от ответственности по договору за неисполнение или ненадлежащее исполнение по договору. Цель применения данной правовой категории заключается в том, чтобы стороны путем проведения совместных переговоров внесли в договор соответствующие изменения. Целью этих изменений является восстановление первоначального баланса интересов сторон.

Учитывая результаты исследований, посвященных проблеме существенного изменения обстоятельств, следует признать, что данная концепция является сравнительно новой как для национального права ряда стран, так и для международных договоров и практики. Как отмечается в рекомендациях Международной торговой палаты, концепция существенного изменения обстоятельств «находится в стадии становления и включается главным образом в долгосрочные контракты»1.

При применении положений, направленных на урегулирование вопросов, связанных с существенным изменением обстоя-

1 См.: Форс-мажорные обстоятельства. Публикация № 421 (Е). М., 1997. С. 17.

              167

тельств, следует учитывать, что последнее может иметь место не только в отношении стороны, которая при исполнении договора несет чрезвычайные дополнительные расходы, но и в отношении лица, для которого получаемая польза становится минимальной и непропорциональной по отношению к выгоде, которая при этом приобретается другой стороной.

В качестве общего вывода следует признать, что при применении положений, как доктрины невозможности исполнения обязательств, так и доктрины, посвященной вопросам существенного изменения обстоятельств, уже самостоятельной для некоторых правовых систем, большая роль несомненно отводится толкованию условий договора.

Условия, закрепленные в договоре, должны рассматриваться в свете непосредственно природы (содержания) договора и должны приниматься во внимание окружающие обстоятельства в момент заключения договора. Суд должен ясно себе представлять, что требовалось от сторон для достижения надлежащего исполнения по договору в случае, если бы не произошло изменение обстоятельств. Также судом предусматривается ситуация, если бы стороны оставались связанными условиями договора при наступлении изменившихся обстоятельств. Кроме того, должен быть поставлен вопрос, остается ли обязательство тем же, каким оно было до наступления изменившихся обстоятельств? Необходимо сравнить природу первоначального обязательства и обязательства в свете изменившихся обстоятельств. Является ли это новое обязательство радикально, значительно измененным, отличным от первоначального?