§ 2. Manu сареге как преодоление отчужденности между сторонами в соглашении

Если согласованное поведение фидуциария и фидуцианта предусматривалось не столько в тексте nuncupatio, сколько формой самого обряда заключения сделки, то fides, связывающая их воли (и одновременно конституирующая взаимное признание в качестве индивидов, обладающих собственными интересами), могла быть символически представлена актом передачи aes.

Как и при сделке с медью и весами, в ритуале in iure cessio в отсутствие фестуки претендент лишь схватывает вещь рукой[194]. Если при 1. a. s. і. г. виндикант приближается к вещи, уже держа в правой руке фестуку, и схватывает спорный предмет только для того, чтобы тут же нанести по нему ритуальный удар, то в процедуре in iure cessio акт схватывания занимает центральное место.

различие усугубляется тем, что в первом случае схватывание осуществляется левой рукой[195], а во втором, очевидно, свободной правой. Жесты правой рукой являются взаимоисключающими.

Эффект виндикации, сопровождаемой жестом тапи сареге, при in iure cessio таков, что для перехода права на вещь требуется ad- dictio судящего магистрата. Addictio состоит в подтверждении претором nuncupatio[196], которая таким образом становилась публично признанной. В процедуре 1. a. s. і. г. вещь присуждается лишь на время судебного разбирательства и так, что сторона, получившая владение, отвечает за ее сохранность не перед магистратом, но перед противником. Иными словами, как мы уже видели, собственность на вещь находится вне компетенции претора: он лишь устанавливает, чье поведение по парадигме «meum esse ex iure Quiri- tium» представляло собой іпІигІа, н та сторона, которая действовала iure (по праву), остается хозяином вещи.

Схватывание рукой представлено в обряде inauguratio царя, известном по описанию возведения на царство Нумы Помпилия (Liv., 1, 18, 6—10). Авгур усаживает Нуму на Капитолии, сам садятся по левую руку от него и, держа в правой руке lituum, жреческий жезл (baculum), делит им небо на части, устанавливая зону, в которой Юпитер должен явить предзнаменования. Liv., 1, 18, 8—9:

Тиш lituo in laevam manum translato dextra in caput Nu- mae precatus ita est: «Iuppiter pater, si est fas hunc Numa PompHum, cuius ego caput te- neo, regem Romae esse, uti tu signa nobis certa adclarassis inter eos fines, quos feci».

Затем, переложив жезл в левую руку и возложив правую на голову Нумы, взмолился так: «Отец Юпитер, если угодно божескому порядку, чтобы этот Нума Помпилий, чью голову я держу, был царем в Риме, яви нам явные знаки в тех пределах, которые я очертил».

Игра жезлом и десницей в этом обряде отвечает соотношению фест>ки в ритуале виндикации и руки в in іите cessio. Значение жестов в обряде inauguratio можно поэтому распространить и на ритуалы частного права. Перед тем как обратиться к божеству, авгур структурирует пространство вокруг себя, создавая канал связи между Юпитером и Нумой, помещает себя как референтный пункт в центр выделенного из остального мира сакрального пространства и выполняет функцию медиатора, через которого воля божества транслируется на представленный объект запроса. Наложение руки на предмет, его схватывание и удержание в момент заявления выражают не присвоение предмета, но устанавливают связь между говорящим и объектом заявления так, что удерживаемый предмет непосредственно вовлекается в новую ситуацию, творимую словом.

Обряд схватывания характерен и для процедуры возведения в жреческий сан Любой жрец в Риме считался «взятым» («captus») божеством, которому служил, так что слово «сарі» получило технический смысл «получить жреческий сан» (GelI., 1, 12, 15—17, где цитируются Сулла и Катон-цензор). Наиболее употребительным этот термин был в отношении весталок, которые становились как бы женами Юпитера.

«Сарі» же говорится о весталке потому, что она, взятая рукой великого понтифика, уводится от ее (пра) родителя, во власти которого она состоит, как будто захваченная на войне.

ваю). Gell., 1, 12, 13:

«Саріч> autem virgo propterea did idetur, quia pontificis ma- ximi manu prensa ab eo parente in cuius potestate est, veluti hello capta, abducitur.

Неуместность сопоставления с пленением на войне в данном случае еще очевиднее, чем при трактовке Гаем значения фестуки. Юпитер приобщает к себе девушку, которую родители предлагают ему сами, почитая за честь для всего семейства такой союз. Бог действует через своего представителя на земле — понтифика — и устанавливает связь с невестой посредством открытой руки жреца. Метафора Геллия относится лишь к факту выхода девушки из-под власти домовладыки, но результат такой эмансипации убедительно опровергает идею захвата и присвоения в трактовке символики схватывания. Gell., 1, 12, 9:

Virgo autem Vestalis simul est capta atque in atrium Vestae deducta et pontificibus tradita est, eo statim tempore sine emancipatione ac sine capitis minutione e patris potestate exit et ius testamenti faciundi adi- piscitur.

Как только дева Весты схвачена, отведена в храм Весты и передана понтификам, она сразу же без специального освобождения и без умаления статуса выходит из-под власти домовладыки и обретает право составлять завещание.

Сохранение статуса относится и к членству (caput) в общине, несопоставимому с гипотезой плена на войне, и к членству в семействе (capitis deminutio minima[197] в данном случае не происходит), поэтому эффект саріо следует отличать от захвата. Выходя из-под власти домовладыки — что неудивительно, ведь Юпитер вступает в связь именно с девушкой, а не с домовладыкой через нее — и обретая полное самовластие (persona sui iuris), весталка не становится чужой своему семейству.

По римскому классическому праву такая перемена статуса происходит со смертью домовладыки, когда все непосредственные подвластные (в первом поколении) обретают самовластие, но женщины при этом ставятся под опеку мужчин, а весталки — нет (Gai., 1, 145 со ссылкой на XII таблиц). Помимо смерти домовла- дыкп домочадцы становятся самовластными только в результате специальной эмансипации или перехода во власть мужа; в обоих случаях связь с семьей домовладыки утрачивается. Возведение в

сан фламина Юпитера или весталки тоже может рассматриваться как способ выхода из-под patria potestas без смерти домовладыки (Gai., 1, 130), не теряя при этом связи с прежним семейством («sine capitis deminutione» — Gai,, 3, 114).

Для архаической эпохи это, однако, не означает, что весталка может стать наследницей или опекуншей: эти роли тогда были доступны только мужчинам, Авл Геллий цитирует «Комментарий к XII таблицам» Лабеона — крупнейшего юриста эпохи Августа (Gell., 1, 12, 18):

Утверждают, что дева Весты не может никому наследовать без завещания, ни ей никто (не может наследовать) без завещания, но ее имущество отходит государству. По какому праву это происходит — неясно.

Virgo Vestalis neque heres est cuiquam intestato, neque intestate quisquam, sed bona eius in publicum redigi aiunt. Id quo iure fiat, quaeritur.

Последний вопрос юриста показывает, что агнатические права по наследованию весталка не утрачивала, во всяком случае он и его предшественники не могли указать на это обстоятельство как на правовое основание известного им ограничения. Государство занимает место наследников первой очереди, когда его устранение любым частным лицом возможно только при наследовании по другому основанию — по завещанию. Неспособность весталки наследовать без завещания другим лицам, в том числе тем, с которыми она сохраняет агнатическую связь, представлена в тексте как неспособность быть heres (наследницей первой очереди), что согласуется с выходом из-под potestas, с правовой самостоятельностью жрицы.

Итак, в древнейших сакральных обрядах жест наложения руки, схватывания выражал установление личной связи, непосредственного контакта с объектом. Захват (или господство) — это такое же частное и производное значение жеста, как и принятие под покровительство. Ритуал рукопожатия, один из самых стойких в европейской культуре, не означает присвоения, сохраняя первоначальный смысл этого жеста. Устойчивая семантическая связь правой руки, десницы (dextra), с fides[198], в значении которой идея власти столь же вторична по отношению к идее личной связи[199], позволяет установить соответствие, подтверждающее наш вывод.

Одной из специфических форм древнего исполнительного Процесса является lege agere per manus iniectionem (посредством наложения руки). Не описание дает Гай (Gai., 4, 21):

Посредством наложения руки вчиняли иск о таких делах, о которых каким-либо законом было предписано, чтобы судились именно таким образом, например о присужденном по закону XII таблиц. Этот иск был таков: истец говорил: «Раз ты присужден (или «приговорен») уплатить мне 10 тысяч сестерциев, поскольку ты не расплатился, по этому делу я на тебя, присужденного к уплате 10 тысяч сестерциев, налагаю руку», — и сразу же хватал какую-либо часть ет*о тела. Присужденному не дозволялось сбрасывать с себя руку и выступать в суде за себя; но он давал заступника, который вел дело от своего имени; того, кто не давал заступника, истец уводил домой и заковывал в цепи.

per manus iniectionem aeque his rebus agebatur, de quibus ut ita ageretur, lege ali- qua cautum est, veluti iudicati lege XII tabularum. Quae actio tabs erat: qui agebat, sic dice- bat «quod tu mihi iudicatus (si- ve «damnatus») es sestertium X milia, quandoc non solvtsti, ob earn rem ego tibi sestertium X milium iudicati manum ini- cio», et simul aliquam partem corporis eius prebendebat. Nec licebat iudicato manum sibi de- pellere et pro se lege agere; sed vindicem dabat, qui pro se cau- sam agere solebat; qui vindicem non dabat, domum ducebatur ab actore et vinciebatur.

Эта картина согласуется с описанием Авла Геллия (20, 1, 42— 45), который приводит три закона ХИ таблиц (III, 1—3):

1. ПРИЗНАВШЕМУСЯ В ДОЛГЕ И ПРАВЕДНО ПРИСУЖДЕННОМУ ПО ЭТОМУ ДЕЛУ ПУСТЬ БУДУТ ДАНЫ 30 ПРАВЕДНЫХ ДНЕЙ.

2. ЗАТЕМ ПУСТЬ ПОСЛЕДУЕТ НАЛОЖЕНИЕ РУКИ. ПУСТЬ ВЕДЕТ В СУД.

3. ЕСЛИ ОН НЕ ИСПОЛНИТ ПРИСУЖДЕННОГО ИЛИ КТО-НИБУДЬ ПО ЕГО ПОВОДУ НЕ ВИНДИЦИРУЕТ В СУДЕ, ПУСТЬ УВЕДЕТ С СОБОЙ, ПУСТЬ ЗАКУЕТ ЕГО ИЛИ В ЦЕПИ, ИЛИ В КАНДАЛЫ...

3. N1 IUDICATUM FACIT AUT QUIS ENDO EO IN IURE VINDICIT, SECUM DUCITO, VINCITO AUTNERVOAUT COMPENDIBUS...

1. AERIS CONFESSI REBUS- QUE IURE IUDICATIS XXX DIES IUSTI SUNTO.

2. POST DEINDE MANUS IN- IECTIO ESTO. IN IUS DU- CITO.

Комментируя процедуру, Геллий пишет: «Post deinde, nisi dis- solverant ad praetorem vocabantur et ab eo quibus erant iudicati ad- adicebantur, nervo aut compedibus vinciebantur» (затем, если они не расплачивались, их вызывали к претору и он приговаривал их тому, в чью пользу им было присуждено уплатить, их заковывали в цепи или кандалы). Упомянутая здесь «addictio» согласуется с атрибутом ритуала in iure cessio, так же как secutn ductio; уведе- ние присужденного победителем процесса (который отрабатывал затем свой долг у кредитора: Gell., И, 18, 18 со ссылкой на Катона) . соответствует переходу владения вещью к виндиканту.

Об addictio в тексте закона не говорится: после констатации отсутствия заступника (vindex) сразу следует secum ductio. Описание Геллия, комментирующего XII таблиц, предстает модернизацией[200], как и ограничение ответственности addicti отработкой долга. Возможно, сама эта категория появилась в результате закона Петелия 313 г. до н. э.[201], смягчившего положение неоплатных должников: «...чтобы никто, если только он не заслужил наказания, пока не искупит вину, не содержался более в кандалах или цепях, чтобы за долг отвечало имущество должника, а не его тело» (Liv., 8, 28, 8). Слова Ливия о кандалах «in compendibus aut in nervo» перекликаются с текстом закона III, 3, указывая на знаменитых пехІ как на жертв этой строгости. Из свидетельств того же Геллия (20, 1, 47) известно, что положение пехі было более невыгодным, чем addicti[202]: дело не ограничивалось отработкой долга, но осужденный мог быть продан за Тибр, т. е. в рабство заграницу (римлянин не мог быть рабом в пределах римской территории), или убит[203].

Характерной чертой manus iniectio как средства принуждения к исполнению обязательства являлось то, что должник не мог защищаться в суде самостоятельно (Gai., 4, 21):

Nec licebat iudicato manum si- bi depellere et pro se lege agere; sed vindicem dabat, qui pro se causam agere solebat.

Осужденному не позволялось сбрасывать с себя руку и действовать в суде за себя; по он давал поручителя, который обычно и брал на себя ведение дела в суде.

Юридически значимая личность подвергнутого manus iniectio переставала существовать, отчего и требовался заступник со стороны, который принял бы на себя защиту и исполнение. Очевидно, когда заступника не находилось, неизбежная addictio становилась лишь формальным подтверждением прав кредитора на личность должника. Древняя суровость личной расправы оказывается закономерной, а более мягкое положение addicti — следствием позднейшего вмешательства публичной власти.

Вторичность addictio выявлена Дж. Никосия на основе анализа порядка древнейшего уголовного преследования. Addictio (после manus iniectio) предусматривается только в отношении вора, застигнутого на месте преступления (fur manifestus), и то лишь в относительно поздних текстах (Gai., З, 189; Gell., 11, 8, 8). В соответствии с законами XII таблиц (ѴПІ, 12—13) ночной вор (fur nocturnus) мог быть убит на месте преступления без суда, как и вор, застигнутый в дневное время и оказавший вооруженное сопротивление («si se telo defendit» — GelL, 11, 18, 6—7). В последнем случае достаточно было созвать криком соседей в свидетели («еп- doplorato»: Cic., pro Tull., 21, 50). Здесь концепция народной расправы (Volksjustiz) торжествует. Необходимость обращения в суд в случае fur manifestus признается вторичной, а увод должника в дом потерпевшего и наложение на него цепей — непосредственным эффектом manus iniectio, не зависящим от addictio магистрата[204].

Однако, развивая параллель с in iure cessio, можно усомниться, что первоначальный реальный эффект этой процедуры заключался в переходе вещи в принадлежность familia виндиканта, поскольку manus iniectio и личной расправе над должником предшествовали особые юридические факты: aeris confessio (признание своего долга) или iudicatio (судебное решение); соответственно и nuncupate отличалась от «meum esse аіо». Заметим также, что даже secum dudio и наложение оков еще не означает полной утраты статуса осужденным: в последующие три базарных дня («trinis nundinis continuis» — Gell., 20, 1, 46) его должны выводить на ко- миций к судье (надо полагать, опять же «in ius» в поисках эвентуального заступника). Б случае заступничества и уплаты долга освобожденный должник становится должником виндекса[205], оказываясь «под покровительством» с характерной утратой собственного лица в гражданском обороте. Связь пехшп основана на fides[206]: описывая lex Poetelia РарІгіа, Ливий (8, 28, 3) говорит об упразднении «vinculum fidei» (оков fides).

Упоминание в формуле «damnatus» наряду с «iudicatus» указывает на другую гипотезу применения manus inectio для достижения удовлетворения — особую форму отказа по завещанию, lega- tum per damnationem. Известно (Gai., З, 175), что легатарий, приговоренный (damnatus, по формуле «dare damnas esto» ■— Gai., 2, 201) к передаче в собственность (dare) указанному наследодателем лицу определенной суммы или части наследства, помимо акта отчуждения вещи (Gai., 2, 204) должен был снять с себя личное обязательство посредством ритуала solutio per aes et libram (освобождения посредством меди и весов). Говоря об этой необходимости, Гай (Gai., 3, 175) указывает, что обремененный легатом наследник заявляет, что он приговорен дать что-либо, так же как iudicatus говорит о том, что он присужден к исполнению (condem- natus). Эта параллель давно сделала общепризнанным тот факт, что такой наследник при неисполнении возложенной на него обязанности мог подвергнуться manus iniectio со стороны легатария.

Ритуал solutio per aes et libram использовался не только такими категориями обязанных лиц, как iudicatus и damnatus, но и теми, кто заключил обязательство per aes et libram (Gai., 3, 173: «...si quid eo nomine debeatur, quod per aes et libram gestum sit»). Болес того, исходя из свойственного римскому праву принципа зеркальности акта установления и акта прекращения (actus соп- trarius) обязательства, можно заключить, что эта гипотеза была основной для этой формы личного освобождения.