Глава 3 Брак (nuptiae)

Врак (nuptiae, matrimonium) как социально значимый союз муж­чины и женщины определяет правовое положение детей, рожденных в этом союзе, имущественные отношения между супругами и их наследственные права.

Строго индивидуальный характер брака сказался в том, что юристы рассматривают индивидуальную волю — affectio maritalis (намерение состоять в браке) — как существенную в структуре ин­ститута. При длительной отлучке супруга (например, в связи с ис­полнением государственной должности проконсула, — Ulp. D.24,1, 32,13) брак сохранялся благодаря психологической связи: ¹¹ Nuptias поп concubitus, sed consensus facit" — “Брак создается не сожи­тельством, но согласием (супругов)" (D.35,1,15 = D.50,17,ЗО)^[252]. Утрата этого намерения на любом этапе совместной жизни прекращает брак.

Следует различать брак и переход по власть мужа (conventio in manum mariti), благодаря которому супруга оказывалась в potestas самого мужа (называемой в этом случае “manus”) либо в potestas домовладыки мужа, если он сам состоял во власти. В древности заключение брака непременно сопровождалось перехо­дом в семейство мужа, отсюда — получившая неоправданное распро­странение концепция, различающая брак cum manu (mariti) и брак sine manu. Брак, не сопровождавшийся переходом во власть мужа, становится в классическую эпоху единственной формой супружеского союза.

Существовало три формы перехода во власть мужа — “usu farreo coemptione” (Gai., 1,110): посредством длительного пребывания в браке (usus), посредством религиозного брачного обряда (confarreatio) и посредством торжественного либрального (per aes et libram) акта (coemptio).

Жена попадала во власть мужа, если супруги непрерывно нахо­дились в браке в течение года (Gai, 1,111). Закон XII таблиц 6, 5 предписывал, чтобы супруга, желающая избежать перехода во власть мужа, ежегодно покидала его дом на три ночи кряду — usurpatio trinoctii (Gai., 1,111; GelL, 3,2,13; Macrob., Sat., 1,3,9). Переход во власть мужа был, таким образом, естественным следствием со­стояния в браке. Известная независимость женщины, позволявшая ей по своему желанию (или по приказу своего домовладыки) поки­дать дом мужа, предполагает самостоятельность, несовместимую с наличием у мужа владения на нее. Гай, уподобляя переход в супру­жескую власть usu приобретению dominium (собственности, гос­подства) посредством давностного владения (“veluti annua possessione usucapiebatur”, — Gal, 1,111), ставит акцент на результате — приоб­ретении власти, а не на посессорной структуре акта: муж не имел на жену владения даже после ее перехода in manum Этот вид conventio in manum существовал еще во времена Цицерона (Cic., pro Flacc., 34,84), но затем выходит из употребления.

Во время заключения брака в религиозной форме Юпитеру приносился в жертву хлеб из полбы (farreus panis), что и дало на­звание этому обряду, нацеленному на введение невесты в се­мейство жениха. Confarreatio имела важное значение для религиоз­ной жизни римской общины, поскольку высшими жрецами — фла- минами Юпитера, Марса и Квирина — могли стать только лица, рожденные в браке, заключенном по этому обряду (Gai., 1,112). Уже в I в. н. э. найти таких лиц было затруднительно (Тас., Ann., 4,16), по­скольку эта форма брака в основном отмерла.

Coemptio совершалась в манципационной форме (per aes et libram), так что муж (уже после брака, — Gai., 1,114) символи­чески покупал жену (Gai., 1,113), которая таким образом станови-

лась членом его семейства. Обряд в этом случае отличался по форме от манципации рабов (Gai., 1,123; Varro apud Non., p.531 Merc.; Isid., Orig., 5,24,26), что согласуется с тем, что положение супруги в семействе уподобляется не рабскому, а позиции дочери мужа (“filiae loco”, — Gai., 1,114; 118). Последнее упоминание о coemptio содержит надпись конца I в. до н. э. — Laudatio Turiae, 14 (CIL, VI, 1527 = Dessau, 8393).

Отведение супруге, поступившей во власть мужа, места доче­ри не означает ее функционального уподобления дочери (и тем более уподобления ее сестре своих детей), но выражает наделе­ние определенными правами в соответствии с позицией в струк­туре семейства (“placuit eam filiae iura nancisci” — “установлено, что она получает права дочери”, — Gai., 1,115).

Заключению брака предшествовала помолвка — sponsaliae В древности и в начале классического периода стороны заключали до­говор в форме клятвенного обещания заключить брак (sponsio, — D.23,1,2). Исковое преследование на основании установленного обяза­тельства практиковалось в латинских городах до I в. до я э. (Varro., de 1.1., 6,70; Geli., 4,4), затем его отменил lex Iulia неизвестной даты. В классический период помолвка оказывала лишь моральное давление на жениха (sponsus) и невесту (sponsa), принцип свободы брака счи­тался первостепенным.

Заключение помолвки устанавливало квазиродственные отно­шения между женихом и невестой — adfinitas — так, что возни­кали ограничения на брак между членами двух семей даже в случае срыва намечавшегося брака (например, жених уже не смог бы жениться на матери своей невесты, — D.23,2,14,4), исключалось принуждение к даче свидетельских показаний друг против друга (D.22,5,5), убийство жениха невестой или наоборот приравнивалось к убийству родственника — parricidium. Заключение двух помолвок (bina sponsalia) не допускалось, как и многобрачие (D.3,2,1).

Со стороны невесты помолвка обычно заключалась домовлады­кой, который и принимал решение о браке (“conlocare in matrimo­nium”, — Gai., 2,235; D. 3,2,1; 23,2,38,2; FV., 320). Однако непременным условием считалось и согласие невесты: “ ~sicut nuptiis, ita sponsalibus

filiam familias consentire oportet” — “...как для брака, так и для по­молвки нужно, чтобы дочь дала согласие” (D.23,1,11).

Для заключения брака также требовалось согласие самих супругов и их домовладык (если были).

Paul., 35 ad ed, D. 23,2,2:

Nuptiae consistere non pos- Брак может состояться только sunt nisi consentiant omnes, при согласии всех, то есть тех, id est qui coeunt quorumque кто сходятся, и тех, в чьей in potestate sunt. власти они пребывают.

Необходимость согласования воль отразилась в терминоло­гии: prudentes часто употребляют выражения: “contrahere matrimonium” (“заключить брак”), “contrahere nuptias” (D.23, 2,11; 22; 17,1,60,1; Ulp., Reg., 5,2).

Важнейшим элементом заключения брака являлось введение невесты в дом мужа — deductio in domum mariti (D.23,2,5; 6; 24,1,66,1). Введение жены в дом мужа не означало ее поступления in manum mariti, а в некоторых случаях — и заключения пра­вильного брака. Например, несовершеннолетняя невеста (до 12 лет) могла пребывать в доме будущего супруга, но брак считался заключенным только с того момента, когда она достигала брачного возраста (D.23,2,4).

Iustum matrimonium (правильный брак) мог быть заключен только между лицами, достигшими половой зрелости, находящи­мися в здравом рассудке и управомоченными на вступление в брак (ius conubii). Сожительство рабов (contubernium) не состав­ляет брака (Gai., 1,58)^[253]. Сходным образом, брак между Перегринами не будет иметь значения для римского права. Брак считался пра­вильным (iustum), только если он был заключен между римскими гражданами или Перегринами, имевшими conubium: древними лати-

нами (Prisci Latini), латинами, получившими это право по lex Aelia Sentia (Latini Aeliani), или перегринами, чьи общины имели это право по договору с Римом (Gai., 1,56; 76—77).

Дети, прижитые в браке между римлянином и перегринкой, наследовали положение матери в соответствии с правилом ius gentium (Gai., 1, 78) и становились перегринами. Но по поста­новлению сената, принятому при Веспасиане, разрешалось до­казать свою ошибку (erroris causae probatio), в результате чего мать и дети от такого брака становились римскими граждана­ми.

Заключение правильного брака не допускалось между агна­тами, а также между кровными родственниками по прямой ли­нии, независимо от степени родства (D.23,2,53; 68), и между родственниками по боковой линии в пределах четвертой сте­пени родства. В классический период, в связи с браком импе­ратора Клавдия на своей племяннице Агриппине, сенатское постановление делает исключение для дяди и дочери брата (Gai., 1, 62), тогда как браки между другими родственниками третьей степени остаются под запретом (D.23,2,56). Император­скому произволу придается вид общей нормы, которая остава­лась в силе до 342 г.

Запрет брака между родственниками по прямой линии был настолько прочен, что распространялся на усыновленных и со­хранялся даже после их эманципации из семьи (Gai., 1,59). Не допускался брак и между свойственниками (adfines) по прямой линии: между свекром (socrus) и бывшей невесткой (nurus), между отчимом (vitricus) и падчерицей (privigna) и так далее (Gai., 1,63; Paul., Sent., 2,19,5; Ulp., Reg., 5,6). He допускался и брак между опекуном или его сыном и подопечной (D.23,2,59). Брак между родственниками (“incestae et nefariae nuptiae”, — Gai., 1,59) преследовался как уголовное правонарушение, при­чем само это преступление (incestum) считалось обоюдным (D.48,5,8; 48,5,40,7).

Эффект брака выражается формулой Модестина. Mod., 1 reg., D. 23,2,1:

Nuptiae sunt coniunctio ma­ris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio.

Брак — это единение мужа и жены и объединение^[255] всего в жизни, соеди­нение по божественному и челове­ческому праву.

Если женщина была persona sui iuris, то в случае ее воз­держания от перехода во власть мужа, она составляла familia для себя самой. Тем не менее факт состояния в браке делал ее persona отражением правосубъектности мужа (“quodammodo domina”, — D.25,2,1). Так, кража, совершенная супругой в от­ношении мужа, не признавалась за furtum и преследовалась не с помощью actio furti, а по специальному иску “об уведен­ных вещах” — actio rerum amotarum, который позже стал применяться и против мужа (D.25,1,52; 25,2,21,6). Осуждение одного супруга в пользу другого было возможно только в пре­делах его платежеспособности — beneficium competentiae. Да­рение между супругами ничтожно. Установленное “moribus” (D.24,1,1), это правило означает невозможность, немыслимость такого акта в древности, хотя позже оно рассматривалось как целенаправленный запрет: “Maiores nostri inter virum et uxorem donationes prohibuerunt” — “Наши предки запретили дарение между мужем и женой” (D.24,1,3 рг). Убийство суп­руги приравнивалось к убийству кровного родственника — parricidium (D.48,9,1). Супругов нельзя было принудить свиде­тельствовать друг против друга (D.22,5,4).

Эта специфика, несомненно, восходит к той стадии в разви­тии римского брака, когда он сопровождался переходом суп­руги в семейство мужа, и в частности — во власть самого суп­руга (conventio in manum mariti), что определяло утрату соци­ально значимой роли, тем более естественную, что женщина первоначально не могла быть persona sui iuris. Необходимое пребывание под опекой в предклассический и классический период, восполняющее дефект дееспособности женщины, так­же предполагает известную зависимость ее правосубъектности от супруга.

Важнейшим эффектом брака является принадлежность де­тей к familia мужа и их подвластность patria potestas. Для это­го брак должен быть правомерным (iustae nuptiae).

Gai., 1,56:

...si cives Romanas uxores duxerint, vel etiam Latinas peregrinasve cum quibus co­nubium habeant: cum enim conubium id efficiat, ut liberi patris condicionem sequantur, evenit ut non cives Romani fiant, sed etiam in potestate patris sint.

...если они берут в жены римских гражданок или даже латинок или перегринок, с которыми можно за­ключитъ правильный брак, ведь по­скольку наличие conubium имеет тот эффект, что дети следуют положению отца, получается, что они не только становятся римс­кими гражданами, но и оказываются в отцовской власти.

Брак расторгался в случае смерти, утраты свободы или граж­данства одним из супругов (D.24,2,1). Capitis deminutio minima на браке не сказывалась. Некоторые тексты, аутентичность которых сомнительна, допускают сохранение брака в случае изгнания (interdictio aqua et ignis) или ссылки (deportatio in insulam), когда терялось гражданство, — лишь бы супруги сохранили affectio maritalis. Как уже отмечалось, брак прекращался в случае плене­ния одного или обоих супругов (D. 49,15,11,4; 14,1).

Брак прекращался также по воле супругов — посредством развода (divortium). Формальное заявление о расторжении бра­ка — repudium — могло быть направлено через вестника (nun­tium mittere, remittere), письма (libellum, — D.24,2,7) или объяв­лено супругу лично в присутствии семи свидетелей (D.24,2,9). Последнее требование было введено законом Августа о супружес­кой измене (lex Iulia de adulteriis) и, возможно, предусматрива­лось только в тех случаях, когда брак прекращался из-за невер­ности супруги, поскольку продолжение такого брака стало нака­зуемым для мужа. Нередко брак расторгался только потому, что объективные обстоятельства не позволяли его продолжать долж­ным образом: возведение мужа в жреческий сан, поступление на военную службу, болезнь (D.24,1,60—62). Естественной причиной развода считалось бесплодие жены. В то же время принципом римского права была свобода развода.

Возможность неформального развода по первому желанию любо­го из супругов ставила проблему интерпретации воли в случае се­мейных ссор или длительной разлуки. В первом случае скорое воз­вращение в семью или смена намерения позволяла считать, что ссора не была разводом, даже если в пылу гнева последовало заяв­ление о прекращении брака (D.24,2,3). Даже длительная разлука сама по себе не считалась разводом, если намерение расторгнуть брак не было выказано, хотя бы на уровне поведения.

lav., 6 ex post. Labeon., D. 24,1,64:

Vir mulieri divortio facto qua­edam idcirco dederat, ut ad se reverteretur: mulier reversa erat, deinde divortium fecerat. LABEO: Trebatius inter Te­rentiam et Maecenatem res­pondit, si verum divortium fuisset, ratam esse donatio­nem, si simulatum , contra, sed verum est, quod Proculus et Caecilius putant, tunc verum esse divortium et valere dona­tionem divortii causa factam, si aliae nuptiae insecutae sunt aut tam longo tempore vidua fuisset, ut dubium non foret alterum esse matrimonium: alias nec donationem ullius esse momenti futuram.

После совершения развода муж дал что-то женщине, чтобы она вер­нулась; женщина вернулась, а за­тем снова развелась.

Лабеон: Требаций ответил по делу Теренции и Мецената, что дарение имеет силу, если развод был ис­тинным, если притворным — на­оборот. Но правильно то, как считают Прокул и Цецилий, что развод является истинным и да­рение, сделанное по случаю развода, имеет силу, если последовал другой брак или если бывшая супру­га столъ долго находилась без му­жа, что не было сомнения, что брак является ей чуждым: в про­тивном случае дарение будет ни­чтожным.

Действительность дарения, как видим, обсуждается исключи­тельно с точки зрения наличия или отсутствия препятствия в ви­де брака. Яволен не удовлетворен решением Требация и Лабеона и принимает мнение Прокула и Цецилия, по которому скорое воз­вращение признается продолжением прежнего брака: чтобы счи­тать брак расторгнутым, не должно оставаться сомнений, что женщина сменила отношение к настоящему браку на противное.

Если брак сопровождался conventio in manum, женщина в случае развода могла принудить мужа совершить diffarreatio — обратный акт (actus contrarius) к confarreatio или манципировать ее доверенному лицу, которое бы затем отпустило ее из-под власти (Gai., 1,137 а).

Свобода заключения и расторжения брака подверглась сущест­венным косвенным ограничениям при Августе, когда были приняты два закона о порядке заключения брака: lex Iulia de maritandis ordinibus 18 г. до н. э. и lex Papia Poppaea 9 г. н. э., — которые клас­сические юристы комментируют как один нормативный акт: lex Iulia et Papia. Закон запрещал свободнорожденным гражданам (ingenui) вступать в брак с проститутками, своднями и их вольноотпущенни­цами, с женщинами, уличенными в прелюбодеянии, а также с акт­рисами и женщинами, осужденными по iudicium publicum (Ulp., Reg., 13,2). Сенаторам запрещались также браки с вольноотпущенницами, актрисами и дочерьми актрис (D.23,2,44 рг). Стремясь стимулировать заключение правильных браков и производство потомства, законы запрещали получать наследство (по завещанию или по закону — все

равно) холостякам брачного возраста (caelibes) и вдовцам того же возраста (25—60 лет) или вдовам (20—50 лет), не вступившим в но­вый брак. Женатым, но бездетным (orbi) дозволялось получать толь­ко половину наследства. Законы предусматривали освобождение из- под опеки матерей троих детей (четверых, если они были отпущен­ницами) — ius trium liberorum.

• Другой закон Августа 18 г. до н. э. — lex Iulia de adulteriis coercendis (об обуздании прелюбодеяний) — устанавливал нака­зание в виде ссылки на острова (relegatio in insulam) в случае из­мены супруги или прелюбодеяния вдовы, делая исключение толь­ко для официальных проституток, актрис, вольноотпущенниц и прочих женщин низкой морали. Взыскание обращалось только на женщин. Мужчины преследовались за разврат (stuprum), како­вым считался и всякий неправильный брак. Также запрещалось заниматься сводничеством (lenocinium), которое понималось очень широко: от сутенерства до предоставления крыши любов­никам. Муж, узнавший о прелюбодеянии жены и воздержав­шийся от развода с ней, также наказывался за сводничество (D.48,5,2,2). Законодательство Августа было нацелено на стимуля­цию естественного роста числа римских граждан: отсюда меры по укреплению семьи, поощрению правильных браков и ограничению внебрачных связей, от которых не могли родиться римские граждане.

В постклассический период под влиянием христианства без­брачие стало рассматриваться как нормальное явление, а воздер­жание вдовцов от повторного брака даже поощряться. Законы Августа частично выходят из употребления, частично забы­ваются. В отношении adulterium, которое по-прежнему осуж­дается, нововведения незначительны: Константин (CTh. 9,7,2) от­меняет accusatio publica iure extranea (публичное обвинение, до­ступное любому постороннему) и устанавливает, что только близ­кие родственники и муж могут обвинить женщину в супружеской измене. Муж, отказавшийся от развода с изменившей ему женой, более не преследуется за lenocinium. При Юстиниане (Nov., 134, 10, а.556) устанавливается правило, по которому супруга, уличен­ная в прелюбодеянии, пожизненно направляется в монастырь, но

муж в течение двух лет может вернуть ее к себе.