1.2.1. Понятие права

Обозначению общего понятия права — во всем множестве предполагаемых оттенков и соотношений — служило латинское слово ius, имеющее древнейшее, еще индоарийское происхожде­ние. В исходном, филологическом значении этого слова (посред­ством чего выражается и общее духовное представление нацио-

1 Иеринг Р.

1 Гегель Г.Ф. «Философия права». М.: Мысль. 1990. с. 67.

Римское право

14 нальной культуры о той или иной категории) отсутствует ка­кое-либо сопряжение с представлением о справедливом, подобно тому как в аналогичное русское слово «право» имманентно вошло понятие «правоты», «правды». Изначальное представление о пра­ве в римском юридическом обиходе было лишено оттенка мораль­ного долженствования, право полагается только как надындивиду­альная данность — и это воплотилось во всей системе категорий, связываемых с общим понятием права.

Понятие права, ius, имело чисто социальную наполненность. В этом отношении римляне противопоставляли fas как установле­ние божественного происхождения и ius как установление чело­веческого общежития. Первое представляет собой род священно­го, единожды и навсегда в неизменном виде установленного права, переданного людям в виде общих заветов для неукосни­тельного следования, не подверженного сомнению и лукавому ис­толкованию, гарантированного Божественным возмездием; бла­годетельность предначертаний и требований fas следует из пре­зумпции его неумолимой гуманности. Fas определяет собою как бы внешние рамки существования общины (святость гостеприим­ства, соблюдение между общинных и международных договоров, статус главы рода или общины), и санкцией за его нарушения следует изгнание из общины или «предание воле богов». Ius — это внутреннее право общины, формируется оно общественным согласием без всякого участия высших сил, и его обязательность основывается либо на целесообразности следования предписанно­му, либо на властной принудительности.

Этимология слова ius, которая бы позволила точнее характе­ризовать понятие о праве, краеугольное для римской юридиче­ской культуры, не ясна. Ближайшие сопоставления, которые принято делать, сводятся к аналогиям с iussum (приказ, повеле­ние) и с именем верховного божества римского языческого панте­она lupiter; и в первом и во втором случае единственной характе­ристикой исходного понятия о праве становится властная обяза­тельность, опирающаяся на подчинение силе.

Понятие права в римской юридической культуре имело много разных сопряжений. Правом могли обозначаться правила обще­жития в отличие от нравов и обычаев. Право могло означать оп­ределенное общественное или государственное состояние — в от­личие от бесправия. Наконец, право могло сливаться с более об­щим понятием правопорядка вообще. Тем же словом могла

Глава 1. Система, источники, историческая традиция римского права

обозначаться совокупность норм, отличающаяся по своему источ- /5 нику: право божественное — право человеческое; по своему фор­мальному характеру: право писаное — право неписаное; по исто-•рическому значению: право новое — право древнее. Ius обознача­ло и субъективное право: право кого-либо на выражение воли, на, ' завещание, на вещь, или даже более узко — на отказ от опекуна.! Несмотря на множественность своих значений, для того чтобь${ быть рассматриваемым в качестве юридического права, т. е.( функционирующего в сфере регулирования юридических отно­шений, помимо властной принудительности, право должно отве­чать некоторым основным критериям.

Право может иметь субъективное происхождение, но не субъ­ективное, чисто индивидуальное содержание. В нем должна при-, сутствовать общечеловеческая целесообразность: «Права уста-, нов лены не для единой персоны, но для общего значения».. Затем, право должно предоставлять своего рода меру обществен­ного согласия относительно тех или иных вопросов общежития: «Все право введено соглашением, или установлено необходимо­стью, или закреплено обычаем». Это, следуя римскому классиче­скому юристу Модестину, своего рода общественные источники права, и наличие конкретного происхождения (из определенного и принятого традицией источника) является необходимой чертой для него. Наконец, позднейшее историческое воздействие на по­нимание права античной философии стоицизма включила в со­держание права ценностные представления: «Предписания права суть следующие: честно жить, не оскорблять другого, воздавать каждому должное».

Главным критерием собственно юридического права (в отли­чие от отвлеченных понятий — естественное право, божественное право, кулачное право и т. п.) является его выраженность в кон­кретных юридических нормах, представляющих как форму суще­ствования права, так и преобладающий вид его жизненного при­менения в юридической практике.