3.1 Понятие доказывания и доказателъств. Их классификация

Понятие и виды доказывания. Всякое судопроизводство, в том числе и гражданский процесс, прежде всего складывается вокруг спора о правдивости или неправдивости, имеющихся по делу фактических обстоятельств.

Доказать — означает убедить суд в правдивости представленного факта[161]. Посредством доказательств судья убеждается в правдивости фактических обстоятельств по делу[162]. Под судейским убеждением в немецком судопроизводстве понимается полное убеждение, преобладание вероятности недостаточно . Причем, важно заметить, что для формирования судейского убеждения на практике нет необходимости в абсолютной математической точности подтверждения, имеющихся по делу данных, а важна лишь такая степень вероятности, которая позволяет развеять у суда сомнения по рассматриваемому делу[163] [164] [165]. Это соображение имеет также теоретические корни . Так, процессуалист Шнайдер считает, что юридически доказательство не есть доказательство существующее, а вероятный анализ его существования[166]. Таким образом, немецкие ученые исходят из того, что возможности человеческого познания не ограничены. Поэтому и достижение абсолютной истины в процессе судейского познания, как вида человеческого познания, не всегда представляется возможным. Для обоснования доказательства нет необходимости в убеждении ее абсолютной точности, а лишь достаточна такая степень вероятности, которая позволяет рассеять сомнения[167]. Однако сомнение, которое не базируется на конкретных фактах не может быть положено в основу судебного решения[168]. Если доказательство представлено, т.е. имеющее решающее значение по делу фактическое обстоятельство может быть положено судьей в основу судебного решения, если последний убежден в его правдивости.

Принято различать доказывание в узком смысле и доказывание в процессуальном смысле, что в свою очередь бывает строгим и свободным. Под доказыванием в узком смысле в немецкой теории доказательств понимается практическая деятельность суда, в результате которой у последнего складывается высокая степень убежденности в правдивости или неправдивости приведенных по делу доводов или утверждений.

В отношении доказывания в процессуальном смысле, следует остановиться на том, что оно бывает строгим и свободным.

Строгое доказывание состоит в установлении судом фактов, имеющих значение для дела. Этот вид доказывания проводится в соответствии с принципом состязательности, уст- ности и непосредственности при строгом соблюдении норм доказательственного права. Это означает, что могут применяться только доказательства, предусмотренные гражданским процессуальным законодательством, в частности § 371— 451 ГПК ФРГ.

В процессе свободного доказывания, суд не связан, предусмотренными законом доказательствами. Это исключение содержит § 293 ГПК, которое распространяется на иностранное право,, обычное право, уставы (статуты), которые подлежат доказыванию, поскольку неизвестны суду. Поэтому основной отличие свободного доказывания от строгого состоит в том, что оно не регулируется законом, не связано процессуальной формой.

Структура судебного доказывания.

Представление в суд доказательств по делу является бременем сторон, поскольку каждая из сторон обязана доказать те обстоятельства, на которые она ссылается. Однако немецкое законодательство предусматривает и исключения из принципа диспозитивности, когда суд может распорядиться о допросе сторон, производстве экспертизы, представлении сторонами находящихся у них документов (§ 142, 144, ГПК ФРГ). Так, в частности, § 448 ГПК ФРГ предусматривает, что суд вправе без ходатайства сторон и без учета бремени доказывания, распорядиться о допросе одной из сторон или обеих сторон о соответствующем факте, если результат заседаний по собиранию, исследованию и оценке доказательств, если таковые проводились, являются недостаточными для того, чтобы он мог убедиться в истинности факта, подлежащего доказыванию.

Судебное доказывание начинается только по распоряжению суда, так как только суд определяет круг фактов, необходимых для выяснения истины по делу. Форма распоряжения суда в немецком судопроизводстве может быть различной: вынесение судом специального определения, в установленном законом порядке либо вынесение этого определения без соблюдения какой-либо формы.

Если доказывание по делу проводится на основании специального определения, то суд выносит определение о допущении и проверке доказательств, предусмотренной § 359 ГПК ФРГ. Необходимость вынесения такого определения возникает тогда, когда есть необходимость в проведении исследования доказательств, которое невозможно в самой стадии устного разбирательства по делу. Суд до устного разбирательства по делу выносит определение о допущении и проверке доказательств (die Beweisanordnung), и оно должно быть исполнено также до устного разбирательства по делу.

Исчерпывающий перечень оснований для вынесения судом вышеназванного определения предусматривает § 359 ГПК ФРГ.

В случае вынесения судом определения о допущении и проверке доказательств, при наличии третьего основания, письменного ответа на вопрос, являющегося предметом допроса свидетеля, проясним следующее.

Суд может распорядиться о необходимости письменного ответа на вопрос, свидетеля.

Итак, процесс доказывания начинается с вынесения судом определения о допущении и проверке доказательств. Определение суда о допущении и проверке доказательств должно содержать: 1) наименование спорных фактов, подлежащих доказыванию; 2) наименование средств доказывания с указанием свидетелей и экспертов, подлежащих допросу; 3) наименование стороны, сославшейся на средство доказывания.

Суд может осуществить правосудие по гражданскому делу и без вынесения специального определения о допущении и проверке доказательств, что означает значительное упрощение судебного процесса по делу. В этом случае процесс исследования доказательств происходит непосредственно в стадии устного разбирательства по делу. Когда нет необходимости в вынесении судом специального определения о допущении и проверке доказательств, то судья формулирует это определение по своему усмотрению, на основе сложившейся практики, поскольку закон этого не предусматривает.

Один из элементов структуры судебного доказывания включает процесс собирания, исследования и оценки доказательств, который обозначается в германской процессуальной теории доказательств одним термином (die Beweisauf- nahme), имеет место только тогда, когда хотя бы одна из сторон представила в суд доказательства.

Исходя из принципа непосредственности, доказывание происходит в суде, осуществляющем правосудие по конкретному делу. Только в исключительных случаях, предусмотренных законодательством, собирание доказательств и их исследование может быть проведено другим судом (судьей другого суда), выполняющим судебное поручение или в случаях собирания доказательств за рубежом § 362, 363 ГПК ФРГ.

Если собирание доказательств должно производиться другим судом, то председательствующий должен направить ему судебное поручение. Случаями, предусматривающими законодательством собирание доказательств другим судом или одному из членов суда являются, например, проведение осмотра (§ 372, абз. 2 ГПК ФРГ), заключение эксперта (§ 402) и документальных доказательств (§ 434).

Так, §434 ГПК ФРГ закрепляет, если по причине значительных препятствий документ не может быть предъявлен на устном разбирательстве, или, если он не предъявляется по причине его важности или возможной утраты либо повреждения, то суд, рассматривающий дело, может распорядиться о предъявлении документа одному из своих членов либо другому суду.

О поручении собирания доказательств одному из членов суда или другому суду выносится определение, которое обжалованию не подлежит (§ 355 ГПК ФРГ).

Протоколы и материалы, касающиеся собирания доказательств, после выполнения судебного поручения, направляются в подлиннике в канцелярию суда, рассматривающего дело; канцелярия суда извещает стороны о поступлении. Стороны должны быть извещены об этом поручении. Стороны вправе присутствовать при собирании доказательств. Вместе с тем, процессуальное законодательство не обязывает стороны к присутствию в заседании для собирания и исследования доказательств. Согласно § 367, если одна из сторон или обе стороны не явятся в заседание для собирания, исследования и оценки доказательств, то несмотря на это, заседание производится, если это допускается обстоятельствами дела.

Если необходимо провести собирание доказательств за рубежом, то председательствующий обращается в компетентные органы с поручением о собирании доказательств. Если собирание доказательств может производиться Федеральным консулом, то поручение направляется ему.

Понятие и классификация доказательств. Действие принципа состязательности в гражданском процессе возлагает на стороны обязанность по добыче фактических обстоятельств, на которых основывается судебное решение.

В теории германского доказательственного права принята следующая классификация доказательств: 1) по цели доназывания различают полные доказательства (der Vollbeweis) и доказательства-утверждения (die Glauhaftmachung), служащие для доказывания вероятности определенного факта, основное доказательство (der Hauptbeweis) и противоположное доказательство либо контраргумент (der Gegenbeweis); 2) по способу представления доказательств различают прямые (unmittelbarer/indirekter Beweseis) и косвенные (der mittelbarer oder Indizienbeweis) доказательства; 3) по процессуальной форме, а также в зависимости от вида доказывания различают строгие доказательства (der Strengbeweis) и свободные (der Freibeweis)[171].

Полными доказательствами называются доказательства, в правдивости которых суд полностью убежден, так как последние соответствуют правилам допустимости и относимости доказательств^ 286 ГПК ФРГ).

Фактическими утверждениями называются доказательства, имеющие незначительную степень вероятности, в отличие от полных доказательств, однако предоставляющие «хорошую возможность» для обоснования правдивости или неправдивости других фактов[172]. Эти доказательства допустимы только в строго определенных законом случаях[173]. Например, при отводе судьи, если имеется основание, оправдывающее недоверие к беспристрастности судьи, в целях доказывания допускается ссылка на свидетельство отведенного судьи (§ 44 (2)). Суд отказывает в предоставлении помощи по процессуальным расходам, если заявитель не представил в течение установленного судом срока доказательств по данным о своем личном или имущественном положении или не ответил на определенные вопросы или ответил на них неудовлетворительно (§118 (2)). На практике особо важное значение придается фактическим утверждениям при применении предписаний об аресте и наложении ареста (§ 920, абз. 2, § 936 ГПК ФРГ). Согласно процессуальному законодательству лицо, обязанное подтвердить фактические утверждения доказательствами, может использовать любые средства доказывания, включая подтверждение, равносильное присяге (§ 294 (1)).

Процесс собирания, исследования и оценки доказательств происходит в строго определенной законодательством процессуальной форме (§ 355). Как было указано, по процессуальной форме, а также в зависимости от вида доказывания различают строгие доказательства и свободные доказательства. Строгими доказательствами называются доказательства, предусмотренные гражданским процессуальным законодательством, которые добываются такими средствами доказывания, как допрос сторон, свидетельские показания, заключения эксперта, документальные доказательства, осмотр.

Свободными доказательствами называются доказательства, которые в отличие от строгих доказательств не связаны с соответствующей процессуальной формой. Это доказательства, которые могут быть изъяты из официальных источников познания (например, справки и прочая информация), а также комментарии к иностранному праву. Свободные доказательства прежде всего служат для установления общих предпосылок по рассмотрению правового спора, предпосылок по обжалованию спора в апелляционном и ревизионном порядке, а также оказанию помощи по судебным расходам[174].

Если истец предъявляет иск о выплате покупной цены, а ответчик оспаривает договор купли-продажи, то истец является стороной, несущей бремя доказывания.

Основными доказательствами называются доказательства, предъявляемые стороной, несущей бремя доказывания, для утверждения правдивости фактов, на которые она ссылается. С основными доказательствами связаны также контраргументы или противоположные доказательства, предъявляемые противником для отрицания правдивости представленного в суд доказательства. Доказательство противного является основным доказательством, роль которой важна, если закон устанавливает относительно наличия факта презумпцию. В этом случае доказательство противного является допустимым, поскольку закон не предписывает иного[175].

Прямыми доказательствами называются доказательства, служащие для непосредственного подтверждения наличия фактического состава применяемой правовой нормы. Соответственно, косвенными или непрямыми называются доказательства, предметом которых являются факты-утверждения (die Тatsachenbehauptungen), из которых невозможно непосредственно извлечь подтверждение доказываемого факта.

Предмет доказывания. Предметом доказывания (der Gegenstand des Beweises) могут быть: 1) факты; 2) опытные положения или положения, вытекающие из жизненного опыта (die Erfahrungssatze); 3) правовые нормы иностранного права (die Rechtssatze auslandischen Recht).

Факты в доказательственном праве составляет основу судейского силлогизма; это конкретные и определенные по времени и пространству события и состояния внешнего мира и человеческой души, которые делают объективное право предпосылкой правового действия[176]. Доказыванию подлежат только факты, но не нормы права (iura novit сига). При этом следует отличать внутренние и внешние факты. Внутренними фактами являются сознательное намерение (умысел), знание определенных обстоятельств. В доказательственном праве разница между внутренними и внешними фактами состоит в том, что внутренние факты могут быть недоступными. Доказыванию подлежат все факты, обосновываемые стороной и оспариваемые противником.

Опытные положения в области науки, искусства и ремесла служат правовой основой, для установления которых, требуются специальные знания[177]. Средством доказывания для установления фактов, требующих специальных знаний, является заключение эксперта.

Предмет доказывания образуют только факты и опытные положения, однако законодатель предусматривает исключение в случае применения права других государств. Так, §293 ГПК ФРГ закрепляет, что право, действующее в другом государстве, обычное право и уставы нуждаются в доказывании только постольку, поскольку они неизвестны суду. При установлении этих правовых норм суд не ограничен доказательствами, представляемыми сторонами, суд уполномочен использовать иные источники и распоряжаться о необходимых действиях, связанных с этим использованием.

Доказыванию подлежат факты, имеющие решающее значение для дела, т.е. факты, от которых зависит решение суда. Не подлежат доказыванию: 1) признанные факты — это факты, утверждаемые одной из сторон, не нуждающиеся в доказательстве постольку, поскольку они в ходе правового спора были признаны противной стороной на устном разбирательстве или занесены с ее слов членом суда, рассматривающего дело, или членом суда, выполняющего судебное поручение, в протокол (§ 288 (1)); 2) бесспорные факты, которые приравниваются к признанным фактам. Факты, не оспариваемые в прямом порядке, считаются признанными, поскольку из остальных объяснений стороны не явствует намерения оспорить их (§ 138 (3)); 3) общеизвестные факты — факты, являющиеся для суда общеизвестными, не нуждаются в доказывании (§291 (1)); 4) законные презумпции (§ 292); 5) опытные положения, основанные на общих знаниях из жизни, не подлежат доказыванию.

Относимость и допустимость доказательств. Гражданский процессуальный кодекс ФРГ не содержит специальных норм, определяющих понятие таких фундаментальных правил доказывания, как относимость и допустимость доказательств. Содержание правил об относимости и допустимости доказательств раскрывается в различных нормах ГПК и в германской процессуальной теории[178].

В основу решения суда могут быть положены только те факты, которые имеют важное значение для правильного разрешения правового спора, т.е. основу судебного решения должны составить фактические обстоятельства, относящиеся к делу. Содержание правила относимости доказательств раскрывается в § 282 ГПК, где зафиксировано положение о том, что представленные сторонам средства судебного оспаривания и защиты должны относиться к делу, соответствовать тщательному и нацеленному ведению судопроизводства по делу. Так как относимость доказательств означает установление круга необходимых доказательств для правильного разрешения дела, то для облегчения этой задачи, суд в установленных законом случаях может до устного разбирательства по делу, вынести определение о допущении и проверке доказательств. Согласно § 358 ГПК ФРГ, суд может вынести определение о допущении и проверке доказательств до устного разбирательства, если оно касается: 1) собирания и протоколирования доказательств членом суда, выполняющего судебное поручение; 2) истребования ■ официальных разъяснений или справок; 3) письменного ответа на вопрос, являющийся предметом допроса свидетеля;

4) назначения экспертизы; 5) производства осмотра.

Определение о допущении и проверке доказательств должно содержать: наименование спорных фактов, подлежащих доказыванию; наименование средств доказывания с указанием свидетелей и экспертов, подлежащих допросу, или стороны, подлежащей допросу.

Собирание доказательств производится судом, рассматривающим дело. Лишь в случаях, установленных ГПК собирание доказательств поручается члену суда, рассматривающего дело или другому суду § 355 ГПК ФРГ.

Правило допустимости доказательств в германской теории доказательств означает, что допустимыми могуг являться доказательства, полученные с помощью средств доказывания, установленных гражданским процессуальным законодательством. Такими средствами доказывания, согласно ГПК ФРГ, являются: осмотр, показания свидетеля, допрос сторон, заключение эксперта, документальные доказательства. Только в исключительных законом случаях суд может прибегнуть к иным источникам доказывания (§ 293 ГПК ФРГ).

Распределение обязанностей по доказыванию. В гражданском процессе или в судопроизводстве, где применяется гражданское процессуальное законодательство, обязанность доказывания фактических предпосылок правовой нормы, указанных стороной в заявлении в свою защиту, бремя доказывания (die Beweislast) лежит на стороне. Она обязана доказать каждое утверждение, на которое оно ссылается.

Это основное правило распределения доказательств в немецком праве[179].

Объективное бремя доказывания содержит информацию

0 том, на кого из сторон ложится бремя доказывания, какая из сторон несет риск, если имеющие решающее значение для дела обстоятельства останутся недоказанными. Этот вопрос возникает в любом процессе, вне зависимости от того принцип состязательности или принцип расследования действует в данном процессе.

Субъективное бремя доказывания определяет: какая из сторон обязуется представить доказательства. В этом случае речь идет только о принципе состязательности, так как фактические обстоятельства, которые должны быть положены в основу судебного решения, могут быть представлены или доступны только сторонам[180]. Субъективное бремя доказывания не играет никакой роли при собирании доказательств, так как обе стороны представляют доказательства. Суд имеет право без принятия во внимание субъективного бремени доказывания, положить в основу своего решения все те доказательства, которые имеют принципиальное значение для правильного разрешения правового спора[181]. -

Согласно принципу состязательности, доказательства могут быть собраны и представлены в суд как самими сторонами, так и судом по ходатайству сторон. Кроме того, немецкое процессуальное законодательство содержит и «ограничение бремени доказывания», предоставляя суду право, исходя из необходимых обстоятельств по делу, истребовать необходимые доказательства по своему усмотрению. Например, суд при необходимости может распорядиться о производстве осмотра или экспертизы (§ 144 ГПК). По своему усмотрению, суд может распорядиться о представлении сторонами в суд документальных доказательств (§ 142, п. 2 ГПК), которые находятся у сторон, либо на которые они ссылаются при допросе. Например, планы, чертежи, рисунки и т.д. Кроме того, суд может распорядиться также о представлении сторонами деловых бумаг, которые находятся у сторон, если эти бумаги касаются разбирательства и разрешения судебного спора.

Принцип свободной оценки доказательств. В нашем доказательственном праве господствует принцип свободной оценки доказательств судом1 (Der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswiirdigung), который закреплен в § 286 ГПК. Если доказательства по делу собраны, свидетель предъявил свидетельские показания, имеются документальные доказательства, эксперт дал экспертное заключение по установлению соответствующего факта, то суд обязан оценить их2.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, исходя из содержания всего судопроизводства по делу, с учетом результатов заседаний по собиранию и исследованию доказательств.

Оценка доказательств в немецком гражданском процессе, согласно § 286, абз. 1 ГПК ФРГ, составляет не только содержание процесса исследования доказательств, но и всего судопроизводства вообще3. Содержание этого принципа состоит в том, что суд свободен при оценке достоверности представленных сторонами доказательств за исключением правил доказывания, которых должен придерживаться в указанных законом случаях.

Теоретические концепции о принципе свободной оценки доказательств. Действие принципа свободной оценки доказательств в гражданском процессе ФРГ выражается в том, что хотя бремя доказывания (Beweislast), а также предмет доказывания правового спора определяется сторонами, тем не менее последнее слово стоит за судом.

Анализируя принцип свободной оценки доказательств в немецком уголовном процессе, Б.А. Филимонов выразил мнение о том, что в самом общем виде принцип свободной оценки доказательств усматривается в признании ---------------------- /

1 Es gilt kraft Verweises auch gemaB § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG und § 15 abs. 1 FGGimdistselbstandigangeordnetin§ 30 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG, § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 128 Abs. 1 Satz 1 SGG, § 96 Abs. 1 Satz 1 1. Halbs. FGO sowie § 261 StPOBritz, Jorg W., Beschrankung der freien Beweiswiirdigung durch gesetzliche Beweisregeln, ZZP. 110 Bd. Heft 1,1997. S. 61.

2 ArensILuke. ZivilprozeBreeht. Miinchen, 1994. 5. Aufl. S. 196.

3 Arens/Liike. Ebenda. S. 196.

судьей определенных фактических обстоятельств, не вызывающих сомнения, достоверными, причем знания, воплощенные в судейском убеждении о достоверности фактических обстоятельств не могут носить характера объективных, истинных знаний. Они изначально и всегда выражают лишь субъективное, личное убеждение судьи[182]. Думается, что с этим мнением вряд ли можно согласиться.

Фактические обстоятельства, имеющие решающее значение для дела, могут быть положены в основу судебного решения, если судья убежден в их достоверности. Однако это не означает, что суд или судья исходит только из своей собственной оценки, которая не может быть подвергнута рациональному контролю со стороны других. По мнению немецких ученых, задача суда или судьи при выяснении вопроса о достоверности представленных суду доказательств выходит далеко за рамки субъективной оценки, более того судейское убеждение должно иметь объективную основу, которым руководствуется суд или судья, придя к определенному убеждению[183].