4.3.2. Установчі документи товариства

1. Після вступу у дію нового ЦК та ГК відбулися істотні зміни у складі установчих документів господарських товариств. Для АТ, ТОВ та ТДВ (далі за текстом будуть посилання лише на ТОВ, оскільки правовий режим ТОВ із незначними виключеннями поширюється на ТДВ), які раніше створювались і діяли на підставі двох установчих документів – установчого договору і статуту, єдиним установчим документом став статут.

У юридичній літературі давно висловлювались пропозиції позбавлення установчого договору статусу установчого документа [221, c. 59-68] і така новація відповідає сучасним тенденціям регулювання подібних відносин у європейському праві. Але визнання статуту єдиним установчим документом товариства викликало на практиці цілу низку проблем, які потребують додаткового врегулювання у чинному законодавстві.

Ці проблеми перш за все стосуються ТОВ, щодо яких, на відміну від АТ, законодавством взагалі не передбачене обов’язкове укладання договору про створення товариства. До 1 січня 2004 р. відносини між засновниками ТОВ до моменту його державної реєстрації розглядались як суто договірні, основані на установчому договорі, а після державної реєстрації товариства ці відносини набували характеру корпоративних і їх основним регулятором виступав статут як внутрішній нормативний акт товариства. Адже статут набуває чинності із моменту державної реєстрації останнього. Основною метою укладення установчого договору ТОВ було визначення обов'язків майбутніх учасників товариства щодо внесення ними вкладів, виконання інших дій, спрямованих на створення товариства та встановлення відповідальності учасників за невиконання обов'язків, визначених договором. При цьому кожний із засновників мав право вимагати виконання іншим засновником обов'язків, закріплених у договорі.

Зі вступом у дію ЦК та ГК відносини між учасниками ТОВ, що виникають на стадії заснування цих товариств, залишились без правового підґрунтя.

Позиція законодавця з цього питання дійсно дивує, адже для АТ передбачено, що договір про заснування має обов'язково укладатись між засновниками й, крім того, якщо у складі засновників є хоч одна фізична особа, то такий договір має бути нотаріально посвідчений. Щодо ТОВ закон, очевидно, припускає можливість укладання такого договору в усній формі (оскільки без наявності договору засновники не могли б спільно діяти взагалі).

Крім того, слід враховувати, що за відсутності договору значна проблема виникає на практиці при внесенні нерухомого майна, цінних паперів та іншого майна, права на яке підлягають державній чи іншій реєстрації, до статутного капіталу товариства [більш докладно це питання висвітлюється у працях: 87, с. 165-167; 102].

Виходячи з викладеного, пропонуємо передбачити у законодавстві, що у випадку створення ТОВ також має укладатися договір про створення товариства, але він не повинен мати статусу установчого документу товариства. У випадку створення товариства однією особою має складатись акт про заснування чи меморандум (як це передбачено, наприклад, для командитних товариств з одним учасником). Такий договір або акт повинні також визнаватись правовстановлюючими документами, на підставі яких може бути зареєстроване право власності товариства на передане йому нерухоме майно.

З тих же підстав, договором мають оформлюватися і відносини учасника з товариством щодо внесення додаткових вкладів.

Потрібно зазначити, що у європейському просторі зазначена проблема вирішується дещо іншим чином – шляхом наділення статуту силою договору, який пов'язує усіх учасників товариства.

Так Суд ЄС у справі Powell Duffryn PLC v. Petereit (1992) [281] дійшов висновку, що статут має розглядатись як договір між учасниками товариства й самим товариством, а також між самими учасниками.

Ст. 14 (1) британського СА 1985 установлює, що зареєстровані меморандум і статут компанії зв'язують компанію і її учасників так само, якби вони були підписані й завірені печаткою відповідно кожним учасником окремо і містили підписаний кожним учасником договір за печаткою про дотримання всіх умов меморандуму і статуту. У ст. 14 (2) цього Акту закріплюється, що грошові кошти, що підлягають за умовами меморандуму та статуту сплаті компанії її учасником, є його боргом компанії, що в Англії й Уельсі має силу боргу з договору за печаткою.

Правова природа й особливості статуту як договору, що існує між компанією і її учасниками неодноразово аналізувалася британськими судами і є предметом численних дискусій в англійській правовій літературі.

Загальне право дозволяє виділити наступні характеристики даного договору:

1) Статут є договором, що базується на законі ("statutory contract"). Даний договір за багатьма характеристиками відрізняється від звичайного договору, заснованого на прямому волевиявленні сторін. По-перше, статут підкоряється спеціальним положенням корпоративного, а не договірного права і тому компанія може в однобічному порядку змінювати його умови шляхом прийняття спеціальної резолюції (що є зовсім неприпустимим щодо договору). По-друге, звичайні засоби, що застосовуються при порушенні договору, рідко використовуються у відношенні статуту, який захищається спеціальними нормами корпоративного права. Крім того, статут не може бути визнаний недійсним і не може бути виправлений судом у випадку помилки сторін як звичайний договір.

2) Статут зв'язує учасників компанії тільки якщо вони виступають саме в даній якості (qua members). Іншими словами, статут створює контракт, що зв'язує зобов'язаннями кожного учасника з компанією, але кожен учасник тільки тоді є зв'язаним положеннями статуту, коли він діє саме як учасник компанії.

3) Статут утворює також договір між учасниками компанії як такими^[30]. Однак такий договір може бути примусово виконаний тільки за допомогою компанії.

Таким чином, у європейському праві щодо статуту часто застосовується певна презумпція – укладеного договору (хоча про договір у його класичному розумінні не йдеться). Такий підхід застосовується для можливості спонукання за допомогою цивільно-правових засобів учасників товариства та самого товариства до виконання обов'язків, закріплених у статуті, адже концепції статуту як локального нормативного акту [58; 72, с. 52-60; 220, с. 42; 117, с. 189], акту індивідуального (ненормативного) характеру [233, c. 166-167; 225], або одностороннього правочину [242, с. 81-88] що були розвинуті у працях вітчизняних та закордонних науковців, залишають відкритими багато питань. До речі, в науці вже висловлюються аргументи, правда дещо іншого характеру, на користь того, що статут має визнаватись договором [23, с. 5, 14].

2. Не зважаючи на правову природу статуту товариства (локальний нормативний акт чи "договір-фікція"), слід чітко усвідомлювати, що це є документ, який після створення товариства може бути змінений тільки рішенням загальних зборів, прийнятим кваліфікованою більшістю. У жодній країні ЄС щодо АТ чи ТОВ не вимагається підписання змін до статуту (статуту у новій редакції) всіма учасниками товариства.

Враховуючи це, вважаємо, що потребує відповідних змін і ч. 5 ст. 8 Закону про державну реєстрацію у якій закріплено: "Установчі документи юридичної особи, а також зміни до них, викладаються письмово, прошиваються, пронумеровуються та підписуються засновниками (учасниками), якщо законом не встановлено інший порядок їх затвердження.

Вважаємо, що, оскільки рішення про внесення змін до статуту ухвалюється на загальних зборах, і відображається у протоколі зборів, то й текст відповідних змін має завірятися підписами осіб, які підписують протокол зборів й несуть відповідність за достовірність зазначених у ньому відомостей (голови та секретаря зборів), й печаткою юридичної особи.

Для уточнення положень ч. 5 ст. 8 Закону про державну реєстрацію пропонуємо її доповнити наступними реченнями: "Якщо законом передбачено затвердження змін до установчих документів рішенням колегіального органу юридичної особи, то такі зміни завіряються підписом особи (осіб), що наділені правом підписувати протокол зборів (засідання, конференції тощо) цього колегіального органу та печаткою юридичної особи.

3. Також, слід коротко зупинитися на вимогах українського законодавця до змісту установчих документів товариства, адже ситуація, яка склалася з цього питання, є неприпустимою. На сьогоднішній день ціла низка статей ЦК, ГК та Закону "Про господарські товариства" містить вимоги щодо відомостей, які мають обов'язково зазначатися у статуті товариства. Відсутність в установчих документах цих відомостей є підставою для визнання перших недійними [26, с. 114-117]. Самостійно розібратись у цій юридичній мішанині важко не тільки пересічному підприємцю, але й досвідченому юристу. Фактично законодавець вимушує засновників та менеджмент товариства постійно використовувати кваліфіковану юридичну допомогу. Європейський досвід свідчить, що такий підхід є абсолютно неприйнятним стосовно середнього і, особливо, малого бізнесу. Закони мають бути написані доступною мовою, бути легкими для розуміння. Лише за таких умов можна забезпечити їх належне виконання.

На даному етапі доцільним вбачається затвердження зразкових статутів для АТ й ТОВ, на кшталт того, як це запроваджено у Великобританії. На сьогодні така практика існує тільки щодо ВАТ – рішенням ДКЦПФР від 8 квітня 2004 року № 123 був затверджений Зразковий статут відкритого акціонерного товариства [186]. Типовий статут був затверджений для ВАТ: створених шляхом корпоратизації державних підприємств, які не підлягають приватизації [234]; утворених шляхом приватизації майна державного підприємства [235]. Наявність таких статутів суттєво спрощує процес складення індивідуального статуту.

Але можна піти далі й передбачити у законодавстві, що при створенні товариства засновникам не потрібно розробляти власний статут, вони можуть зареєструватись без такого і тоді на товариство та його учасників будуть поширюватись норми зразкового статуту. Проаналізувавши статути сучасних українських товариств, можна побачити, що більшість їх норм є просто викладенням положень, закріплених у чинному законодавстві. "Індивідуальних" положень у статуті дуже мало – це найменування та місцезнаходження товариства^[31], розмір капіталу, номінальна вартість та кількість акцій (розмір часток в капіталі), органи управління. Ці положення могли б міститися в реєстраційній карті товариства або у окремому документі (щось на кшталт меморандуму).

Такий підхід звільнить учасників від зайвих формальностей та дозволить дотриматися принципу стабільності статуту, який нажаль не є ключовим для вітчизняного законодавства. Так, у статуті господарського товариства мають зазначатися відомості про всіх його учасників та розмір їх часток, що дуже ускладнює рух учасників й робить необхідними постійні зміни статуту.

Вітчизняний законодавець ще не призвичаївся до моделі, коли поряд із статутом товариства є ще й ЄДР. У багатьох країнах ЄС ті відомості, які раніше обов'язково повинні були розкриватись у статутах, зараз достатньо внести до ЄДР. З цієї позиції слід переглянути й норми українського законодавства, які встановлюють вимоги до змісту установчих документів.