4.3.1. Українська система реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців

Ще в дореволюційні часи відомі вчені-правники звертали увагу на значущість проблеми належної організації системи реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності. На думку відомого цивіліста Августа Камінки, “торгова реєстрація^[28] має величезне значення з точки зору інтересів правильної організації торгового підприємства.

Незважаючи на те, що з моменту написання цих рядків минуло майже сто років, слід визнати, що й сьогодні система реєстрації суб’єктів підприємництва, що існує в Україні, є недосконалою і потребує значного реформування. Вивчення зарубіжного досвіду дозволяє дійти висновку, що вітчизняна система реєстрації не виконує цілої низки важливих функцій, необхідних для нормального функціонування підприємницького середовища.

До недавнього часу система реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності функціонувала відповідно до положень ст. 8 Закону "Про підприємництво" [193] та Положення про державну реєстрацію суб’єктів підприємницької діяльності, затвердженого постановою КМУ від 25.05.1998 р. № 740 [148]. Аналізуючи зміст цих нормативних актів, можна визначити декілька функцій, які виконувала ця система: державна реєстрація суб’єктів підприємницької діяльності; інформування певних державних органів (державної статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду та Фонду соціального страхування) про створення нового суб’єкта підприємницької діяльності; резервування найменувань юридичних осіб – суб’єктів підприємницької діяльності; перереєстрація суб’єктів підприємницької діяльності; реєстрація змін до установчих документів суб’єктів підприємницької діяльності; скасування державної реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності.

Даний перелік свідчить, що українська система реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності довгий час виконувала лише реєстраційну, а не інформаційну функцію. Але відомі російські та закордонні вчені ще у дев’ятнадцятому сторіччі відзначали, що основне призначення торгового реєстру – це робити певні факти відомими для публіки. Так, на думку французького правника Луберса, завдання, що покладаються на торговий регістр, можуть бути зведені до трьох груп: 1) регістр має бути засобом опублікування, органом, завдяки якому те чи інше доводиться до відома усіх зацікавлених; 2) він є засобом передання торгових фірм; 3) він є практичним та надійним засобом розмежування купця та не-купця [цит. за 55, с. 207]. А. Камінка зазначав, що "основна задача торгівельного запису міститься у тому, щоб певні факти робити гласними" [55, c. 208]. Порівнюючи цю функцію із функцією реєстрації юридичних осіб чи інших фактів, відомий цивіліст підкреслює, що саме інформаційна функція (тобто оприлюднення певних відомостей), а не реєстраційна, має бути основною і забезпечуватися законодавством.

Але ані Закон "Про підприємництво", ані Положення про державну реєстрацію не надавали інформації та документам, що подавались органу державної реєстрації суб’єктів підприємництва, статусу відкритих. Ці документи (їх копії) не мали права отримувати навіть учасники юридичних осіб, зареєстрованих як суб’єкти підприємництва. Зазначені відомості та документи були доступні, головним чином, лише уповноваженим державним органам та посадовим особам.

Ситуація змінилася із набранням чинності Законом про державну реєстрацію. Він передбачає створення в Україні Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (далі – ЄДР) – автоматизованої системи збирання, накопичення, захисту, обліку та надання інформації про юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Вперше в українському законодавстві закріплюється, що ЄДР створюється з метою забезпечення органів державної влади, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Стаття 20 Закону про державну реєстрацію закріплює, що відомості, що містяться в ЄДР, є відкритими й загальнодоступними, за винятком ідентифікаційних номерів фізичних осіб – платників податків. Відомості, що містяться в ЄДР, можуть надаватися зацікавленим особам у вигляді витягу з ЄДР або довідки про наявність або відсутність в ЄДР інформації, що запитується. Крім того, Закон про державну реєстрацію передбачає публікацію певних відомостей з ЄДР, перелік яких наводиться у ч. 1 ст. 22, у спеціальному друкованому засобі масової інформації. Публікацію має здійснювати спеціальний уповноважений орган з питань державної реєстрації.

Таким чином, на перший погляд система реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності України з набранням чинності новим Законом про державну реєстрацію має функціонувати на іншому рівні, наближуючись за своїми функціями до відповідних систем провідних європейських держав. В юридичній літературі новий закон неодноразово оцінювався як новий етап легалізації бізнесу за європейським стандартом [25, с. 35-37; 126, с. 12].

Але більш глибоке порівняння цієї системи із закордонними аналогами призводить до деяких невтішних висновків.

1. Незважаючи на положення ст. 3 Закону про державну реєстрацію, яка передбачає, що дія цього Закону поширюється на державну реєстрацію всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування, на сьогоднішній день в Україні не створено єдиної системи реєстрації юридичних осіб. Не внесені зміни до законів та підзаконних нормативних актів, які передбачають спеціальний порядок реєстрації певних видів юридичних осіб [152, 154, 156, 160, 162, 163, 169, 175, 176, 177, 182, 189, 190, 195, 197, 198, 199] На сьогодні, виходячи із приписів чинного українського законодавства, легітимно створити відповідні юридичні особи просто неможливо – перелічені закони передбачають порядок державної реєстрації, відмінний від загального, тоді як Закон про державну реєстрацію встановлює у ч.

До Верховної ради було подано декілька законопроектів, якими передбачалося виправлення зазначеної колізії^[29]. В проекті №4389-1, прийнятому у жовтні 2005 року за основу, зберігається порядок реєстрації (легалізації) юридичних осіб відповідно до норм спеціального закону, при цьому передбачається включення відповідних даних до ЄДР. Слід зазначити, що такий підхід є більш доцільним, аніж запроваджений у Законі про державну реєстрацію. Щодо зазначених видів юридичних осіб державна реєстрація (легалізація) має відбуватися за спеціальними правилами, з проведенням певних перевірок, які звичайний державний реєстратор не має змоги здійснити (внаслідок відсутності кваліфікації, відповідних баз даних, великого навантаження тощо). Практика реєстрації юридичних осіб у спеціальному порядку є поширеною за кордоном (як свідчить досвід Великобританії та інших країн). І головним моментом, з точки зору Першої директиви, є не запровадження єдиної процедури реєстрації, а наявність єдиного реєстру, який би містив відповідні дані про юридичних осіб, і був би відкритим для ознайомлення для будь-якої зацікавленої особи.

2. Закон про державну реєстрацію проводить розмежування між відомостями, що включаються до ЄДР (ст. 17), і документами, що містяться у реєстраційній справі (ст. 11). При цьому, відповідно до ч. 6 ст. 11 Закону, право доступу до документів, які знаходяться у відповідній реєстраційній справі, мають засновники (учасники) юридичної особи, фізична особа – підприємець, а також уповноважені ними особи на підставі письмової заяви та працівники контролюючих і правоохоронних органів на підставі відповідного письмового запиту, якщо такий запит подається у зв’язку із здійсненням ними повноважень, що визначені законом. Таким чином, установчі документи юридичних осіб та інші важливі документи (наприклад, рішення про припинення), які міститимуться у реєстраційній справі, залишатимуться недоступними для громадськості.

Вважаємо за потрібне внести у Закон про державну реєстрацію зміни з метою встановлення вільного доступу будь-якої зацікавленої особи до документів, що містяться в реєстраційній справі. У ст. 6 цього Закону слід закріпити право будь-якої особи отримувати копії всіх документів з реєстраційної справи або їх частини у реєстратора на оплатній основі.

3. Закон не приділяє достатньо уваги визначенню правового статусу відомостей, внесених до ЄДР чи оприлюднених державним реєстратором [більш детально це питання розглядається у працях: 87, с. 154-158; 96].

По перше, в Законі про державну реєстрацію слід чітко визначити, що у випадку розбіжностей між дійсними відомостями, відомостями, внесеними до ЄДР та/або оприлюдненими треті особи мають право посилатись на відомості, що були внесені до ЄДР та/або оприлюднені. Оприлюднені відомості повинні мати пріоритет над відомостями, що внесені до ЄДР.

Крім того, потрібно чітко встановити, що треті особи можуть вважатися обізнаними про відомості, внесені до ЄДР, не з моменту їх включення до реєстру, а тільки за умови публікації відповідних відомостей (після перебігу 15 днів з дня офіційної публікації). Це правило (концепція "офіційного повідомлення") передбачене у Першій директиві ЄС ( з певними виключеннями) та діє у всіх державах – членах.

Виключення із зазначеного вище правило може бути передбачене лише в одному випадку, що розглядається нижче.

4. У ч. 3 ст. 92 ЦК передбачається, що у відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.

Але у ч. 2 ст. 17 Закону про державну реєстрацію закріплюється, що в ЄДР містяться такі відомості щодо юридичної особи як прізвище, ім’я та по батькові осіб, які мають право вчиняти юридичні дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори, їх ідентифікаційні номери фізичних осіб – платників податків, а також дані про наявність обмежень щодо представництва від імені юридичної особи.

Норма, що міститься у ч. 1 ст. 18 Закону про державну реєстрацію, прямо встановлює, що відомості, внесені до ЄДР, вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін. Але, враховуючи вимоги Першої директиви та британський досвід з цього питання слід зазначити, що судом при виникнення спорів повинна враховуватися лише дійсна обізнаність третьої особи про наявність обмежень повноважень органу юридичної особи. Факт такої обізнаності може бути встановлений судом тільки з урахуванням конкретних обставин справи. Тому пропонуємо доповнити ч. 3 ст. 93 ЦК положенням про те, що внесення даних про наявність обмежень щодо представництва від імені юридичної особи до ЄДР не є доказом того, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.

5. Вважаємо, що Україні було б доцільно запозичити британський досвід щодо визначення об’єму документів, які зберігаються у реєстратора. Сьогодні, відповідно до Закону про державну реєстрацію, державному реєстратору подаються та зберігаються у реєстраційній справі лише установчі документи товариств та окремі рішення загальних зборів (про внесення змін в установчі документи, створення відокремлених підрозділів, припинення товариства або виділ із нього). Вважаємо, що у Законі "Про господарські товариства" слід встановити обов’язок товариства реєструвати всі рішення загальних зборів, а також рішення наглядової ради та виконавчого органу з найбільш важливих питань (це можуть бути питання, які відповідно до закону належать до компетенції загальних зборів, але передані у компетенцію інших органів товариства на підставі положень статуту чи рішень загальних зборів). Інакше ситуація виглядає парадоксально. Закон відносить найбільш важливі питання діяльності товариства до компетенції загальних зборів, встановлює цілу низку норм, спрямованих на належне повідомлення учасників про збори, ознайомлення їх із документами, пов’язаними із порядком денним, голосування тощо. Але після винесення рішень загальними зборами механізм захисту інтересів учасників не спрацьовує. Учасники господарських товариств не в змозі проконтролювати схоронність змісту тих документів, із якими вони знайомилися перед зборами (чи на зборах) і за які вони голосували. Вся документація, пов’язана зі зборами, на практиці найчастіше оформлюється виконавчим органом й знаходиться під його контролем. Трапляються випадки, коли виконавчий орган товариства, діючи у власних інтересах (чи інтересах особи, що має контроль над товариством), істотно "редагує" рішення загальних зборів або затверджені ними внутрішні нормативні акти товариства. Встановлення обов’язку реєструвати рішення загальних зборів та певні рішення інших органів товариства становило б одну із найважливіших гарантій захисту інтересів учасників товариств.

6. Закон про державну реєстрацію покладає на державного реєстратора обов’язок публікувати певні відомості. Але поряд із цим, до чинних законів та підзаконних нормативних актів не внесено ніяких змін для звільнення суб’єктів підприємницької діяльності від обов’язку робити оголошення у приватному порядку [наприклад, див. 27; 150; 151; 153; 157; 158; 159; 179; 181; 203; 248]. Це порушує основні принципи оприлюднення інформації, бо викликає випадки подвійної, а іноді й множинної публікації одних й тих же повідомлень (при чому всі публікації мають здійснюватися за рахунок суб’єкта підприємництва) (див. табл. А.2. Додатка А).

Вимоги щодо обов’язкового опублікування певних фактів дублюються у актах чинного законодавства. Так, відомості про порушення справи про банкрутство вимагають публікувати три різні нормативні акти – Закон про державну реєстрацію, Закон "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" [179] та Положення про надання особливої інформації відкритими акціонерними товариствами та підприємствами – емітентами облігацій [150]. Із багатьох норм незрозуміло, чи є достатньою публікація повідомлення державним реєстратором чи вимагається ще також опублікування, зроблене самою юридичною особою. Наприклад, на практиці юридичні особи, що припиняються, не тільки подають державному реєстратору необхідні документи для публікації відповідного повідомлення, але й іноді самі публікують таке ж повідомлення у відповідності із вимогами ЦК, ГК та Закону "Про господарські товариства".

Крім того, різні нормативні акти вимагають здійснювати публікацію у різних виданнях, часто пропонуючи суб’єктам підприємницької діяльності широкий вибір. На практиці особливо привабливими для суб’єктів підприємництва є регіональні друковані видання із невеликим тиражем. Непоодинокими є випадки, коли увесь тираж такого видання викуповується особою, що робить відповідне повідомлення, для того, щоб не допустити дійсного поширення тих чи інших відомостей серед громадськості.

Між тим, Перша директива наголошує, що опублікування документів та інформації, що подається до реєстру, має здійснюватися у єдиному чи центральному друкованому органі. Виходячи з цього, пропонуємо уніфікувати систему публічних повідомлень. Всі повідомлення, що мають бути опубліковані відповідно до спеціальних законів чи підзаконних нормативних актів, повинні надсилатися реєстратору і оприлюднюватися в офіційному друкованому органі, який визначено у ст. 1 Закону про державну реєстрацію. Вважаємо недоцільним встановлювати в Законі виключний перелік відомостей, що підлягають опублікуванню. Будь-яка публікація, пов’язана із діяльністю юридичної особи, має здійснюватися за процедурою, передбаченою Законом про державну реєстрацію. Друкований орган, у якому публікуються відповідні повідомлення, повинен мати тираж, достатній для максимально широкого його розповсюдження. Потрібно затвердити максимально широкий перелік установ, які мають отримувати відповідне видання безоплатно. Наразі таким друкованим органом є "Бюлетень державної реєстрації", який видається Держпідприємництвом України і виходить три рази на місяць. Але примірники бюлетеня (у дуже обмеженій кількості) надсилаються лише державним реєстраторам, до яких й потрібно звертатись для перегляду повідомлень. Це значно утруднює, а іноді й унеможливлює ознайомлення з інформацією, оприлюдненою у такий спосіб.

7. Враховуючи закордонний досвід, доцільним було б також запровадження можливості доступу до ЄДР у режимі “он-лайн” та можливості отримання певних відомостей з реєстру безкоштовно. Це дозволить значно підвищити ефективність функціонування реєстру, швидкість отримання інформації (що є дуже важливим у сфері господарських відносин) і знизити витрати на обробку запитів та видачу витягів й довідок з ЄДР у паперовій формі. Такі електронні реєстри успішно функціонують у більшості європейських країн.

8. Доцільним є також передбачення можливості отримання юридичними особами певних форм у режимі "он-лайн" та їх надіслання державному реєстратору у такий же спосіб (через безпечне сполучення Інтернету).

9. Для спрощення процесу створення юридичних осіб, й зокрема товариств, доцільно легалізувати підприємницьку діяльність із створення та продажі готових товариств (фізичні особи, які наразі займаються цим бізнесом, знаходяться під загрозою застосування до них ст. 295 Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за фіктивне підприємництво [див. 63]) та запровадити електронну реєстрацію юридичних осіб (у довгостроковій перспективі). Як свідчить практика, остання є дуже популярною за кордоном. Вона дозволить значно спростити роботу реєстраторів. Функції агентів, що надаватимуть відповідні послуги клієнтам, можуть виконувати нотаріуси, які завірятимуть установчі документи, або ті юридичні фірми, які займаються правовим супроводженням реєстрації юридичних осіб. Для запровадження такої форми реєстрації необхідним є розробка відповідного програмного забезпечення.