§ 1. Понятие, признаки и правовая цель признания вещного права отсутствующим

Довольно часто критика юридической науки связана с чрезмерным увлечением исследователей понятийными дискуссиями, особенно характерными для догматики права. Вместе с тем, учитывая понятийную природу самой юриспруденции, отказ науки от разработки правовых дефиниций выглядел бы, по крайней мере, довольно странной идеей.

Данное обстоятельство во многом связано с тем, что юридическая практика не может существовать вне понятийных рамок. К примеру, невозможно принять верное процессуальное решение, не зная, что есть предмет и основание иска, новые или вновь открывшиеся обстоятельства. Поэтому, как только правовая действительность сталкивается с неизвестным, задачей науки становится объяснение и определение данного феномена.

В данной связи, учитывая объективную потребность субъектов права осуществлять свои права и исполнять обязанности в условиях правовой определенности, инструментальному методу не может быть отказано в собственной понятийной работе. Вместе с тем, следует критически отнестись к столь часто встречаемой в юриспруденции понятийной тавтологии, без необходимости усложняющей категориальный аппарат науки и прикрывающей отсутствие научной мысли.

Переходя непосредственно к рассмотрению понятия и особенностей иска о признании вещного права отсутствующим, следует отметить, что с точки зрения отечественной науки мы сталкиваемся с совершенно неизвестным ранее правовым феноменом. Поэтому, следуя принципу научной обоснованности, прежде чем определить, что представляет собой иск о признании вещного права отсутствующим, необходимо установить правовую цель, детерминирующую изучаемое правовое средство, описать границы деятельности, в которой человек применяет данное средство, исследовать его признаки и выстроить историкосравнительные связи.

Предварительно отметим, что появление иска о признании вещного права отсутствующим связано с принятием Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2010 года № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (далее Постановление №10/22).

Следует согласиться с К. И. Скловским в части того, что сформулированные в указанном постановлении вещно-правовые средства защиты выходят далеко за рамки известных нам виндикационного и негаторного притязаний.

В соответствии с абз. 4 п. 52 Постановления № 10/22 в случаях, когда запись в ЕГРП нарушает право истца, которое не может быть защищено путем признания права или истребования имущества из чужого незаконного владения (право ^{[87] [88] собственности на один и тот же объект недвижимости зарегистрировано за разными лицами, право собственности на движимое имущество зарегистрировано как на недвижимое имущество, ипотека или иное обременение прекратились), оспаривание зарегистрированного права или обременения может быть осуществлено путем предъявления иска о признании права или обременения отсутствующим.}

Заметим, что указанная правовая позиция относительно проясняет правовую ситуацию, при которой становится возможным использование иска о признании вещного права отсутствующим, однако совершенно не объясняет сути самого явления.

Вместе с тем, очевидно, что правовая потребность в появлении данного средства защиты неразрывно связана с широко применяемым и исторически сложившимся институтом регистрации прав на недвижимое имущество.

Как отмечает О.Ю. Скворцов, первоначально земельные кадастры составлялись исключительно с фискальными целями в Древнем Египте и Месопотамии около пяти тысяч лет назад, европейским же государствам кадастры известны с XI века, в частности, так называемая Кадастровая книга (Domesday book) появилась в Англии в 1086 году^[89].

Римскому праву не известен был гласный оборот недвижимого имущества. Переход права собственности на недвижимое имущество (res immobiles) от одного лица к другому в период классического и постклассического римского права требовал совпадения двух юридических фактов - совершения сделки и передачи вещи (traditio). Вместе с тем, traditio, являясь абстрактной сделкой, была совершенно не информативна третьим лицам в части установления правовой природы титула акципиента.

Как отмечает И.А. Покровский, о совершившейся traditio мог почти никто не знать, прежний собственник мог еще долго в широких кругах считаться за собственником и заключать новые сделки о том же имении^[90]. В данном контексте древний обряд манципации (mancipatio) как средство формализации перехода права собственности обеспечивал, с точки зрения гласности, более действенную защиту прав приобретателя имущества, поскольку совершался в присутствии свидетелей в рамках предельно формализованной процедуры.

Упоминание непосредственно об исках о признании вещного права отсутствующим в традиционной литературе по римскому праву, разумеется, не встречается. Однако следует заметить, что римскому праву, в принципе, не были известны какие-либо непереходимые границы между средствами правовой защиты. Данное обстоятельство было связано с тем, что, как в легисакционном, так и в формулярном процессе вопрос о предоставлении правовой защиты нарушенному праву решался властным субъектом, например в формулярном процессе право на иск (actio) закреплялось в преторском эдикте.

Судебные магистраты имели в силу своего imperium право отказать в судебной защите отношения, хотя бы оно и подходило под нормы цивильного права, и, наоборот, дать судебную защиту в случае, не предусмотренном нормами цивильного права^[91]. Поэтому выделяемые классические римские иски представляют собой не что иное, как акт типизации повторяющихся правовых ситуаций и формул исков в практике преторских эдиктов.

В данной связи, если и ставить задачу поиска некоего аналога исследуемого средства защиты, то параллели следует проводить не в наименовании иска, а в тех правовых ситуациях, на решение которых он направлен, то есть в правовой деятельности субъектов.

В настоящее время, как было отмечено выше, в Постановлении № 10/22 указаны три случая применения иска о признании вещного права отсутствующим, однако это не означает, что правоприменительная практика ограничивается указанными случаями, о чем более подробно в § 2 настоящей главы.

Очевидно, что правовая ситуация в условиях отсутствия аналога единого государственного реестра прав на недвижимое имущество либо поземельной книги, когда право собственности зарегистрировано за разными субъектами, была объективна невозможна. Однако это не исключает вероятность ситуации, когда возникает спор о праве между лицами, одновременно считающими себя собственниками.

Центральными инструментами защиты права собственности являлся виндикационный иск (rei vindicatio), публицианов иск (actio Publiciana) и негаторный иск (actio negatoria).

Виндикационный иск традиционно направлен на восстановление правомочия владения, ответчиком выступает владеющий несобственник. В приведенном понимании виндикация сохранилась в большинстве современных континентальных правовых систем.

Например, согласно разъяснениям п. 32 Постановления № 10/22 судам следует иметь в виду, что собственник вправе истребовать свое имущество от лица, у которого оно фактически находится в незаконном владении.

Вместе с тем, следует иметь в виду, что римская виндикация, при имеющихся общих чертах, имела собственные особенности. Если обратиться к традиционному учебнику пандектистики Г. Дернбурга, немецкий цивилист, повествуя о виндикации, именует ее иском о праве собственности. Дело в том, что в классический период собственник вообще не мог посредством иска о праве собственности исторгнуть свою вещь от владельца против воли последнего^[92].

Римская виндикация преследовала цели двоякого рода, помимо восстановления правомочия владения, материально-правовой целью являлось признание квиритской собственности, на что довольно редко обращается внимание.

Кроме того, следует отметить то обстоятельство, что вопреки аксиоме о владеющем ответчике, римское частное право в ряде случаев допускало фикцию в части владения спорным имуществом ответчиком (ficta possession).

Вероятно, в случае возникновения правовой потребности у не владеющего собственника в констатации отсутствия права на спорное имущество у третьего лица, не владеющего и оспаривающего право собственности истца, правовым средством предположительно (в порядке исключения) могла служить виндикация с применением известных правил о ficta possession. Вместе с тем, конструкция виндикации была явно не применима, когда надлежало защищать права владеющего истца, в случае возникновения правовой цели констатации отсутствия права на вещь у не владеющего, но оспаривающего права истца, ответчика. При заданных условиях, из имеющегося римского инструментария средств правовой защиты, как представляется, в некоторой степени близки решению поставленной правовой задачи конструкции: actiones praeiudiciales (преюдициальных исков) и provocatio ex lege diffamare (разновидность провокации).

Наиболее тесную связь (генезис) с ныне широко известными исками о признании прослеживают на примере actiones praeiudiciales, которые, как отмечается, представляли собой вещные иски, направленные не на присуждение ответчика к чему-либо в пользу истца, а лишь на признание существования или несуществования какого-нибудь конкретного правоотношения^[94].

Как отмечает В.М. Гордон, существенными особенностями преюдициального иска являлось то, что наличие нарушенного права не было условием предъявления данного иска, кроме того, в формуле иска отсутствовала часть, именуемая кондемнацией, то есть отсутствовало требование о присуждении,

поэтому решение по такому делу оканчивалось простым провозглашением (pronuntiatio)^[95].

Вместе с тем, не совсем ясна природа и предмет правовой защиты преюдициальных исков. А. В. Зайков, рассуждая о предварительном характере преюдициальных исков, указывает на их применимость в спорах об установлении отцовства, о статусе лица, о размере приданного^{[96] [97] [98].}

и даже обязательственно-правовую природу преюдициальных исков, настаивая на

102

их применимости лишь в спорах о состоянии .

В.В. Аргунов резонно замечает, что из спектра преюдициальных исков достоверно известно лишь, что один только имел своим источником закон - иск, разрешающий вопрос о том, свободное ли данное лицо или нет, все остальные

103

иски получили свое развитие от юрисдикции претора .

В данной связи, учитывая творческий простор юрисдикции претора, нельзя исключать, что преюдициальный иск, в целях предотвращения будущего вещноправового спора, мог быть использован для констатации отсутствия у ответчика известного права, в том числе и вещного.

Говоря об эволюции процессуального права, некоторые ученые утверждают, что провокационное производство, широко известное благодаря европейскому средневековому праву, впервые зарождается в реалиях римского права.

Несмотря на то, что данный вопрос является дискуссионным, романисты называют два известных типа провокации: provocatio ex lege diffamare, provocatio ex lege si contendat.

Если второй тип провокации совершенно не имеет отношения к настоящему исследованию, будучи средством защиты провоканта, опасающегося утратить право возражения против будущего предъявленного иска, то provocatio ex lege diffamare, предположительно, способно решить поставленную выше правовую задачу.

По мнению В.В. Аргунова, сущность данной провокации сводилась к следующему: когда кто-либо похвалялся, что имеет притязание к другому лицу и это другое лицо такого права не признает, то оно может просить суд о вызове похваляющегося для предъявления своего права, и если последний откажется или не предъявит иска в назначенный судом срок, то он лишается навсегда права на иск или, по технической терминологии, присуждается к вечному молчанию (sub poena perpetui silentii)^[99].

Вместе с тем, учитывая фрагментарность сведений о данном правовом механизме, представляется сложным однозначно утверждать о том, что посредством его мог быть разрешен вещно-правовой спор о праве.

В последнее время монополизировала право на научную истину мысль о том, что иск о признании вещного права отсутствующим по своей правовой природе является разновидностью негаторного притязания. Анализ данной позиции будет представлен в § 3 настоящей главы, здесь же необходимо лишь указать, что римская конструкция actio negatoria, в переводе означающая «отрицающий» иск, имеет отношение к решению правовой ситуации, связанной с признанием отсутствия сервитутного права у Ответчика.

Как было указано выше, в настоящее время иск о признании вещного права отсутствующим применяется равно в случаях оспаривания записи о наличии обременения недвижимого имущества, когда ипотека или иное обременение прекратились.

По мнению И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского, негаторный иск принадлежал владеющему собственнику и был направлен против всяких серьезных и реальных посягательств с чьей- либо стороны на его собственность в виде присвоения права сервитутного или сходного пользования (прохода или проезда через его участок, пристройки к его стене своих сооружений)^[100].

Учитывая, что сервитут и иные ограниченные вещные права представляют собой обременения недвижимого имущества, римская негаторная защита была направлена не только на пресечение реальных противоправных действий, нарушающих право собственности истца, с чем успешно справляется современная модель негаторного иска, но и одновременно на восстановление свойств не обремененной собственности, иными словами, на констатацию отсутствия у ответчика ограниченного вещного права.

В условиях римского правопорядка представить правовую ситуацию, при которой движимое имущество обладало бы правовым статусом недвижимого, довольно трудно, учитывая отсутствие публичного закрепления правового статуса недвижимости.

Если точнее, сложно представить саму необходимость субъекта римского права в оспаривании свойств недвижимой вещи. В действующем российском законодательстве с правовым статусом недвижимости закон связывает целый ряд правовых последствий, например, согласно ст. 39.20 Земельного кодекса Российской Федерации^[101] (далее - ЗК РФ) если иное не установлено законом, исключительное право на приобретение земельных участков в собственность или в аренду имеют граждане, юридические лица, являющиеся собственниками зданий, сооружений, расположенных на таких земельных участках. Данное нормоположение предопределено историческими причинами, связанными с разрывом правовой связи между правами на земельные участки и недвижимые вещи, расположенные на них. В условиях существовавшей государственной монополии на землю и широкомасштабной приватизации государственного имущества в перестроечный период, подобная ситуация является в настоящее время, скорее, нормой, нежели юридической аномалией.

Деление вещей в римском праве на движимые (res mobiles) и недвижимые (res immobiles), как отмечает В.М. Хвостов, имело малое значение, поскольку

107

юридические нормы для тех и других вещей по существу одинаковы .

В силу известного правила superficies solo cedit оборот недвижимости допускался в неразрывной связи с земельным участком, поскольку само понятие «недвижимость» включало в себя земельный участок и все, что с ним неразрывно связано.

Таким образом, несмотря на то, что римскому частному праву не известна была публичная регистрация прав на недвижимое имущество, приведенный выше анализ свидетельствует о наличии широкого спектра правовых средств, направленных на констатацию отсутствия прав на недвижимое имущество на стороне ответчика.

Данный вывод и предшествовавший ему анализ привнесен в настоящую работу вовсе не для исторического справки. Несмотря на то, что оспаривание зарегистрированного права тесно связано с принципом гласности оборота недвижимости, материально-правовая цель субъекта, применяющего данное средство, не сводится к техническому аннулированию правовых последствий записи в реестре прав на недвижимое имущество. Смыслообразующим аспектом целеполагания субъекта правореализационной деятельности является разрешение спора о праве, устраняющего правовую неопределенность в статике имущественных правоотношений.

Начиная с XI века, государственные земельные кадастры широко внедряются в практику правового регулирования оборота недвижимости европейских стран. Как отмечает В.А. Алексеев, придание публичности гражданскому обороту недвижимого имущества является объективной закономерностью любой правовой

107

Хвостов В.М. Система римского права: Учебник / В.М. Хвостов.

М.: Спарк, 1996.

С. 129.

системы, которая признает возможность оборота недвижимости^{[102] [103]. В данной связи отметим, что отечественный дореволюционный опыт правового регулирования данной сферы общественных отношений принципиально не отличался от процессов, происходящих в зарубежных странах.}

Согласно ст. 2 Федерального закона от 21 июля 1997 года №122-ФЗ «О

109

государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» государственная регистрация представляет собой юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество.

Будучи межотраслевым институтом действующего законодательства, государственная регистрация одновременно представляет собой правовое средство охраны прав субъектов гражданского оборота. Догматик права непременно возразит, что подобное сравнение разрушает категориальный аппарат юриспруденции, в виду предельной многозначности термина «правовое средство». Однако, как отмечалось ранее, практически любое явление материального мира имеет ровно столько смысловых знаков и символов, сколько способно генерировать человеческое сознание. Проблема лишь заключается в том, какой эффект приобретает тот или иной смысловой срез.

Инструментальный анализ свидетельствует о том, что сам институт гласного закрепления прав на недвижимое имущество генетически связан не с правотворчеством законодателя, а с правовой деятельностью и целями человека. Данный тезис, во всяком случае, подтверждается тем обстоятельством, что в XVII веке возрождение европейскими странами публичного оборота недвижимости было, в первую очередь, обусловлено интересами участников рынка ипотечного кредитования.

Как отмечает В.В. Ястребова, установление ипотеки начинают связывать с внесением соответствующей записи в специально ведущуюся ипотечную книгу,

поэтому систему записей о правах на недвижимое имущество часто именуют ипотечной системой, а соответствующие правовые нормы объединяют под общим термином «ипотечное право»^[104].

В данной связи дискуссионна точка зрения, согласно которой государственная регистрация - это форма публичного контроля за действиями частных лиц^[105] или, как замечает В.Ф. Яковлев, форма, используемая для обозначения, обеспечения и защиты публичных интересов в сфере действия гражданского права^{[106] [107].}

С.А. Бабкин, выделяя первичные и вторичные цели организации оборота недвижимости, к числу первых относит быстроту и простоту совершения сделки; низкий уровень трансакционных издержек; неоспоримость и нерушимость приобретаемого права, в то время как, ко вторым, например, фискальные цели .

Безусловно, именно цели первого порядка всецело составляют инструментальный уровень освоения правовой действительности. При признании вещного права отсутствующим возникает порок цели нерушимости зарегистрированного права.

Данная правовая цель, будучи образованной сугубо в сфере практической деятельности, в большинстве правопорядков на уровне законодательства закреплена в качестве правового принципа - принципа публичной достоверности, по общему правилу означающего законодательную презумпцию достоверности сведений, содержащихся в регистрационной записи о правах на недвижимое имущество.

Правовым средством ограничения данной законодательной презумпции является внесение предшествующим правообладателем заявления о наличии возражения в отношении зарегистрированного права на объект недвижимости. Вместе с тем, возражение по своей природе является обеспечительным средством и при отсутствии судебного решения в предусмотренный законом срок погашается. Принцип публичной достоверности законодательно обеспечен гарантией исключительно судебного механизма оспаривания зарегистрированного права.

Отсутствие данного правила, равно как и закрепление абсолютного, безапелляционного значения регистрационной записи, существенным образом ограничивало бы право на защиту субъектов гражданского оборота.

В том или ином виде принцип публичной достоверности подвержен ограничениям в большей части известных регистрационных систем мира. Исключение, пожалуй, составляет лишь модель Торренса, применяемая в странах англосаксонской правовой семьи и основанная на абсолютизации принципа публичной достоверности. Основанием возникновения вещных прав является абстрактное оглашение (запись), при этом публичная достоверность приобретает характер неоспоримости. Виндикационной иск, в континентально-правовом смысле приводящий к восстановлению правомочия владения и внесению изменений в реестровую запись, возможен лишь в случае мошеннических действий либо в результате неправильного межевания, повлекшего лишение лица

недвижимости^[108].

Иск о признании вещного права отсутствующим является далеко не единственным правовым средством судебного опровержения зарегистрированного права. В предельно общем виде, оспаривание зарегистрированного права или обременения в зависимости от фактических обстоятельств реализуется предельно обширным спектром правовых инструментов, способных генерировать искомый правовой эффект.

Как указано в абз. 2 п. 52 Постановления № 10/22 оспаривание

зарегистрированного права на недвижимое имущество осуществляется путем предъявления исков, решения по которым являются основанием для внесения записи в ЕГРП. В частности, если в резолютивной части судебного акта решен вопрос о наличии или отсутствии права либо обременения недвижимого имущества, о возврате имущества во владение его собственника, о применении последствий недействительности сделки в виде возврата недвижимого имущества одной из сторон сделки, то такие решения являются основанием для внесения записи в ЕГРП

В данной связи спорной представляется попытка исследования правовой природы некоего иска об оспаривании зарегистрированного права на недвижимость, предпринятая, например, в одной из последних работ Т.П. Подшивалова^[109]. Подобное гражданско-правовое средство защиты ни в законодательстве, ни в судебно-арбитражной практике не предусмотрено, а поэтому дискуссия о его правовой природе - беспредметна.

Представляется, что оспаривание зарегистрированного права равным образом не представляет собой ни способ защиты нарушенного гражданского права, ни цель, к которой в действительности стремятся субъекты гражданского оборота. Более точным следует признать, что оспаривание есть правовой эффект (результат) разрешения спора о праве.

В данном контексте, можно действительно выстраивать систему средств, приложение которых в плоскости правовой деятельности обеспечивает требуемый правовой эффект. Вместе с тем, очевидно, что критерий подобного вычленения малоинформативен с точки зрения наличия данных об особенностях непосредственно иска о признании вещного права отсутствующим.

Дискуссия о месте изучаемого явления в системе средств правовой защиты будет продолжена в § 3 настоящей главы, важным применительно же к настоящему разделу, является вывод о том, что ключевым в понимании иска о признании вещного права отсутствующим является проблема определения правовой цели.

Реалии повседневной юридической практики и здравый смысл убеждают нас в очевидности того факта, что цель, к которой стремится человек, предъявляя в суд иск о признании вещного права отсутствующим, вовсе не сам факт оспаривания регистрационной записи, а устранение правовой неопределенности, нарушающей или создающей угрозу правореализационной деятельности титульного собственника или обладателя иного вещного права.

В настоящее время проблема конструкции правовой цели иска о признании вещного права отсутствующим на сколько-нибудь серьезном уровне не разрешена ни в теории права, ни в правоприменительной практике. Точнее, данный вопрос выпадает из плоскости тех немногочисленных публикаций, посвященных исследованию преимущественно правовой природы данного средства защиты. Вместе с тем, научное построение конструкции иска о признании вещного права отсутствующим, направленное, в конечном итоге, в плоскость правовой деятельности, невозможно без выяснения мотивов и потребностей,

детерминирующих участников гражданских правоотношений.

В условиях формирующейся судебной практики применения анализируемого средства, вывод о том, что устранение правовой неопределенности является вектором целеполагания субъекта, не является столь очевидным фактом и, во всяком случае, нуждается в соответствующей аргументации.

Достаточно рельефно данная цель проявляется в ситуации, когда право собственности на один и тот же объект недвижимости зарегистрировано за разными лицами. Верифицируемость данного утверждения иллюстрируется при ближайшем соприкосновении с правовой деятельностью. Так, в решении Арбитражного суда Самарской области от 28 апреля 2014 года по делу № А55- 23311/2012^[110] суд рассмотрел встречные требования сторон о признании права отсутствующим на объект недвижимости - здание автобусной остановки (кассовый павильон). Дело было рассмотрено повторно, пройдя путь от апелляции до надзора, и представляет значительный интерес для настоящей работы. Спор возник между коммерческой организацией и муниципальным органом по поводу одного и того же объекта, право собственности на которое было одновременно зарегистрировано за сторонами. При этом в правоустанавливающих документах одной стороны объект был поименован в качестве здания автобусной остановки, переданного коммерческой организации в порядке приватизации, а в правоустанавливающих документах муниципального органа - был определен в качестве кассового павильона с аналогичными индивидуальными характеристиками, зарегистрированного на основании постановления органа публичной власти. Ряд положений судебного акта, касающихся оснований и условий удовлетворения иска о признании права отсутствующим, будут рассмотрены ниже, применительно же к анализируемой проблематике, принципиально важным и верным следует признать вывод суда о том, что одной из целей обращения лица в суд с иском о признании права является подтверждение судом факта отсутствия или наличия права в отношении спорного имущества, в результате чего устраняется неопределенность в правоотношениях на данное имущество.

Представляется, что воспринимать позицию суда в приведенном деле не следует, как некий искусственный акт творчества теоретической мысли правоприменителя, в данном случае суд лишь констатировал наблюдения реалий правовой жизни. Ситуация, когда право собственности расщеплено подобным образом, безусловно, является аномалией, сложившаяся правовая

неопределенность фактически лишила обе стороны возможности каким-либо образом распоряжаться судьбой недвижимого имущества. Кроме того, коммерческая организация не могла реализовать предусмотренные законом преимущества, вытекающие из права собственности, в частности, приобретения прав на земельный участок. Не нуждается в дополнительной аргументации и то обстоятельство, что традиционный арсенал вещно-правовых инструментов защиты не способен был разрешить спор о праве. В конечном итоге, недвижимое имущество выпадало из нормального гражданского оборота, обрекая потенциального приобретателя действовать в условиях существенного правового риска.

Сложнее ситуация обстоит в случаях, когда движимое имущество зарегистрировано в качестве недвижимого. Чаще всего с данным требованием обращаются собственники земельных участков, на которых возведен объект, не отвечающий признакам недвижимого имущества, но зарегистрированный в качестве такового. Конструкция приведенного требования может показаться схожей с целями негаторного иска, обеспечивающего, как отмечает Т.П. Подшивалов, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения . Данное обстоятельство, как представляется, вызвано смешением категорий иска о сносе самовольной постройки, негаторного требования и иска о признании вещного права отсутствующим.

Несмотря на то, что в судебной практике в основном сложилось представление о негаторных свойствах иска о сносе самовольной постройки, до настоящего времени в науке продолжаются дискуссии о его правовой природе. В отличие от признания права отсутствующим данное средство защиты является прямо предусмотренным гражданским законодательством и применяется в ситуации, когда лицо возвело объект недвижимого имущества с нарушением императивных предписаний градостроительного и земельного законодательства либо на чужом земельном участке без разрешения правообладателя. Как отмечают А.Ф. Бакулин и А.В. Петухова, в основе гражданско-правовой природы такового требования лежит нарушение права собственности на земельный участок в результате неправомерного возведения на нем устранимого препятствия . Предъявляя иск о сносе самовольной постройки, обладатель прав на земельный участок преследует правовую цель устранения препятствий фактического характера. ^{[111] [112]}

Следует обратить внимание на то, что согласно п. 29 Постановления Пленума № 10/22 положения ст. 222 ГК РФ не распространяются на отношения, связанные с созданием самовольно возведенных объектов, не являющихся недвижимым имуществом, в данном случае предлагается обращаться непосредственно с негаторным требованием, в порядке ст. 304 ГК РФ. Однако, при изменении свойств возведенного препятствия, цель собственника не видоизменяется, фактический характер нарушенного права устраняется фактическими действиями правонарушителя, при этом спор о праве не возникает.

Иной характер приобретает спор, когда признается отсутствующим право собственности на имущество, не обладающее свойствами недвижимого. Так, в решении Арбитражного суда города Москвы от 25 января 2011 года по делу № А40-25521/09-113-213^[113] собственник земельного участка в лице органа местного самоуправления обратился с требованием к коммерческой организации о признании отсутствующим зарегистрированного права собственности на объект, поименованный в качестве сооружения: комплекс автомойки. Требование было мотивировано тем, что зарегистрированный объект по своим характеристикам не является недвижимым имуществом. Принимая решение об удовлетворении исковых требований, суд указал, что при заключении договора аренды земельного участка третьему лицу, осуществившему первоначальное возведение спорного объекта, было разрешено размещение на земельном участке временного моечного поста и не давало право на проведение строительных работ. Имеющиеся в материалах дела доказательства не подтверждают создание спорного объекта в установленном законом порядке как объекта недвижимости, кроме того, имеется техническая документация МосгорБТИ, согласно которой данный объект является временным строением и по нему ведется документация по форме, соответствующей некапитальным объектам.

В данном контексте в наибольшей мере проявляется преюдициальная природа исков о признании вещного права отсутствующим, наподобие actiones praeiudiciales, известных римскому правопорядку. Закрепление недвижимых вещей в качестве самостоятельного объекта гражданских прав связано, прежде всего, с объективно существующими различиями в сравнении с движимостью, а также повышенной ценностью для субъектов гражданского оборота. Практически во всех известных правовых системах, данная идея воплощена в законодательстве путем закрепления специального правового режима, опосредующего оборот недвижимости. Ситуация, когда движимое имущество зарегистрировано в качестве недвижимого создает правовую неопределенность в свойствах объекта, что создает значительные трудности для субъектов гражданского оборота. В рассматриваемом споре иск о сносе самовольной постройки являлся бы, во- первых, ненадлежащим способом защиты, так как комплекс автомойки был возведен на условиях, предусмотренных договором аренды, во-вторых, не привел бы к восстановлению нарушенного права. Поскольку правовой статус недвижимости порождает целый ряд правовых последствий, особенно для собственника земельного участка, в ряде случае лица, обращающиеся в суд за защитой, заинтересованы именно в устранении неопределенности в правовых свойствах объекта. В анализируемом деле спорный объект не раз был предметом купли-продажи, а, следовательно, с переходом права собственности переходили и права на использование соответствующей части земельного участка, что существенно ограничивало правомочия муниципального органа как собственника земельного участка. Судебное подтверждение отсутствия свойств недвижимой вещи устраняло неопределённость в статусе объекта. Достигнутый эффект самостоятельно обеспечил восстановление нарушенного права, обладая при этом преюдициальным значением в потенциальных спорах.

Вышеизложенное приводит к мысли о том, что конструкция правой цели иска о признании вещного права отсутствующим двойственна: в одних случаях это устранение правовой неопределенности в принадлежности титула, в других - устранение неопределенности в свойствах объекта имущественных прав.

В связи с этим следует критически отнестись к точке зрения С. А. Синицына, полагающего, что интересы истца по данной категории дел направлены на устранение регистрационной записи в ЕГРП, подвергающей сомнению

неограниченность или действительную принадлежность права правообладателю в

120

глазах третьих лиц , именуя изучаемое средство - иском о корректировке реестра^{[114] [115].}

Приведенная позиция является примером перевернутой цели, именно устранение сомнений в неограниченности прав правообладателя является тем, к чему стремится субъект, техническое устранение записи лишь один из инструментов в сложном механизме (наборе правовых средств) восстановления нарушенного права.

Следующий аспект, на котором необходимо остановиться, связан с тем, что именно отсутствие надлежащего и действенного средства реализации поставленных правовых целей явилось ключевой детерминантой генезиса исследуемого явления в отечественной юридической практике. Данное утверждение подтверждается, прежде всего, тем, что задолго до принятия Постановления № 10/22, правовые казусы, разрешаемые изучаемым средством, существовали и разрешались судами исходя из существующего наличия правовых инструментов. В частности, долгое время в судебной практике встречались и до сих пор встречаются требования, идентифицируемые в качестве исков о признании недействительным зарегистрированного права. Указанное

обстоятельство породило целый ряд критических работ, вызванных теоретическим несовершенством конструкции недействительности субъективного права.

С учетом того, что данная дискуссия, как представляется, исчерпала себя, а принципиальные выводы схожи в работах по данной проблематике, достаточно ограничиться указанием позиции В.А. Лапача, которым верно замечено, что недействительностью в гражданском праве могут быть поражены лишь сделки и акты, но не права. Если право существует, оно всегда действительно, если

недействительны основания, то следствием этого будет отсутствие

(несуществование) ранее зарегистрированного права, но ни в коем случае не

122

недействительность такового .

Таким образом, иск о признании вещного права отсутствующим инструментален в своем происхождении, то есть принятием Постановления №10/22, в условиях пробельности действующего правового регулирования, судебная практика лишь юридически оформила хаотически формирующуюся область правовой деятельности. Ввиду этого, научное конструирование доктринальной модели искомого средства не может быть основано на идее искусственного сохранения стройной теоретической модели существующей системы вещно-правовых средств защиты. Лишь реальные потребности субъектов гражданского оборота и качество производимого правового эффекта могут служить основой настоящего исследования.

Переходя к вопросу о признаках изучаемого средства, необходимо оговориться, что данная проблематика представляет известную сложность, с точки зрения логики изложения. Как известно, признак представляет собой некоторое отличительное свойство, качество, по которому индивидуализируется определяемое явление. Однако, если реальные объекты материального мира, имеют достаточно легко распознаваемые пространственно-физические

характеристики, плотность, объем, протяженность и др., то идеальные объекты, коими являются, в том числе, правовые конструкции, представляют собой продукт человеческого сознания, признаки которого обладают сложно распознаваемыми границами. Поэтому, рассматривая правовые признаки иска о признании вещного права отсутствующим, важно избежать преждевременности рассмотрения некоторых признаков, характеризующих смежные аспекты исследования, к примеру условия, основания иска, кроме того, исключить очевидные, не подлежащие сомнению, свойства изучаемого. К примеру, можно утверждать, признание права отсутствующим - это способ правовой защиты, при ^[116] котором истец обязан доказать отсутствие свойств недвижимости вещи Ответчика. Изложенное действительно характеризует частный случай определяемого, однако, характеристика иска как приема защиты общеизвестна и не нуждается в самостоятельном выделении, точнее, это функция, свойственная определяемому. Те обстоятельства, при которых реализуется данное средство защиты, описывают условия его действия и, в строгом смысле, признаком не являются. С учетом изложенного, предлагается выделить лишь наиболее ключевые качества, лежащие как бы на поверхности, при необходимости, дополнив их содержание в последующих разделах настоящей работы.

Таким образом, к числу наиболее рельефных характеристик иска о признании вещного права отсутствующим могут быть отнесены:

1) Инструментальные качества. Как отмечалось ранее, инструментальный подход связывает три взаимосвязанных компонента - правовую цель, правовое средство, правовую деятельность. Учитывая, что в предыдущем параграфе данный признак был самостоятельным объектом исследования, заметим лишь, что не вызывает сомнений отнесение иска о признании вещного права отсутствующим к группе охранительных правовых средств-способов. Отсутствие действенных законодательных способов удовлетворения правовых целей субъектов в ситуациях, указанных в абз. 4 п. 52 Постановления № 10/22, привело к появлению в правовой деятельности ненадлежащего средства защиты - признания недействительным зарегистрированного права или обременения. Тот факт, что путем судебного толкования, указанное средство было поименовано в качестве иска о признании права или обременения отсутствующим, не изменило природу его происхождения и целевую применимость, а лишь направило охранительную активность субъектов в русло действующего законодательства.

Таким образом, несмотря на то, что исследуемое правовое средство напрямую законом не закреплено, его применение субъектами не противоречит системе способов защиты гражданских прав. Способность изменять правовую действительность, порождать необходимые правовые последствия, достигая целей, к которым стремится человек, защищая свои права, это именно те качества, позволяющие идентифицировать искомый иск в качестве правового средства. Не лишним будет указать, что как не всякий способ защиты является правовым средством, так и не всякое правое средство представляет собой надлежащий способ зашиты.

2) Вещный характер. В настоящее время в цивилистике сложился относительно широкий спектр классификационных модификаций системы способов защиты гражданских прав. Однако, классификация исков на вещные (actio in rem) и личные (actio in personam) является древнейшей, будучи впервые закрепленной в Институциях Гая. В советской науке активно обсуждалась проблематика охраны и укрепления социалистической собственности,

результатом чего, как отмечает С. А. Краснова, стало ее рассмотрение в широком смысле как «обеспечивающую при помощи всех норм советского гражданского права нормальное и беспрепятственное развитие экономических отношений социалистического общества» и охрану в ее узком и непосредственном значении - как совокупность способов и средств, которые применяются в связи с совершенными против этих отношений правонарушениями . При этом, изменилось и понимание охраны собственности в узком смысле. В частности, с середины 50-х годов, пишет М.Б. Братусь, стала высказываться точка зрения, что к защите права собственности применяются и обязательственные иски, по ее мнению, методологической основой для концепции подобной «комплексной» защиты права собственности включающей в себя как вещные, так и другие средства был соответственно тезис о всемерной защите социалистической собственности^{[117] [118].}

Консервативный подход к содержанию средств защиты вещных прав выражен в точке зрения, согласно которой, ее реализация всецело охватывается исключительно виндикационным и негаторным притязаниями. В частности, В. А. Тархов и В. А. Рыбаков к способам защиты права собственности относят лишь меры, предусмотренные гл. 20 ГК РФ, при этом крайне критически относятся к широко распространенному мнению, будто бы защита собственности осуществляется не только указанными исками, но и исками из договоров, из причинения вреда, из неосновательного обогащения и др. Аргумент в пользу данного подхода авторы усматривают в том, что упомянутые вещные средства осуществляются в пределах правового отношения собственности и с помощью них реализуется компенсационная функция гражданского права в области правоотношений собственности^[119].

Примечательно, что из поля научной аргументации совершенно выпадает иск о признании, хотя, конечно, авторы упоминают свое критическое отношение к позиции, согласно которой право собственности защищается также при помощи иска о признании, однако каких-либо дополнительных доводов в подтверждение данного мнения, кроме упомянутого выше, в работе не представлено.

В советский период схожая позиция была предложена, к примеру, в трудах профессора Д.М. Генкина^[120]. Данный подход, как полагаем, может быть охарактеризован в качестве «догматического экстремизма», поскольку с позиции реалий правовой жизни, очевидно, что цель защиты права собственности, в зависимости от характера возникших правоотношений, может быть реализована любым предусмотренным законом средством, порождающим необходимый правовой эффект. При этом указанное связано вовсе не с широким либо узким подходом к понятию защиты права собственности, или смешением категорий охраны и защиты, приведенная проблематика, следует считать, является вовсе надуманной, ибо предельно косвенным образом служит преобразованию процессов правореализации и правоприменения, равным образом не внося существенного вклада в теорию гражданского права. В данной связи научная дискуссия обоснована лишь в плоскости определения качеств, свойственных правовым средствам, так как эта проблематика напрямую затрагивает вопрос надлежащего средства защиты.

При всей дискуссионности классификационного разделения способов защиты на вещные и обязательственные, и учитывая так до конца и неразрешенную цивилистикой проблему конкуренции исков, рассмотрение способов защиты вещных прав в виде системы, надлежащим образом упорядоченной и классифицированной, позволяет субъектам гражданского оборота иметь четкие представления о границах правовых возможностей, позволяющие минимизировать риск отказа в судебной защите правопритязаний истца.

Таким образом, в настоящее время у большинства цивилистов не вызывает сомнений тот факт, что защита вещных прав не ограничивается исключительно традиционными вещными исками. В данной связи вопрос о вещных качествах иска о признании вещного права отсутствующим не является сколько-нибудь решенным и, во всяком случае, нуждается в соответствующей научной аргументации.

По мере настоящего исследования, правовая природа рассматриваемого иска и его место в системе способов защиты вещных прав будет подробно анализироваться в последующем параграфе, характеризуя же признаки, ограничимся лишь наиболее существенными доводами, свидетельствующими в пользу представленного свойства.

Рассуждая о вещно-правовых средствах защиты права собственности, М.Д. Жидков характеризует их тем, что они направлены непосредственно на защиту права собственности как абсолютного субъективного права, не связаны с какими- либо конкретными обязательствами и имеют целью либо восстановить владение, пользование и распоряжение собственника принадлежащей ему вещью, либо устранить препятствия или сомнения в осуществлении этих правомочий . ^[121]

Применительно к различиям между вещными и обязательственными способами защиты Е.А. Суханов указывает, что особенность первых связана с непосредственным характером нарушения вещного права, защищаемого абсолютным характером, то есть посредством абсолютных исков, предъявляемых к любым нарушившим право лицам .

Как отмечает С.А. Краснова, деление способов защиты (исков) на вещные и личные проводилось в римском праве и проводится современной наукой гражданского права исключительно по объекту защиты . Точнее замечает А. А. Иванов, средства защиты должны быть направлены на вещь, а не на личность собственника; иными словами, правовые средства защиты права собственности всегда должны иметь своим предметом вещь . При этом, важно указать, что предметом спора является не всякая вещь, а лишь индивидуально-определенная.

Определением Приморского краевого суда от 02 апреля 2014 году по делу № 33-2629^{[122] [123] [124] [125] было оставлено без изменения решение Надеждинского районного суда Приморского края от 04 сентября 2013 года, согласно которому были удовлетворены исковые требования ОАО «Надеждинское» к физическому лицу о признании отсутствующим права общей долевой собственности на земельный участок. Из материалов дела следует, что физическое лицо на основании договора купли-продажи приобрело у акционеров истца долю в общем имуществе, права на которое были ранее внесены акционерами в качестве вклада в уставный капитал ОАО «Надеждинское». Удовлетворяя исковые требования ОАО «Надеждинское», суды указали, что, реализуя свое право выбора формы собственности на землю, трудовой коллектив совхоза «Надеждинский» 2 июля 1993 года принял решение о создании АООТ «Надеждинское», в связи с чем члены трудового коллектива совхоза, имеющие право на имущественные паи и земельные доли, добровольно распорядились своим правом собственности, внеся земельные доли в качестве взноса в уставный капитал АООТ «Надеждинское», в связи с чем акционеры не имели право распоряжаться земельными долями, а коллективно-долевая собственность отсутствует.}

В приведенном деле, наиболее ярко проявляется вещно-правовая характеристика заявленного требования, поскольку истец в обязательственные правоотношения с ответчиком не вступал, имущество выбыло из распоряжения коммерческой организации помимо воли, кроме того, признание сделки недействительной в данном случае не порождало бы эффект восстановления нарушенного права. В данном случае материально-правовой интерес в защите направлен не на личность ответчика или правовую оценку его действий, а состоит непосредственно в защите прав на индивидуально-определенную вещь.

Анализируя ситуацию, когда субъект стремится устранить правовую неопределенность в свойствах зарегистрированного объекта, вещная природа иска о признании вещного права отсутствующим равным образом проявляет свои качества. Проблема квалификации так называемых нетипичных объектов недвижимости имеет принципиальное значение, прежде всего, для собственников земельных участков, на которых расположены подобного рода объекты. Как известно, право собственности - это наиболее полная возможность лица обладать вещью (имуществом) на праве владения, пользования и распоряжения . Опуская ниже дискуссию о критике законодательной триады правомочий собственника, отметим, что принципиально недопустима ситуация, когда в условиях отсутствия воли собственника арендатор или иной законный владелец возводит и регистрирует за собой права на объекты капитального строительства. Обычно, в подобных случаях предъявляется иск о сносе самовольной постройки, вещная природа которого, полагаем, не вызывает серьезных сомнений. Применительно же к рассматриваемому средству защиту, также отсутствует важнейшее условие ^[126] легитимности действий законного владельца - воли собственника, кроме того, отсутствуют сами качества, характерные для недвижимого имущества, что трансформирует характер спора из области устранения фактических препятствий в сторону преодоления юридических.

В данной связи следует признать ошибочной (во всяком случае, небесспорной) логику суда, изложенную в широко известном Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее ВАС РФ) № 17085/12 от 28 мая 2013 года , характеризующей заявленный в данном деле истцом иск о признании права отсутствующим в качестве обязательственного. Фабула дела: орган местного самоуправления и индивидуальный предприниматель заключили договор аренды земельного участка с видом разрешенного использования - для эксплуатации стадиона - сроком на десять лет. В отсутствие согласия собственника земельного участка, индивидуальный предприниматель зарегистрировал права на мини-футбольное поле, футбольное поле и другие объекты недвижимого имущества, в связи с чем впоследствии обратился к органу местного самоуправления с требованием о предоставлении земельного участка в собственность за плату. Узнав о данных обстоятельствах, орган местного самоуправления обратился в суд с требованием признать отсутствующими зарегистрированные права предпринимателя на указанные объекты. Пересматривая в порядке надзора ранее принятые судебные акты и удовлетворяя заявленные требования, Президиум ВАС РФ правомерно указал, что поскольку арендатор зарегистрировал спорные объекты без согласия собственника, кроме того, данные объекты не могут быть охарактеризованы в качестве недвижимых, а являются улучшениями земельного участка, сам по себе факт государственной регистрации прав на такие объекты за третьими лицами ущемляет интересы собственника земельного участка, и потому суд вправе дать этим объектам иную квалификацию и не применять к отношениям сторон правила о недвижимых вещах. Однако одновременно суд указал, что заявленное истцом ^[127] требование является обязательственным, мотивируя это тем, что государственная регистрация своего права собственности на переданное ему в аренду имущество была осуществлена ответчиком в нарушение его обязательств перед истцом по договору аренды вопреки нормам закона и условиям договора. Из этого суд выводит, что заявленный иск о признании отсутствующим права собственности ответчика на имущество в отсутствие требований о прекращении арендных отношений направлен на восстановление тех обязательственных отношений, которые существовали между ним и ответчиком до государственной регистрации права собственности последнего на арендованное имущество, то есть является иском о восстановлении положения, существовавшего до нарушения ответчиком обязательств по договору аренды.

Заметим, что квалификация иска в рассматриваемом деле в качестве обязательственного или иска о восстановлении положения, существовавшего до нарушения обязательственного права, является не случайной. Предположительно, данный подход был связан со стремлением высшей судебной инстанции обойти ярко наметившуюся тенденцию построения модели иска о признании вещного права отсутствующим по типу негаторного, то есть заявленного непременно владеющим истцом против невладеющего, но нарушающего права истца. В приведенном деле орган местного самоуправления, по мнению суда, не являлся владеющим собственником, соответственно избранный способ защиты, вероятно, должен был быть признан ненадлежащим. Соответственно, наиболее простым логическим выходом стало утверждение о якобы обязательственной природе предъявленного иска, поскольку данный подход автоматически снимал проблему владения, как условия удовлетворения заявленного требования.

Приведенная правовая позиция Президиума ВАС РФ, как представляется, окончательно запутала и без того с трудом формируемую судебную практику применения иска о признании вещного права отсутствующим. Несмотря на то, что в науке высказывалось мнение о двойственной природе^[128], к примеру, иска о признании, смешение правовых качеств вещных и обязательственных способов защиты теоретически не оправданно.

Как отмечает К.И. Скловский, суть дуализма гражданского права, т.е. деления его на вещные и обязательственные права и институты - в его непреклонной строгости, в невозможности любого наличного права быть одновременно и тем и другим . Проанализировав генетическую обусловленность указанной дихотомии, ученый резюмирует, что если воздействие происходит в рамках волевой, идеальной связи, право обращено к лицу, это - личное право. Если вещь испытывает воздействие внешнее, не имеющее волевого основания, право обнаруживает себя как лишенное личной

136

силы, как право вещное .

Проблема конкуренции исков, известная римскому праву, как concursus electives (элективная конкуренция, применявшаяся тогда, когда одно и то же материальное право могло быть осуществлено несколькими исками) , широко

обсуждалась в теории гражданского права, начиная с середины прошлого столетия. При существующей полярности взглядов, следует заметить, что судебная практика принципиально исходит из невозможности конкуренции, что в целом отвечает принципам построения романо-германских систем права.

Решение указанной проблемы в отечественной науке формулируется, как правило о приоритете обязательственных способов защиты при наличии относительных правоотношений между сторонами. Обычно, приводится пример, когда лицо, получившее имущество по договору с собственником, не возвращает последнему имущество в порядке, обусловленном договором . Очевидно, что в приведенном примере на стороне ответчика имеет место нарушение обязанности ^{[129] [130] [131] [132] вернуть вещь собственнику, что и обуславливает необходимость использования обязательственных средств защиты.}

Однако, учитывая многообразие форм проявления деятельности человека, не всякая правовая ситуация может быть разрешена путем искусственного наложения указанной схемы. Наличие обязательственной связи не может всегда и везде служить единственным аргументом в пользу необходимости использования обязательственной защиты. Так, О.С. Иоффе приводит пример с договором хранения, когда хранитель отрицает сам факт заключения договора и надлежащим способом защиты нарушенного права может служить виндикация^[133].

Ключевым в разграничении вещных и обязательственных средств защиты служит анализ характера и направленности действий нарушителя. К примеру, если по договору аренды арендатор совершает действия по присвоению предмета договора в свою пользу, речь должна идти уже не об обязательственном нарушении, а о непосредственном посягательстве на вещь, ограничивающем исключительность права собственника.

В рассматриваемом деле, действия индивидуального предпринимателя не были связаны с нарушением обязательства, более того, не изменяли характер относительной связи между органом местного самоуправления и арендатором, будучи направленными непосредственно на разрушение вещной связи собственника с принадлежащим ему имуществом. В данном случае восстановление положения, существовавшего до нарушения обязательственного права, достигается таким же косвенным образом, как восстановление вещной связи при признании сделки недействительной.

Кроме того, представляется спорной квалификация судом истца как невладеющего. Данное обстоятельство, следует полагать, является следствием распространенного в науке представления о праве собственности, как о технической сумме законодательной триады владения, пользования и распоряжения. Как убедительно показал К.И. Скловский, правомочия, входящие в триаду, указывают не на права, а на их осуществление, при этом ее ценность предельно сомнительна, поскольку право может быть описано ближайшим образом либо указанием на обязанное лицо, либо на определенную вещь и только особенная мера попечения за управомоченным, принятая на себя верховной властью, и уверенность в его неспособности к собственному разумению может привести к тому, что одновременно с наделением его правом ему еще укажут, как

140

это право осуществлять .

Ключевой характеристикой права собственности является исключительность, особое отношение собственника по отношению к вещи как к своей, не сравнимое, к примеру, с правами арендатора, хранителя и др. Рассматривая договор доверительного управления имуществом, В.В. Витрянский отмечает, что правомочия собственника не переходят к доверительному управляющему, собственник сохраняет не только право собственности, но и все свои правомочия, другое дело лицо, учредившее доверительное управление приняло на себя обязательство воздерживаться от любых действий, препятствующих

доверительному управляющему в исполнении обязательств, вытекающих из договора^{[134] [135].}

Как представляется, вести речь об утрате владения можно лишь в том случае, когда установлено, что противоположная сторона владеет имуществом в отсутствие воли собственника. Учитывая, что в рассматриваемом деле органом местного самоуправления какие-либо требования о возврате имущества или о расторжении договора аренды не предъявлялись, ответчик является законным владельцем, ни одно из правомочий собственником не утрачено, а имеет место непосредственное посягательство на вещное право, установление факта владения истцом не должно входить в предмет доказывания не в силу обязательственной природы возникшего спора, а в силу отсутствия спора между сторонами в части владения.

Таким образом, приведенный анализ правовой деятельности убедительно свидетельствует в пользу того, что вне зависимости от правовой ситуации иск о признании вещного права отсутствующим проявляет свои вещные качества, то есть потенциал правовой защиты непосредственно направлен на вещь, требование носит внедоговорный характер.

Вывод о вещной природе изучаемого средства неразрывно связан с еще одним признаком, особое значение которого требует самостоятельного его выделения.

3) Признак абсолютного действия. Данный признак производен от вещного права, которое, как известно, защищается абсолютным образом, то есть против всякого третьего лица, нарушающего его или оспаривающего. В цивилистике до сих пор остается дискуссионной проблема абсолютного (вещного)

правоотношения. Данная проблематика появилась в связи с критикой точки зрения, согласно которой содержание вещного права раскрывается в отношении лица к вещи. Как отмечал Бернхард Виндшейд, все права существуют между лицами, а не между лицом и вещью^[136], соответственно было развито учение о так называемом абсолютном правоотношении, в котором управомоченному лицу противостоит неограниченный круг обязанных лиц. Обычно, возражая данной идеальной конструкции, ученые справедливо замечают, что правоотношение всегда носит волевой характер^{[137] [138], а всеобщая связь всех лиц между собой, есть не}

144

правоотношение, а норма права .

При всей спорности абсолютных правоотношений, приведенная дискуссия предельно косвенным образом касается рассматриваемого признака, поскольку в настоящем разделе речь идет о внутреннем механизме действия средства правовой защиты. Полагаем, не вызывает сомнений, что для предъявления иска о признании вещного права отсутствующим достаточно факта нарушения вещного права любым третьим лицом. Данный вопрос имеет практическое значение, поскольку позволяет суду оценить факт активной и пассивной легитимации. К примеру, если обязательство не исполняется должником в силу действий (бездействий) третьих лиц, кредитор не имеет права предъявлять какие-либо требования непосредственно к лицу, не состоящему с ним в обязательственных правоотношениях, в противном случае ответчик будет признан ненадлежащим. Таким образом, в отличие от вещных средств защиты обязательственные обладают признаком относительного действия, ограниченного правовой связью лиц, состоящих в обязательстве.

При этом вышеизложенное не опровергается тем обстоятельством, что реализация права на защиту осуществляется в охранительном правоотношении относительного характера.

Разумеется, что в ситуации наличия конкретного нарушенного права, всегда есть конкретное лицо его нарушившее. Тот факт, что между указанными лицами возникает относительная связь, еще не делает эту связь обязательством, как то полагает, например, Д.Н. Кархалев, считающий, что виндикационное правоотношение относится к числу обязательственных^[139]. Действующему гражданскому законодательству известны три типа обязательств: договорные, оформляющие имущественный товарообмен, аномальные (внедоговорные), к которым относят деликтные обязательства и обязательства из неосновательного обогащения. Требование, возникающее в связи с посягательством на абсолютную вещную связь управомоченного лица, производно от нее, принципиально неотчуждаемо (не может быть предметом уступки права требования), что свидетельствует не в пользу указанной позиции и, во всяком случае, необходимости ее дополнительной аргументации.

Признак абсолютности или относительности действия проявляет различия в механизме возбуждения охранительного правоотношения и, с этой точки зрения, признак информативен, поскольку позволяет отличить одно от другого. Вопрос о том, в рамках какого правоотношения в дальнейшем раскрывается потенциал вещно-правовых средств защиты, теоретически значим и требует самостоятельного исследования, однако не оказывает решающего воздействия на сферу реалий правовой деятельности.

4) Исключительный (специальный) порядок предъявления. Настоящий признак является одним из наиболее спорных и его полноценное рассмотрение невозможно без предварительного анализа предела оснований для обращения с иском о признании вещного права отсутствующим. В данной связи укажем лишь на очевидный эмпирический факт, что в абз. 4 п. 52 Постановления №10/22 изучаемое средство, а точнее порядок его предъявления, сконструированы исключительным образом, или методом исключения. По замыслу составителей Постановления № 10/22, установив, что право не может быть защищено путем его признания или истребования имущества из чужого незаконного владения, оспаривание зарегистрированного права возможно путем предъявления иска о признании права или обременения отсутствующим.

Приведенная формулировка вызывает некоторые возражения, во-первых, как отмечалось выше, отечественный правопорядок не приемлет конкуренцию исков, то есть, предполагая априори, что любое правовое средство является исключительным и применимым в строго определенных случаях, во-вторых, не в полной мере ясна логика указания лишь на иск о признании и виндикационный иск, как исключающие применение анализируемого средства. Исходя из формальной логики, следует заключить, что в тех случаях, когда запись в ЕГРП нарушает право истца, которое может быть защищено иными способами защиты, кроме виндикации и признания, истцу предоставляется возможность самостоятельного выбора способа защиты, при этом любое из них будет считаться надлежащим. Например, истец может обратиться либо с требованием о признании сделки недействительной и применении последствий ее недействительности, либо заявить иск о признании вещного права отсутствующим. Очевидно, подобная ситуация недопустима, кроме того, последствия несовершенства юридической техники, фрагментарность и поспешность судебного толкования уже отрицательно сказываются на правоприменительной практике.

Иллюстрацией указанного может служить Решение Советского районного суда г. Новосибирска от 08 ноября 2011 года по делу № 2-1761/11^[140], в рамках которого суд удовлетворил требования истца к третьему лицу о признании права собственности на квартиру отсутствующим в связи с тем, что ответчик приобрел имущество по недействительной сделке. Истцом был заключен предварительный договор на приобретение спорной квартиры, тем не менее, продавец в одностороннем порядке отказался от исполнения данного соглашения, и, зная о том, что на квартиру наложен арест, продал квартиру третьему лицу. Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из того, что сделка по куплепродажи квартиры является ничтожной, а регистрационная запись ответчика нарушает права истца.

Приведенное решение, полагаем, является ошибочным, поскольку истцу, как заинтересованной стороне, надлежало предъявлять требование о признании сделки ничтожной и применении последствий ее недействительности.

Оставляя круг оснований для предъявления иска о признании вещного права отсутствующим для последующего анализа, следует признать, что сама идея исключительности применения средств защиты имманентна отечественным способам защиты гражданских прав, бесспорно, является признаком, позволяя упорядочить, создать прозрачные ориентиры для применения средств защиты субъектами гражданского права. Вместе с тем, данный признак вовсе не нуждается в каком-либо дополнительном закреплении, являясь принципом построения всей системы способов защиты гражданских прав, и, соответственно, подлежит исключению из конструируемого определения.

5) Правоподтверждающий (констатирующий) эффект восстановления нарушенного права. Как отмечалось выше, правовой целью предъявления иска о признании вещного права отсутствующим является устранение правовой неопределенности титула либо свойств объекта имущественных прав. Достижение поставленной правовой цели достигается, в первую очередь, путем судебного подтверждения известного правоотношения, юридического факта или юридически значимых обстоятельств.

Исследуя иски о признании и иски о присуждении, В.М. Гордон, основываясь на трудах немецких ученых, делает вывод о принципиальном отсутствии различий между указанными типами исков в части процессуальных целей. Ученым отмечается, что по своей процессуальной цели, иск о признании, как и иск о присуждении, есть требование от государства, в лице суда, подтверждения того, что существует в области гражданских правоотношений^{[141] [142] [143]. Различия же обнаруживаются в предмете судебного подтверждения, если по искам о присуждении - это подтверждение судом права истца на немедленное исполнение чего-либо со стороны ответчика , то по искам о признании - это судебное подтверждение существования или несуществования юридического}

149

отношения .

Таким образом, в отличие от так называемых преобразовательных исков, при всей дискуссионности последних^[144], иски о признании вещного права отсутствующим не обладают правосозидающей или правоизменяющей силой. Иными словами, признание судом отсутствия вещного права не следует смешивать с материальными основаниями возникновения или прекращения прав. Аналогию можно провести на примере различий в признании судом оспоримых и ничтожных сделок недействительными. Если в первом случае, правовые последствия оспоримой сделки приобретают юридическую силу в непременной связи с волей суда, то в случае с ничтожными сделками, суд лишь ограничивается констатирующей функцией обстоятельств, с которыми материальное право связывает искомые следствия.

6) Юрисдикционная форма защиты. Настоящий признак, полагаем, не вызовет серьезных возражений, характеризуя форму реализации правовой защиты. А. А. Павлов замечает, что все способы защиты могут быть подразделены на те, реализация которых может осуществляться самим управомоченным лицом без обращения в соответствующие юрисдикционные органы (внеюрисдикционные или способы самозащиты); способы, реализация которых может быть осуществлена как с помощью юрисдикционных органов, так и самим управомоченным субъектом: и способы, реализация которых может быть осуществлена только юрисдикционными органами (юрисдикционные способы)^[145].

Учитывая законодательную презумпцию судебного оспаривания зарегистрированного права или обременения, очевидно, что вне процессуальной связи с деятельностью суда, как юрисдикционного органа, достижение целей защиты нарушенного права объективно невозможно.

В заключение, отметим, что приведенный анализ еще не позволяет сформулировать окончательную дефиницию понятия иска о признании вещного права отсутствующим. Для этого предстоит исследовать, как минимум, его природу и место в системе способов защиты гражданских прав, основания и условия его предъявления, тем не менее, предварительно может быть предложено следующее наиболее общее определение: признание вещного права

отсутствующим - это охранительное вещно-правовое средство защиты, направленное на устранение правовой неопределенности в принадлежности титула или свойств объекта имущественных прав, предъявляемое в отношении всякого третьего лица, нарушающего субъективное вещное право.