ГЛАВА 13 УГОЛОВНАЯ ПОЛИТОЛОГИЯ:

НЕОБХОДИМОСТЬ УГОЛОВНО-ПОЛИТИЧЕСКОЙ РАЗРАБОТКИ КОНЦЕПЦИИ АДАПТАЦИОННОЙ МОДЕРНИЗАЦИИ (ОБНОВЛЕНИЯ) УГОЛОВНОГО ПРАВА — СОВРЕМЕННЫЕ ВЫЗОВЫ И БОРЬБА ЗА УГОЛОВНОЕ ПРАВО

I А.Э. Жалинский|, доктор юридических наук, профессор, заслуженный

адаптирована к происшедшим и происходящим переменам в пра­вовой системе и обществе в целом.

Обосновывается такой вывод как социальными реалиями, что наиболее существенно, так и логикой развития системы на­ук о действии уголовного закона. Действительно, меняются по­зиции субъектов социального действия, их требования и ожида­ния, иной становится активность. Правовая наука развивает со­временные представления о границах и содержании релевантного к уголовному закону знания, что проявляется в становлении уго­ловной политологии, развитии криминологии, получении новых результатов уголовной социологией и пр.[450]

Некоторые соображения о сделанном. В Российской Федерации, как, собственно, и во многих иных странах с развитой правовой системой, проводилась значительная работа в целях реального об­новления уголовного права по вектору его адаптации к социаль­ным потребностям. В нашей стране, при всех сложностях реше­ния этой труднейшей задачи, достигнуты определенные успехи. По инициативе высших органов государственной власти в ответ на обращения различных социальных институтов и сил внесены такие изменения в уголовный закон, которые уменьшили населе­ние мест лишения свободы, способствовали обеспечению леги­тимности, справедливости и эффективности законодательных и правоприменительных решений.

Как это нередко бывает, первые, еще недостаточные успехи вы­явили реальные трудности дальнейшего продвижения в избран­ном направлении, что вполне можно считать успехом.

К слову сказать, эти трудности в значительной степени про­граммируются общей природой уголовного права, и попытки их преодоления предпринимаются во многих, внешне весьма благо­получных странах.

Собственно, именно получение информации такого рода и инициировало обращение к вопросам уголовной политологии, а накопленные опыт и знания создали лучшие условия для разви­тия и практического использования этой отрасли знания.

Некоторые исходные положения уголовной политологии. В пре­дельно кратком изложении они таковы:

А. Политические факторы и, соответственно, достижения об­щей и уголовной политологии должны широко использоваться в целях адаптационной модернизации уголовного законодатель­ства, равно как и правовой системы в целом. При этом следует учитывать специфику взаимодействия политики и права. Соот­ношение политической и правовой составляющих в действии уго­ловного закона должно состоять в том, что политика определяет в существующих конституционных границах цели действия уго­ловного закона, обеспечивает его возможности, добивается со­циальной поддержки граждан как источника власти, вовлекая их в выбор решений, имеющих всеобщее значение, а право закреп­ляет (юридизирует) принятые решения, обеспечивая их легитим­ность, стабильность, точное исполнение и предсказуемость ли­бо отказывает в этом. Уголовная политика должна быть правовой, опираясь на Конституцию страны, но в определенном смысле она предшествует праву и воздействует на выбор права. Задачи уголов­ного закона определяются в значительной мере политикой, но, бу­дучи определены, они фиксируются в законе и без изменения за­кона трансформированы быть не могут.

Б. Нужна особая разработка уголовной политологии в целях модернизации уголовного законодательства по всем необходи­мым направлениям, а также в целях создания необходимых для этого условий. Обществу должно быть доказано, что та или иная новелла нужна, что она способна дать такие-то результаты, соот­ветствует таким-то интересам и в принципе осуществима в налич­ной ситуации.

В процессе модернизации уголовного законодательства при­нимаются собственно политические решения о потребности из­менения закона, возможностях такого изменения, необходимых инвестициях и пр. Юридические решения в своей основе долж­ны перевести победившие политические решения в форму закона.

Информационные основы и процедуры принятия политических и собственно юридических решений в целях модернизации уголов­ного законодательства должны быть различны.

Процесс принятия решений, соотносимых с уголовным законом, поэтому принципиально продолжителен и принципиально осу­ществляется на основе различной информации и различных про­цедур, что и определяет собой отличия предмета уголовной поли­тологии от предмета иных уголовно-правовых наук.

Систему максимально осмысленных суждений по этой проблеме можно назвать концепцией, выразить в виде программы, развить как теорию, включаемую в предмет и уголовной политологии, и науки уголовного права. Содержательно такая система суждений, в част­ности, может основываться на идеях и практических предложени­ях, разработанных коллективом Центра правовых и экономических исследований под руководством Е.В. Новиковой (Т.Г. Морщакова,

В.И. Радченко, А.Г. Федотов и ряд других исследователей, у кото­рых я прошу прощенья за то, что этот список не продолжен[451]), а так­же, разумеется, и иными специалистами в области уголовно-право­вых наук, работающими в других институтах, естественно, на осно­ве идей, содержащихся в трудах ряда выдающихся экономистов, и на базе уже имеющейся эмпирической информации. При этом должны быть рассмотрены вызовы общества и власти, предъявляемые уго­ловному праву, возможности и способы достижения согласия о со­держании ответа на них, наконец, собственно оптимума этих ответов.

В. Развитие уголовной политологии требует значительных уси­лий. Достаточно сказать, что здесь необходимо получение значи­тельного объема информации о статике и динамике позиций об­щества и отдельных социальных групп в сфере действия уголов­ного закона.

Практика, на которую ориентировано такое понимание, убе­дительно показала вместе с тем, что осуществить процесс уголов­но-правовой модернизации без социальной поддержки невозмож­но. И этого достаточно для усиления внимания к разработке уго­ловной политологии и к ее выводам.

II. Социальная реакция на вызовы общества, предъявляемые к уго­ловному праву. Если признать существование вызовов общества к уголовному праву, а это признание неизбежно, то понятна акту­альность проблематики ответа на эти вызовы. Она в кратком изло­жении включает в себя осознание социальной ситуации и тем са­мым содержания вызовов, а также предполагает понимание и вы­бор необходимой реакции на вызовы со стороны субъектов власти, в широком смысле этого понятия. Обратимся к этим проблемам.

Понятие вызова, вероятно, скорее метафорическое, но все же информационно емкое. Во всяком случае, оно обозначает, объек­тивно или субъективно, определенные суммы некоторых ожида­ний или надежд, которые на различных социальных уровнях свя­зываются с уголовным законом, в том состоянии, в котором он признается оптимальным на основе взвешивания различных его параметров. Вызовы могут отражать реальные или ложные потреб­ности, переводя их в форму поддерживаемых определенными си­лами обращений к определенным центрам власти. Анализ вызовов, в отличие от анализа обращений, позволяет определить возможную социальную поддержку общественных сил и, соответственно, стро­ить уголовную политику. Проще говоря, анализ вызовов позволяет понять, чего хочет общество, включающее различные социальные группы, что оно будет реально поддерживать и пр. Осознание вы­зовов — это осознание необходимой работы в сфере адаптацион­ной модернизации уголовного закона и, разумеется, не только его.

Под вызовами именно современными здесь понимаются суще­ствующие потребности в обновлении уголовного законодательст­ва, то есть в его адаптации к изменениям, происходящим в обще­стве. Основания вызова — это либо неполучение возможных благ, либо причинение или угроза причинения реального ущерба гра­жданам, обществу, государству.

Ниже, с неявными по техническим причинам отсылками к ра­ботам российских специалистов, указывается на обязательность мониторинга современной социальной ситуации, определяющей необходимость обновления уголовного права, то есть вызовы об­щества; на интеллектуальные предпосылки обновления уголов­ного права; на некоторые направления обновления уголовного права. В основе анализа лежит идея перемен, лапидарно описан­ная формулой тектонического сдвига, выдвинутой профессором Е.Г. Ясиным, а для состояния собственно права рассматривавша­яся в теории так называемой аномии — умирания старого и сла­бости нового права.

При этом принимается, что все эти вопросы требуют примене­ния инструментально-целевого подхода на основе коллективного обсуждения принимаемых решений. Здесь возникает множество трудностей. Интересы различных социальных групп противоре­чивы. Реальные потребности в действии уголовного закона неяс­ны. Найти баланс стабильности уголовного закона и процессов его обновления трудно. Представления о справедливости и эффек­тивности уголовного закона и практики его реализации нечетки.

Современная социальная ситуация, в которой формируются вызовы, применительно к задачам исследуемого направления пра­вовой модернизации описана в работах многих исследователей, в том числе опубликованных в настоящем издании.

Применительно к рассматриваемой проблеме здесь выделяют­ся, но не характеризуются две группы истинных и ложных вызо­вов: а) соотносимые с уголовным правом социально-экономиче­ские; б) собственно уголовно-правовые, то есть относящиеся к со­стоянию уголовного законодательства.

а) Социально-экономические вызовы противоречивы. Необхо­дима более эффективная охрана жизни и здоровья, общественной безопасности, а в сфере экономики — собственности и контрак­тов, в целом свободы предпринимательской деятельности, ограни­ченной интересами работополучателя, налогоплательщика, усло­виями добросовестной конкуренции и пр., что связывается об­ществом с расширением пределов действия уголовного закона и его ужесточением.

Далее, в качестве методически важных примеров целесообраз­но воспроизвести уже сказанное о ряде актуальных вызовов в сфе­ре экономики такими авторами, как В.И. Радченко, А.Г. Федо­тов и др.

Это — отказ от оценки поведения, приведшего к экономическо­му кризису. Он порождает недоверие общества к различительному потенциалу уголовного права. Вызывает сомнения в защищенности ведущих направлений экономической деятельности (банки, рынок ценных бумаг, работа регуляторов и т. п.), Далее, это трудности вы­бора между правомерным и противоправным поведением в сфере «новой криминализации», преимущественно распространяющейся на сферу экономики. Наконец, коррупция, порождающая дефор­мацию экономических решений. В итоге возникает сложное соче­тание бессилия и избыточной власти уголовного закона.

б) Уголовно-правовые вызовы: состояние уголовного законо­дательства и практики его реализации оцениваются обществом крайне противоречиво. Оно признается избыточно репрессив­ным и подвергается со стороны общества и власти жесткой кри­тике. Распространенным стало утверждение о несоответствии су­дебной системы потребностям общества.

Вместе с тем, как показано в литературе и очевидно для практи­ки, приветствуются серьезные меры по исправлению создавшего­ся положения. В действующие Уголовный и Уголовно-процессу­альный кодексы Российской Федерации только в 2009—2011 го­дах внесено много изменений, направленных на их гуманизацию. Правоприменительная практика побуждается различными сред­ствами к экономии репрессии по экономическим преступлениям.

Но в то же время более настойчивыми стали требования усиле­ния наказания за преступления против жизни и здоровья, половой неприкосновенности несовершеннолетних и половой свободы, семьи и несовершеннолетних. Все больше внимания привлекают экологические преступления. Рациональность и обоснованность этих вызовов еще должны быть оценены, но без внимания остав­лены быть не могут.

При всем сделанном, однако, уголовное право как наиболее жесткий инструмент социального регулирования, став совершен­нее, продолжает нуждаться в постоянном контроле и периодиче­ской переналадке на основе начал законности, эффективности и справедливости. Требуется, чтобы решения суда были всегда ра­зумно предсказуемыми, основываясь на действующем законе. Они должны одобряться обществом или большинством общества, ве­сти к обеспечению правопорядка при минимально необходимой репрессии.

Наконец, опасно то, что легитимность ряда уголовно-право­вых запретов также должным образом в глазах общества не обос­нованна, даже если она наличествует. Она подвергается сомне­ниям даже со стороны профессионалов. Отсутствует надлежащее согласие о соотношении уголовной, гражданской и администра­тивной ответственности. Эффективность применения уголовного закона обществу неясна, и деятельность критиков, по существу яв­ляющихся провокаторами, отпора не получает. Это противоречи­вая проблема, и она должна обсуждаться в конкретике и спокойно.

III. Составляющие реакции на актуальные вызовы. Реакция на вызовы всегда и везде, повторим, нуждается в мониторинге, пе­реоценке и совершенствовании. Это в достаточной мере обос­новывается уже тем, что и собственно социальные процессы, и преступность, и состояние правовой системы весьма изменчивы и предсказуемы иногда столь же «надежно», сколь и цены на нефть.

Рассмотрим с этих позиций некоторые составляющие реакции на вызовы, которая здесь понимается как модернизация или об­новление уголовного законодательства в сфере экономики.

А. Интеллектуальные предпосылки обновления уголовного права. В целом их можно определить как обеспечение инстру­ментального подхода к стратегии обновления и отдельным реше­ниям. Нужна такая максимизация информации о действии уго­ловного закона, которая по меньшей мере позволит создавать его проверяемые модели.

Интеллектуальными предпосылками, во всяком случае, можно считать: расширение использования социально значимой инфор­мации, социальный дискурс, критическую оценку состояния уго­ловно-правовой мысли, включая уголовно-правовую науку.

Расширение использования информации должно ориентиро­ваться на обновление уголовного законодательства по современ­ным и проверяемым критериям его легитимности, справедливо­сти и эффективности. В современной, быстро меняющейся соци­альной ситуации необходимы отказ от распространенных мифов и осознание характера экономических интересов, актуальных тре­бований общества и различных социальных групп по отношению к уголовному праву.

Реакция на вызовы, стоящие перед уголовным правом, обязы­вает постоянно выявлять реальные возможности, оптимальные цели, способы, последствия предполагаемого обновления уголов­ного законодательства. Это особенно относится к неявным про­цессам перераспределения реальных возможностей и полномочий использования уголовного права в собственных интересах, к их воздействию на экономическое и иное поведение граждан. Толь­ко так можно опровергнуть устойчивые мифы о действии уголов­ного права и вести рациональную уголовную политику.

Преобразование такой информации в интересах обновления уголовного законодательства осложняется переходным характе­ром современной социальной ситуации.

В точках перелома или ускоренного социального развития собирание и оценка социальной информации осуществляются в условиях острого дефицита времени. В обществе возможно со­противление переменам, становятся более популистскими тре­бования к уголовному праву. Информация о необходимости гу­манизации уголовного закона наталкивается на ведомственные интересы. Преодоление этих трудностей в процессе подготовки и принятия уголовного законодательства требует существенных ресурсных затрат.

Наконец, составляющей реакции на вызовы является конкре­тизация социального дискурса. В существующих условиях осо­бенно важно попытаться достичь профессионального и общест­венного согласия о целях и путях обновления уголовного права, причем в условиях доступа к информации, ее переработки в нуж­дах уголовного права и отбора для обсуждения действительно важ­ных проблем.

При этом учитываются по меньшей мере три обстоятельства.

Первое. Оценка уголовного права формируется постепенно и противоречиво. Она дается как материал для обсуждения и лишь на основе общественного согласия о значимости и обоснованнос­ти выдвигаемых позиций. Роль уголовно-правовых наук являет­ся важной, но переоценивать ее нельзя. В частности, следует от­казаться от формулирования суждений по типу: «это так, потому что это мной говорилось много раз и много лет тому назад».

Второе. Все национальные системы уголовного права функцио­нируют принципиально одинаково и страдают одними и теми же болезнями. Различаются их интенсивность и особенности их про­текания, то есть в общем — детали. Из этого следует, что информа­ционная база принятия решений должна строиться по вертикали, отражая процессы действия уголовного закона во времени, и по горизонтали, отражая результаты сравнительного правоведения.

Третье. Уголовное право своими сущностными чертами как на­личными условиями, своим тезаурусом, содержательными средст­вами определяет пределы своего обновления. Это значит, что лю­бая уголовно-правовая реформа вынуждена учитывать действие сложившихся институтов уголовного права, в частности соотно­шение материального и формального понятия преступления, со­держание субъективного вменения, пределы усмотрения суда и пр.

Ответы на вызовы и учет современного состояния уголов­но-правовой мысли определяют выбор направлений и возмож­ности обновления уголовного права.

Прежде всего необходимо ввести в практический оборот по­нятие уголовно-правовой мысли и постоянно ее учитывать. Уго­ловно-правовая мысль охватывает вполне реально, но не всегда достаточно осознанно как науки уголовно-правового цикла, так и различного рода суждения об уголовном праве, выраженные в иных формах общественного сознания: от фольклора до религии.

Современная уголовно-правовая мысль сильно влияет на процесс обновления уголовного закона, его содержание и темпы. Собст­венно говоря, нет никаких оснований утверждать, что пословицы и поговорки меньше влияют на состояние вызовов, обращенных к уголовному праву, чем диссертации на ту или иную тему, хотя и хочется, чтобы это так было.

В структуре уголовно-правовой мысли следует различать не­сколько составляющих. Первая — суждения, по которым имеет­ся определенное согласие и нет оснований к их опровержению, во всяком случае, актуальными методами проверки. Вторая — прак­тические важные, но нерешенные проблемы. Третья — суждения, не имеющие практического смысла, но поддерживающие тради­ционные представления и взгляды. Их следует рассмотреть, хо­тя бы очень кратко.

Суждения, по которым достигнуто определенное согласие. Важнейшее из них — это утверждение о том, что современное уго­ловное право доказало свою необходимость. Принято считать, что оно выполняет функции легитимации и легализации наиболее острых форм принуждения, необходимых для поддержания соци­ального мира. Общество не может отказаться от уголовного права и закона, но недовольно их состоянием. Мысль о кризисе уголов­ного права при этом является распространенной.

Вероятно, единодушным, во всяком случае, среди профессио­налов является мнение о том, что уголовное право сложилось на протяжении столетий в чрезвычайно инерционную систему. Дей­ствующий уголовный закон основывается на мало изменившихся и тем не менее неопределенных понятиях состава преступления, оснований уголовной ответственности, вины, на сохраняющемся понимании наказания и пр. Эти нормы обеспечивают некоторое уважение населения к уголовному закону. Они должны сохранять­ся в процессе обновления.

Суждения второй группы. Будучи спорными, эти суждения от­носятся к большинству проблем уголовного права. Это проблемы соблюдения закона, его обратной силы, действия в пространстве и развития международного уголовного права, наказания, осво­бождения от наказания, его замены иными мерами, а также более специальные проблемы, в частности, понятие и содержание при­чинной связи, вины, природа соучастия и видов соучастников и пр. В процесс обновления они требуют дополнительного обсуждения.

Суждения третьей группы. Они определяют состояние про­блем, нерешенность которых, по существу, не признается. Такие суждения отражают социальные колебания при оценке уголовно­го права и его использовании как инструмента социального регу­лирования. Назовем некоторые.

Прежде всего отсутствие реалистического понимания задач уголовного права. Мифологическое описание предмета уголов­ного права, его функций и возможностей, а в сущности, и прин­ципов уголовного закона. Далее, непроработанность соотноше­ния источников уголовного права и пределов усмотрения суда, что порождает непрофессиональное, но реальное использование пра­вовых прецедентов.

Последнее здесь, но не в реальности. Отказ от предметного, ин­струментального понимания материальной, предметной, социаль­ной оценки преступления.

Понятие общественной опасности (или социальной вредно­сти) в УК РФ не раскрывается. Практиками оно либо игнориру­ется, либо толкуется произвольно, и реальным критерием крими­нализации и затем уголовной ответственности быть не может. Рас­пределение преступлений по категориям нигде должным образом не обосновано.

Это особенно типичная ситуация, когда устанавливается повы­шенная уголовная ответственность за деяния, которые юристы не могут должным образом ни описать, ни оценить.

Б. Некоторые виды актуальных для сложившейся ситуации от­ветов на вызовы к уголовному праву.

Обновление или иное изменение уголовного законодательст­ва должно осуществляться системно. Однако и системный подход требует выделения ключевых направлений обновления уголовного законодательства, поскольку каждое из них требует особого под­хода. Обратимся в порядке постановки вопроса лишь к некото­рым направлениям, и именно потому, что они, доказав свою эф­фективность, нуждаются в дальнейшем усилении.

Дальнейшее обеспечение экономии уголовной репрессии. В последнее время принят ряд законодательных мер, устраняющих чрезмерность репрессии, однако пока они кажутся недостаточны­ми. Тяжесть и интенсивность воздействия наказания на свободу и имущество граждан нередко расходятся с современными, хотя во многом и традиционными представлениями о справедливости и эффективности (полезности) мер уголовно-правового характера.

Необходимы разработка и достижение соответствующего по­требностям страны своеобразного социально-правового догово­ра о некоторых количественно выраженных границах примене­ния различных видов уголовного наказания, связанных и не свя­занных с лишением свободы. Это нестандартное, но и не новое предложение обсуждалось в средствах массовой информации. Его реализация основывается на учете общественной опасности пре­ступлений, на очевидных различиях между посягательствами на жизнь и здоровье и экономическими, экологическими и иными преступлениями.

При этом, вероятно, нужно исходить из невозможности прин­ципиального изменения природы уголовного права, но опираться на хорошо известное доктрине уголовного права начало экономии репрессии. Законодательно, конечно, нельзя установить, что ко­личество лиц, приговоренных к реальному лишению свободы, не должно превышать, например, 200—300 тысяч. Но, учитывая от­носительную стабильность преступности, вполне возможно так смоделировать назначение наказания судами, чтобы придержи­ваться этих границ.

Способы обновления уголовного законодательства при этом, как показали исследования упоминавшихся авторов и их коллег, могут быть различными. Ими, например, могут быть сужение пре­делов ответственности за счет более широкого использования при­знаков, отражающих общественную опасность основных составов преступления, описанных в уголовном законе, совершенствования механизмов воздействия на наказание некоторых квалифицирую­щих признаков, в частности, размера деяния и причиненного вре­да, множественности, в особенности рецидива, организованной группы и пр. Этот способ широко применяется в последнее время, и, как можно полагать, доказал свою эффективность.

Оставаясь, разумеется, в рамках законности, можно воздей­ствовать на судебную практику, не затрагивая независимость су­дей, с тем чтобы инициировать избрание наказаний, не связанных с лишением свободы. Для этого, надо признать, сейчас налицо бо­лее широкие возможности.

Серьезным и эффективным ответом является оптимизация со­держания и объектов уголовно-правовых запретов. Следует про­реагировать на то, что многие явления, сильно нарушающие ин­тересы индивидов, общества и государства, остаются без реакции. Это требует особого обсуждения, но халатность при использова­нии источников повышенной опасности превышает всякие мыс­лимые границы.

Модернизация поэтому также должна состоять в адаптации круга охраняемых уголовным законом правовых благ к новым, быстро меняющимся социально-экономическим условиям. Выд­вигаются различные предложения о декриминализации ряда по­веденческих актов, прежде всего в экономической сфере. Одна­ко более эффективный ответ требует не ограничиваться декрими­нализацией и криминализацией, то есть заменой одних запретов на другие, но поставить более амбициозную задачу адаптацион­но-инструментальной оптимизации целого ряда запретов, в том числе традиционных.

В частности, нуждается в оптимизации даже уголовно-право­вой запрет кражи. В нем следовало бы выделить семейные кражи, совершаемые несовершеннолетними, кражи, совершаемые под влиянием сложившихся неблагоприятных условий и некоторые другие. Разумеется, все предложения такого рода нужно тщатель­но обсуждать, но простой здравый смысл подсказывает, что содер­жание уголовно-правовых запретов не может совершенствоваться линейно, путем расширения границ ответственности при сохра­нении признаков основного состава преступления.

Ответом на вызовы следует считать также меры обеспечения определенности уголовного закона и предсказуемости правопри­менительной квалификации деяний. Практика применения уго­ловного закона в настоящее время не является единообразной. Значительное количество уголовно-правовых ошибок допускается на досудебных стадиях. Показателем такого состояния правопри­менения является слишком значительный разрыв между количе­ством возбужденных уголовных дел и дел, направленных в суд. Та­кое положение дел сейчас подвергается суровой критике, причем со стороны власти. При этом такое реагирование должно распро­страняться на уголовный закон в целом. Ст. 126 УК РФ «Похище­ние человека» как будто бы нейтральна к экономике. Но многим памятно ее неудачное применение, принесшее убытки и бюдже­ту РФ. А оно во многом было связано с неопределенностью запре­та, в котором понятие похищения не конкретизировалось ни од­ним признаком.

Обновление уголовного закона должно позволить давать пра­вильную уголовно-правовую оценку деяния уже на досудебной стадии. Эта задача поставлена, но пока еще не решена, несмотря на свою неотложность. Требуются совместные усилия законода­теля и науки.

В особенности это относится к необходимости разграниче­ния уголовно-правовой, административно-правовой и граждан­ско-правовой ответственности. Необходимо вводить в статьи

Особенной части УК РФ, особенно применительно к так назы­ваемым новым преступлениям признаки общественной опасно­сти того или иного деяния. Например, ст. 255 УК РФ «Нарушение правил охраны и использования недр» содержит всего один при­знак, указывающий на общественную опасность деяния — значи­тельный ущерб. Естественно, здесь трудно обеспечить предсказу­емость квалификации деяния, поскольку отнесение его к престу­плениям, а не административным проступкам основывается на одном и к тому же оценочном признаке.

Это направление обновления уголовного закона решает и зада­чу воспрепятствования злоупотреблениям уголовным законом из коррупционных или иных соображений, противоречащих инте­ресам службы, отдельных граждан и страны в целом, в частности, как это понимается в ст. 285 УК РФ.

Сказанное подтверждает, что модернизация уголовного зако­нодательства не есть лишь проявление доброй воли: захотели — сделали. Нужны интеллектуальные усилия специалистов высо­кой квалификации, но и их мало. Нужно то, что еще в XIX ве­ке профессор Иеринг назвал борьбой за право. Обратимся к этой проблематике.

IV. Политологический анализ борьбы за уголовное право. Общая характеристика проблемы. Борьба за уголовное, как и любое другое право, в современном российском обществе должна иметь пози­тивную направленность, осуществляясь в рамках действующей по­литической системы. В таком плане она актуальна для всех инсти­тутов и центров влияния, которые так или иначе заинтересованы в определенном, желательно оптимальном состоянии уголовного права и, в идеале, в его легитимности, справедливости и эффек­тивности. Борьба за право вытекает из природы этого механиз­ма социального регулирования и порождается различием интере­сов и позиций относительно действия уголовного закона, являясь в содержательном плане одновременно и традиционной, и новой.

Содержательная традиционность проблемы состоит в том, что уголовное законодательство с различных позиций и различными течениями общественной мысли рассматривалось как специфи­ческий институт господства, орудие подавления эксплуатируемо­го народа. Идея достижения общего блага, компромисса между эк­сплуататорами и эксплуатируемыми оценивалась как оппортуни­стическая и отвергалась.

Содержательная новизна проблемы (хотя и относительная) состоит в том, что в сфере действия уголовного закона разреше­ние противоречий, принявших иной характер, направлено на по­иск оптимума его действия. Новизна при этом определяется тем, что в современных условиях между различными социальными группами развернулся процесс политической борьбы специфи­ческого характера за определенное состояние и использование уголовного права и он не анализировался системно в российской юридической литературе последних лет. Одно из проявлений та­кой специфики состоит, например, в том, что отнюдь не всегда именно власть настаивает на усилении жесткости уголовного за­кона: нередко этого требуют оппоненты власти. Но, так или ина­че, борьба за право изучается уголовной политологией как борь­ба позиций, как система усилий по их разработке, разъяснению, адаптации в контекст действующей Конституции и практики ее реализации.

Процессы модернизации либо рутинного обновления как соб­ственно уголовного законодательства, так и практики его при­менения, разумеется, имеют весьма размытую политическую со­ставляющую, пересекающуюся с правовой. Эти процессы на­талкиваются на обусловленные самыми различными факторами противоречия экономических, управленческих и иных интере­сов, на различия идеологических установок, на профессиональ­ные разногласия при выборе правотворческих и правопримени­тельных решений, равно как и на различные возможности получе­ния социальной поддержки. Борьба между этими группами имеет политическое содержание, поскольку она направлена на получе­ние господства и, значит, власти при принятии определенного уго­ловно-правового решения, относящегося к общим интересам. Но это не борьба за власть в целом, и потому она вполне возможна не на партийной, а на профессиональной основе.

Порожденные борьбой за уголовное право позиции и взгля­ды получают в юридической и политологической литературе раз­личные наименования, не всегда верные (либерализм, государ- ственничество, консерватизм, произвол, усиление борьбы, кри­зис и пр.), и должны осознаваться при разработке и обосновании путей развития и реализации уголовного права и закона. Можно предположить при этом, что возможно или реально корыстные интересы определенных социальных групп, стремление к свое­образной приватизации уголовного права порождают ложную не­удовлетворенность его состоянием, в особенности такие, в ряде ситуаций деформированные, оценки практики как основанной на произволе, коррупционной, непредсказуемой, несправедливой и пр. И тогда возрастает актуальность преодоления ошибочных по­зиций в интересах достижения оптимального состояния статики и динамики уголовного закона.

Политическая составляющая борьбы применительно к уголовно­му праву. Понятие политического, как уже отмечалось выше, мно­гократно рассматривалось в политологии и работах по уголовной политике. Оно является не вполне определенным и, напомним, применяется в самых различных значениях к множеству сфер со­циальной деятельности.

Понятие борьбы также употребляется весьма часто, но и оно является не вполне определенным и спорным, имея специфиче­ский набор смыслов, характеризующих обычно процессы воздей­ствия на преступность, но крайне редко охватывающих противо­речия стратегий и тактик внутри этого противодействия.

В данном случае под имеющей политическую составляющую борьбой за обладание уголовным правом понимаются осуществ­ляемые отдельными субъектами процессы разработки и последу­ющей защиты таких различных позиций по вопросам содержания, развития и реализации уголовного права, которые направлены на расширение собственного влияния на эти процессы.

Борьба есть противопоставление идей, позиций, проектов, оце­нок, определенный тип социальных конфликтов, который может решаться мирными и насильственными, экономическими, юри­дическими и иными средствами[452].

Установление определенного типа или состояния аллокации ценностей или ресурсов действительно происходит в сфере дей­ствия уголовного закона и представляет собой цель и возможный результат политической борьбы, конкретизируемый в состоянии уголовного закона, его реализации и понимания.

Наиболее известными примерами политической борьбы за уго­ловное право являются вначале определение границ публичного и частного права, а на этой основе — сложные споры о задачах уго­ловного права, о понимании его субсидиарности, о соотношении норм уголовного и гражданского права, уголовно-правовой и до­говорной ответственности и пр. Понятно, что такого рода споры так или иначе определяют решение фундаментальных проблем политической системы. В центре внимания общества находятся борьба за или против смертной казни, запрещение спекуляции или разрешение свободной торговли, уголовно-правовая харак­теристика экстремизма, организованной преступности. Одним из наиболее ярких примеров борьбы за уголовное право являет­ся процесс юридического анализа причин финансового кризиса и определения его виновников.

Разумеется, противостояние различных уголовно-правовых по­зиций происходит в обществе на разном уровне, в различной фор­ме, и не всегда очевидна их политическая составляющая. Но все же, как правило, она может быть идентифицирована как нечто от­личное от психологического, служебного или иного конфликта, к политике отношения не имеющего.

Таким критерием является связь позиции субъекта с приняти­ем уголовно-правовых решений, затрагивающих общие публич­ные интересы.

При таком подходе понятие и процессы политической борьбы применительно к уголовному праву рассматриваются как часть механизма его действия, а тем самым — как условие и контекст по­лучения определенных результатов. Если проанализировать силы и действия, поддерживающие то или иное направление уголовной политики или отвергающие его, то процессы социального управ­ления станут более эффективными.

Ценность уголовного права как цель политической борьбы. Уго­ловное право в целом как отрасль права, практика, уголовно-пра­вовая мысль традиционно выступает как общенациональная цен­ность, создаваемая и контролируемая преимущественно публич­ной властью. Уголовно-правовые нормы содержатся в законах, принимаемых законодательной властью отдельных стран, и реа­лизуются приговорами, постановляемыми от имени государства. В этом проявляется сущностная черта уголовного права как части или состояния государственного суверенитета.

Вместе с тем уголовное право может фактически принадлежать или контролироваться отдельными социальными группами, в том числе и классами, что никогда не подвергалось сомнению в марк­систской теории и практике, и, как можно полагать, является или должно являться общим местом самых различных направлений теории государства и права.

Такое утверждение отражает реальность и может быть опи­сано эмпирически. Оно, в частности, выражается в нали­чии у отдельных институтов исключительной или преимуще­ственной возможности формировать уголовное право и ме­ханизм его действия, а также в возможности использования уголовного права для достижения определенных целей в инте­ресах данной группы. Здесь есть некоторые противоречия. Та­кое положение в значительной своей части легитимно, но его конкретное выражение все же является объектом политической борьбы. Например, независимость суда и, более конкретно, — его компетенция на принятие решений, являющихся источником уголовного права.

В определенном социальном контексте возможен своеобраз­ный «захват» уголовного права, который фактически означает его приватизацию в интересах той или иной профессиональной про­слойки, группы экономических субъектов, например ориентиро­ванных на экспорт или, напротив, на внутренний рынок. Облада­ние уголовным правом в определенных ситуациях дает большую эффективность и оказывается крайне значимым для этих групп.

Уголовное право как объект политической борьбы может быть описано с нескольких сторон. Оно представляет собой: а) расхо­дуемый управленческий (в широком значении понятия «управле­ние») ресурс; б) качество или состояние политической власти дан­ной группы, а значит, и ее представителей; в) средство завоевания власти, чаще всего популистскими приемами.

Такая характеристика ценности уголовного права нейтральна к представлениям об идеальном политическом устройстве. Соб­ственно содержание ценности уголовного права различно в авто­ритарном и в демократическом обществах, как различно оно и для субъектов борьбы за обладание его возможностями. Но обраще­ние к категории ценности необходимо и возможно повсюду там, где уголовное право может быть использовано в интересах субъ­ектов, им обладающих и контролирующих его реализацию. Для обоснования изложенного подхода к пониманию ценности уго­ловного права как объекта политической борьбы в данном случае достаточно привести лишь несколько соображений.

Прежде всего, ценность уголовного права определяется его сущностными чертами и реальным состоянием. Обычно уголов­ное право характеризуется как совокупность норм, объявляющих преступлениями общественно опасные деяния и устанавливаю­щих правовые последствия нарушения установленных запретов.

Это полезное определение, но оно имеет сугубо формальный ха­рактер. Между тем, сущность уголовного права, его предназна­чение состоит в обеспечении применения легального насилия, направленность и объем которого определяется субъектами, им обладающими. Легальное насилие, его угроза, риски применения образуют основу регулятивно-охранительного ресурса уголовно­го права. Все остальные свойства определяются необходимостью и возможностью применения этого ресурса. И именно этот ре­сурс нужен всем.

При этом социальная ценность уголовного права, как его ре­сурс, меняется во времени, характеризуется набором эмпирически выраженных или выражаемых показателей и колеблется от неко­торого идеального максимума до нуля.

Далее, уголовное право своим состоянием отражает определен­ную зрелость развития публичной власти и общества. Уголовное право легитимирует публичную власть, наделяет ее возможным авторитетом, предоставляет в распоряжение власти определен­ный набор аргументов, позволяющих обосновать свои действия, то, что называется уголовной политикой. Это не столь очевидно. В некоторых социальных ситуациях даже государства, имеющие, казалось бы, хорошие позиции, прибегают к нелегитимному на­силию, что всегда приводит к репутационным издержкам.

Наконец, ценность уголовного права несколько парадоксально состоит в возможности укреплять власть или завоевывать ее, пред­ставляя себя защитником тех или иных интересов.

Это общая характеристика социальной ценности уголовного права. Но реально она всегда конкретна и зависит от социальных потребностей, возможностей, целей, политики обладателей уго­ловно-правового ресурса, а также, разумеется, от подготовленно­сти целостного механизма действия уголовного права к его ин­струментальному использованию.

Отдельные цели политической борьбы за уголовное право. Они отражают собой, обычно неполно, социальную ценность уголов­ного права и выявляются при обращении к практике его реализа­ции, и могут быть классифицированы применительно к управлен­ческому ресурсу, укреплению политической власти, ее легитима­ции. Здесь нужно сделать несколько предварительных замечаний, которые, можно полагать, имеют практический смысл.

Прежде всего, цели борьбы за уголовное право в принципе от­личаются от целей и задач уголовного права. Цели политической борьбы субъектны и вариативны. Они в самом общем виде направ­лены либо на присвоение возможностей уголовного права, ли­бо на обоснование оптимальных способов выполнения его задач.

Цели политической борьбы формулируются, если это вооб­ще происходит, крайне абстрактно и обычно маскируются кли­шированными аргументами. В основе такой аргументации обыч­но лежат ссылки на интересы общества, необходимость укрепле­ния правопорядка и способность данного субъекта лучше других использовать возможности уголовного права, либо, как вариант, ссылки на оптимальность предложений данного субъекта. Анализ целей предполагает поэтому выявление действительно значимых ее составляющих.

Далее, цели борьбы за уголовное право обычно противоре­чивы и, что примечательно, трансформируются в процессе их реализации.

Соответственно, анализ политической борьбы за уголовное право начинается с уяснения действительности ее целей. При этом крайне важно иметь в виду, что цели получения благ уголовного права могут оторваться от потребностей и заместиться ритуалами. Тогда рушится власть.

Классификация возможных целей. Цели обеспечения и присвоения ресурса, то есть возможностей уголовного права. В гипотетическом плане можно выделить цели: а) возможности применения легаль­ного принуждения и тем самым насильственного изменения ха­рактера социальных отношений путем запрета отдельных видов или способов поведения; б) получения возможностей легитимно­го поведения путем отказа от уголовно-правовых запретов; в) ней­трализации уголовно-правовых запретов; г) сосредоточения власт­ных возможностей определенными институтами либо представи­телями этих институтов; д) возможности возмездной реализации полученной компетенции.

Цели укрепления политической власти состоят в: а) укрепле­нии ее авторитета; б) повышении исполнительской дисциплины; в) упрощении управления и пр. Цели легитимации власти состоят в: а) обосновании запретов; б) обеспечении их поддержки; в) по­давлении политических оппонентов путем маргинализации по­ведения и пр.

Приведенные формулировки целей политической борьбы под­лежат дальнейшему изучению. Здесь можно привести несколько примеров их конкретизации.

Содержанием целей может быть перераспределение компе­тенции, когда идет борьба между надзором и следствием либо

происходит перемещение преступлений из одной категории в дру­гую, а соответственно получение или потеря получение дополни­тельной власти, возможно лишь психологической. Им могут быть расширение ресурса обмена; перемещение в иерархической струк­туре; оптимизация профессии и отдельных обязанностей; усиле­ние устойчивости института или безопасности его представителей; оптимизация финансирования на всех уровнях и пр.

Примеры. Первый: в ряде стран ведется борьба вокруг возмож­ности исключать преступность причинения смерти женщинам, нарушившим сложившиеся поведенческие обычаи либо резко снижать ответственность за это. Второй. Журнал «Деньги» в ма­териале под заголовком «Фактически Медведев разрешил воро­вать и за это ничего не будет» описал неудовольствие так назы­ваемых силовиков, с которыми беседовал корреспондент журна­ла, внесением поправок в УПК РФ, касающихся мер пресечения[453]. Эта позиция не была осмысленной. Но, хотя бы временно, на­шла защитников.

Проблема оценки целей борьбы за уголовное право. Уголовно-пра­вовая мысль, оценивая действительные цели политической борь­бы, обязана постоянно осмысливать, на что распространяется потребность в насилии, почему она возникает и является реаль­ной? Это наиболее глубокие проблемы уголовного права, и они не решены удовлетворительным образом никем и нигде. Но со­вершенно очевидно, что именно истинное или ложное осознание потребностей в легитимном насилии является исходным пунктом политической борьбы за уголовное право. Именно оно и долж­но определять стратегию и тактику политической борьбы за уго­ловное право.

Методика анализа стратегии и тактики политической борьбы. По ряду причин наличие такой борьбы уголовно-правовой мы­слью не замечается, а следовательно, и не изучается. Предпола­гается, что существует единая, в своей основе правильная, поли­тика, а все остальное — либо отклоняющиеся, неверные позиции, либо даже просто криминогенные явления общественного созна­ния. Как уже отмечалось, это — иллюзия на теоретическом уров­не и ошибочное поведение на практике. Кроме того, политиче­ский характер противостояния нередко скрыт, и на поверхности ведется борьба — как будто бы за оптимизацию достижения од­ной и той же цели.

Методика анализа политической борьбы является частью или направлением адаптированной к соответствующим задачам ме­тодики выявления и разрешения социальных конфликтов. Ее специфика выявляется в практической сфере путем фиксации и оценки существующих в обществе разногласий, препятствий к решению проблем уголовного права, блокирования принима­емых решений и пр.

До перехода на методический уровень стоит попытаться опи­сать реальное состояние политической борьбы вокруг такого острого вопроса, как применение смертной казни. Как извест­но, она реально существует отнюдь не только в России, но и в тех странах, где эта проблема кажется решенной.

Можно обратить внимание на время, в течение которого про­должается конфликт, его территориальный размах, количество участников, индивидов и институтов, четкое определение по­зиций, использование огромного объема самых различных ар­гументов, эмоциональную напряженность и интенсивность от­стаивания своих позиций, развитость лоббизма, обеспечивше­го блокирование международных обязательств России. Все это ярко описывается в многочисленных публикациях, но для спе­циалиста важен результат. Противники отмены смертной каз­ни смогли, возможно временно, но заблокировать отмену смер­тной казни.

Еще один пример. Борьба вокруг решения об отмене конфи­скации как вида наказания. Течение этого конфликта было менее эмоциональным, в нем наиболее активно участвовали специали­сты в области уголовного права. В ходе конфликта противники отмены конфискации неоднократно выступали в СМИ, обраща­лись в различные властные структуры, вплоть до высших, исполь­зовали различные аргументы, исключая ссылки на статистику или конкретно -социологические исследования[454].

В итоге конфискация имущества была возвращена в УК РФ, хотя и как иная мера уголовно-правового характера. Таким обра­зом, политическая борьба против решений государственной влас­ти далеко не всегда бывает безуспешной, ее внешняя сторона вы­является относительно легко. Труднее складывается положение с выявлением субъективной стороны этих процессов. Сложно определить цели борьбы за смертную казнь и конфискацию. Для этого необходимы более глубокие исследования.

Содержание процессов политической борьбы. В его структуре можно выделить: а) объективные и субъективные, внутренние и внешние факторы, соотносимые с основаниями и поводами воз­никновения политической борьбы, ее целями и применяемыми средствами; б) позиции, которые являются предметом борьбы;

в) субъектов политической борьбы; г) применяемые средства, тех­нологии, их тенденции и эффективность; д) состояние получае­мой в обществе поддержки и другие элементы. При этом поли­тическая борьба должна осуществляется легальными средствами, профессионально, на основе специальных политических техно­логий и без этого.

Можно надеяться, что такой подход будет полезен для дальней­шей адаптационной модернизации уголовного закона.