Разрешение споров третейскими группами

Фактические разбирательства споров в ВТО проводятся на уровне первой инстанции - спе­циально создаваемых третейских групп по разрешению споров. В данном разделе рассматрива­ются следующие вопросы:

• запросы на создание третейских групп;

• создание третейских групп;

• состав третейских групп;

• круг полномочий третейских групп;

• стандартный процесс рассмотрения спора, применяемый третейскими группами;

• применение принципов системы судебной эффективности третейскими группами;

• характеристики доклада третейской группы; и

• роль Секретариата ВТО в поддержке третейских групп.

3.32.1. Запрос на создание третейской группы

Третейские группы по разрешению споров не являются постоянно действующими органами. Они создаются для целей разрешения конкретного спора и расформировываются после выпол­нения данной задачи. Истец должен запросить ОРС создать третейскую группу. Согласно статье

6.2 ДРС, «запрос на создание третейской группы», также называемый «запрос на третейскую группу», должен быть сделан в письменном виде и должен:

• указывать, проведены ли были консультации;^[967]

• определять конкретные оспариваемые меры; и

• содержать резюме правовой основы для жалобы, достаточной для четкого представления проблемы.^[968]

В споре «EC - Бананы III» (EC - Bananas III), Апелляционный орган отметил:

Важно, чтобы запрос на третейскую группу был достаточно точным по двум причинам: во-первых, он часто составляет основу для полномочий третейской группы, согласно ста­тье 7 ДРС; и во-вторых, он информирует ответчика и третьи стороны о правовой основе жалобы.^[969]

Апелляционный орган также решил, что неспособность сформулировать жалобу в запросе на третейскую группу не может быть исправлена позже аргументами потерпевшей стороны в первом письменном представлении третейской группе или любых других представлениях или заявлениях, которые будут сделаны позже в процессе разбирательств.^[970] Рассматривая природу обязательства по указанию в запросе на третейскую группу о проведении консультаций и по­следствиях неспособности это сделать, Апелляционный орган в споре «Мексика - Кукурузный сироп» (Mexico - Corn Syrup) (статья 21.5 - US) решил:

Цель данного требования в основном информационная - чтобы информировать ОРС и стра­ны-члены о том, проведены ли были консультации или нет.

Примером прямого применения статьи 6.2 ДРС является спор «США - Горячекатанная сталь» (US - Hot-Rolled Steel). Третейская группа в указанном споре решила, что неспособность Японии в своем запросе на третейскую группу сформулировать жалобу, оспаривающую «общую практику [США]», касательно защитных мер, означает, что жалоба не вошла в круг полномочий третейской группы.^[972]

Другим примером может служить дело «США - Углеродистая сталь» (USA - Carbon Steel), в котором Апелляционный орган подтвердил решение третейской группы о том, что запрос на третейскую группу, поданный Европейскими сообществами, ссылающийся на «некоторые аспекты процедур [США] о пересмотре законов, а также законодательные и регулятивные акты США, связанные с пересмотром законов», недостаточно описывал конкретные оспариваемые меры, в частности вопросы, связанные с предоставлением до- казательств.^[973]

Достаточно или нет описана «конкретная оспариваемая мера» в запросе в третейскую группу, зависит от способности ответчика защитить себя с учетом фактической ссылки на оспариваемую

меру.^[974] В споре «Канада - Экспорт пшеницы и импорт зерна» (Canada - Wheat Exports and Grain Imports), третейская группа отделила конкретные действия от мер общего применения и отметила, что достаточность формулировки меры общего применения зависит от того, служит или нет пред­ставленная информация целям статьи 6.2, и в частности ее цели надлежащего разбирательства, а также конкретным обстоятельствам конкретного дела, включая тип оспариваемой меры.^[975]

Третейская группа далее обосновала правовое положение, заключающееся в том факте:

...что запрос в третейскую группу, не уточняющий названия, даты принятия и других параме­тров соответствующего закона, нормативного акта или других правовых инструментов, кото­рых касается жалоба, не обязательно делает запрос в третейскую группу несоответствующим статье 6.2, при условии, что запрос в третейскую группу содержит достаточно информации, эф­фективно определяющей точные оспариваемые меры.^[976]

В нескольких случаях вставал вопрос о том, означает ли требование статьи 6.2 «определять конкретную оспариваемую меру» то, что в запросе в третейскую группу также должны быть определены конкретные оспариваемые товары.

«Меры» в значении статьи 6.2 ДРС... также могут быть применением тарифов таможенными ор­ганами.^[977] Статья 6.2 ДРС открыто не требует, чтобы также были идентифицированы товары, к которым применяются «конкретные оспариваемые меры». Однако в отношении некоторых обя­зательств в рамках ВТО, для того, чтобы определить «конкретные оспариваемые меры», может быть необходимо определить товары, к которым применимы оспариваемые меры.^[978]

Недавно в споре «ЕС - Куриные вырезки» (ЕС - Chicken Cuts) Апелляционный орган решил:

Статья 6.2 ДРС не ссылается на определение товаров, которых касается оспариваемая мера; а ссылается на определение конкретных оспариваемых мер. Статья 6.2 гласит, что определение товаров, которых касается мера, должно вытекать из конкретных мер, определенных в запросе в третейскую группу. Соответственно, определение товара, которого касается мера, как правило, не является отдельным и самостоятельным элементом полномочий третейской группы; а боль­ше следствием сферы применения конкретных оспариваемых мер. Другими словами, именно рассматриваемая мера, как правило, определяет товар, который она затрагивает.^[979]

В отношении требования, что запрос в третейскую группу должен «содержать краткое ин­формационное изложение правовой основы жалобы, достаточной для четкого определения про­блемы», Апелляционный орган отметил, что ДРС требует только краткое информационное изло­жение правовой основы жалобы.^[980] Тем не менее, краткое изложение должно быть «достаточным для четкого определения проблемы».^[981] В запросе в третейскую группу^[982] достаточно подробно должны быть указаны жалобы, но не аргументы.^[983] В споре «EC - Бананы III» (EC - Bananas III), Апелляционный орган решил, что в свете конкретных обстоятельств того дела, перечисление статей соглашения, которые по заявлениям истца были нарушены, удовлетворило минималь­ное требование статьи 6.2 ДРС.^[984] Однако в деле «Корея - Молочная продукция» (Korea - Dairy), Апелляционный орган отметил, что там, где указанные статьи устанавливают не одно отдельное обязательство, а множество обязательств, простое указание статей соглашения, само по себе, может быть недостаточным для соблюдения стандартов статьи 6.2 ДРС.^[985] Апелляционный орган

решил, что достаточность простого указания статей должна быть решена в каждом конктретном случае.

Мы внимательно смотрим, чтобы в процессе фактического рассмотрения дела третейской груп­пой, способность ответчика защитить себя не была ущемлена тем фактом, что запрос в тре­тейскую группу содержал просто перечисление положений, которые по его заявлениям были нарушены.^[986]

Таким образом, Апелляционный орган установил стандарт «способности ответчика защи­тить себя». В споре «ЕС - Трубопроводная арматура» (EC - Tube or Pipe Fittings), третейская группа изучила вопрос, ущемлена ли была способность ответчика защитить себя заявленной недостаточной конкретностью текста запроса в третейскую группу. Третейская группа реши­ла, что из примеров участия Европейских сообществ на различных этапах работы третейской группы была очевидна способность Европейских сообществ защитить себя не была ущемлена в процессе разбирательств.^[987]

В споре «США - Углеродистая сталь» (USA - Carbon Steel), Апелляционный орган решил:

При рассмотрении вопроса достаточной полноты запроса на третейскую группу, для подтвер­ждения значения слов, использованных в запросе на третейскую группу, могут быть рассмотре­ны представления и заявления, сделанные в процессе разбирательств.^[988]

В споре «Мексика - Антидемпинговые меры на рис» (Mexico - Anti-Dumping Measures on Rice), третейская группа решила, что перечисление якобы нарушенных положений должно рассма­триваться «вместе с текстом», который сопровождал этот список положений, для того, чтобы определить, достаточно ли полон запрос для четкого определения проблемы для стороны-от­ветчика.^[989] Как Апелляционный орган решил в споре «EC - Бананы III» (EC - Bananas III) и как уже обсуждалось выше, запрос в третейскую группу не может «быть исправлен» аргументами потерпевшей стороны, представленными в последующих материалах для рассмотрения.^[990] Обра­тите внимание, что в деле «США - Внешнеторговые корпорации» (USA - FSC) (статья 21.5 - EC II) третейская группа решила:

Для оценки того, что Соединенные Штаты могли быть ущемлены любыми явными недостат­ками запроса ЕС на создание третейской группы, мы изучаем, смог ли запрос ЕС на создание третейской группы определить меры с достаточной ясностью, чтобы позволить Соединенным Штатам защитить себя.

Вопросы и задания 3.19

Каким требованиям должен соответствовать запрос на создание третейской группы? Почему важно, чтобы запрос на создание третейской группы был достаточно точ­ным? Как можно определить, что запрос на создание третейской группы был сформу­лирован достаточно чётко?

3.3.2.2. Создание третейской группы

Третейская группа создается самое позднее на заседании ОРС после заседания, во время которого запрос на создание первый раз появился как часть повестки дня. На этом этапе третейская группа создается только, если ОРС на основе консенсуса не решит не создавать третейскую группу «обратный консенсус».^[992] Так как последнее маловероятно, то создание третейской группы Органом по разрешению споров является практически «автоматиче­ским». В теории, а иногда и на практике, третейская группа создается на первом заседании ОРС, на котором рассматривается запрос на создание третейской группы. На этой встре­че для создания третейской группы требуется «стандартное консенсусное» решение ОРС. Соответственно, третейская группа может быть создана на первом заседании ОРС, только если ответчик не имеет возражений против ее создания. Однако зачастую, ответчик возра­жает против создания третейской группы на первом заседании ОРС, аргументируя это тем, что он «надеется» и «считает», что взаимоприемлемое решение спора все еще может быть найдено.

Решению ОРС о создании третейской группы обычно предшествуют краткие заявления сторон спора, отражающие их позиции. Решения о создании третейской группы редко при­водят к серьезным дебатам внутри ОРС. Уже сложилась практика, когда сразу после реше­ния ОРС о создании третейской группы (или в течение десяти дней после этого решения), другие страны-члены могут уведомить о своих интересах в данном споре и сохранить свои права третьей стороны.^[993] В отношении случаев, когда создание третейской группы по од­ному и тому же вопросу запрашивается более, чем одной страной-членом, статья 9.1 ДРС гласит:

С учетом прав всех заинтересованных членов для рассмотрения этих жалоб может быть учре­ждена единая третейская группа.

Для рассмотрения таких жалоб, по возможности, следует создавать одну третейскую груп­пу.^[994] Однако обратите внимание, что в споре «Индия - Патенты ЕС» (India - Patents (EC) в отно­шении этого вопроса третейская группа отметила, что статья 9.1 ДРС не предусматривает огра-

ничения прав стран-членов ВТО, одним из которых является «свобода решать подавать жалобу в рамках ДРС или нет».^[995]

В споре «США - Защитные меры на сталь» (US - Steel Safeguards), ОРС сначала создал несколько третейских групп для рассмотрения аналогичных жалоб Европейских сообществ, Японии, Кореи, Китая, Швейцарии, Норвегии, Новой Зеландии и Бразилии. Впоследствии же, Соединенные Штаты и истцы пришли к соглашению о создании единой третейской группы, в рамках статьи 9.1, для заслушивания дела по данному вопросу. Однако Соединенные Шта­ты попросили, чтобы третейская группа подготовила восемь отдельных докладов, а не один общий.^[996] На основании статьи 9.2, которая открыто предусматривает право сторон иметь отдельные доклады, третейская группа решила «выпустить свои доклады в форме одного до­кумента, представляющего восемь докладов третейской группы» с общим титульным листом и общей описательной частью.^[997] Обратите внимание, что в споре «США - Компенсационный акт» (US - Offset Act) (Byrd Amendment), касающемся жалоб Австралии, Бразилии, Чили, ЕС, Индии, Индонезии, Японии, Кореи и Тайланда, Апелляционный орган подтвердил отказ тре­тейской группы выпускать по запросу Соединенных Штатов отдельный доклад на жалобу, по­данную Мексикой, на основании того, что США подали запрос слишком поздно. Соединенные Штаты сделали свой запрос на получение отдельного доклада через два месяца после выпуска описательной части доклада третейской группы и более чем через семь месяцев после создания третейской группы. Как отметил Апелляционный орган, статья 9.2 ДРС ссылается на право всех сторон спора, и третейская группа правильно обосновала свое решение с учетом прав всех сторон, включая права истцов.^[998]

В случаях, когда создание единой третейской группы для рассмотрения жалоб, связанных с одним и тем же вопросом не представляется возможным, статья 9.3 ДРС требует, чтобы в таких третейских групп членами, по возможности, были одни и те же эксперты, и чтобы сроки про­цессов работы третейских группах в таких спорах были согласованы. Это произошло в споре

«ЕС - Гормоны» (EC - Hormones) и «США - Закон 1916» (US - 1916 Act).^i5S ДРС не предусматривает ситуаций, когда в спор могут быть вовлечены несколько ответчиков. Соответственно страна- член может сама решать, против какой страны-члена подать жалобу в систему разрешения спо­ров в рамках ВТО, даже если оспариваемая мера была введена несколькими странами-членами или несколько стран-членов несут определенную ответственность за оспариваемую меру.^{[999] [1000] До настоящего момента, во всех случаях кроме одного, был только один ответчик. Исключением является дело «ЕС и некоторые страны-члены - Крупные гражданские воздушные суда» (EC and Certain Member States - Large Civil Aircraft), в котором Соединенные Штаты подали жалобу против ЕС, а также некоторых государств-членов Европейского союза. Другой ситуацией, не предус­мотренной в ДРС является ситуация, в которой страна-член подает второй запрос на создание третейской группы по одному и тому же вопросу для уточнения и/или расширения охвата сво­его первого запроса на создание третейской группы. Это случилось в деле «Канада - Экспорт пшеницы и импорт зерна» (Canada - Wheat Exports and Grain Imports)» и деле «ЕС и некоторые страны-члены - Крупные гражданские воздушные суда» (EC and Certain Member States - Large Civil Aircraft). В обоих случаях, Соединенные Штаты подали второй заспрос на создание третейской группы. В споре «Канада - Экспорт пшеницы и импорт зерна» (Canada - Wheat Exports and Grain Imports) было решено, что члены третейской группы, созданной на основании первого запроса, также будут членами третейской группы, созданной на основании второго запроса на создание третейской группы, и что процедуры работы обеих третейских групп будут гармонизированы согласно статье 9.3 ДРС.[1001] В споре «ЕС и некоторые страны-члены - Крупные гражданские воз­душные суда» (EC and Certain Member States - Large Civil Aircraft) была создана только одна тре­тейская группа.}

Вопросы и задания 3.20

Кто создает третейские группы? Как создаются третейские группы? Что происходит, когда больше чем одна страна-член запрашивает создание третейской группы по од­ному и тому же вопросу?

3.3.2.3. Состав третейской группы

Согласно статье 8.5 ДРС, третейские группы, как правило, состоят из трех человек. В течение десяти дней с момента создания третейской группы стороны спора могут договориться, чтобы третейская группа состояла из пяти членов. Однако до настоящего момента такого прецедента еще не было. Согласно статье 8.1 ДРС, третейские группы должны состоять из высококвалифи­цированных правительственных и/или неправительсвтенных специалистов. Как ориентир, ДРС гласит, что эти лица могут быть:

...лицами, которые входили в состав третейской группы или представляли дело перед ней, были представителями страны-члена или договаривающейся стороны GATT 1947, представителями в Совете или Комитете любого охваченного соглашения или предшествующего ему соглаше­ния, в Секретариате, или которые преподавали международное торговое право или торговую

политику либо имеют публикации в этой области, или служили в качестве высоких должност­ных лиц по вопросам торговой политики какой-либо страны-члена.^[1002]

Статья 8.2 ДРС гласит, что члены третейской группы должны отбираться, учитывая их не­зависимость, при условии необходимого образования и опыта работы. Граждане стран-членов ВТО, которые являются сторонами или третьими сторонами спора, не должны быть членами со­ответствующей третейской группы, если только стороны не договорятся об обратном.^[1003] Хотя в целом это не принято, в некоторых случаях стороны спора утвердили членов третейской группы, которые были гражданами одной из сторон спора.^[1004]

В случаях, когда спор возникает между развивающейся страной-членом ВТО и развитой страной-членом ВТО, третейская группа, по запросу развивающейся страны-члена ВТО, мо­жет включить как минимум одного члена третейской группы из развивающейся страны-члена ВТО.^[1005] Во многих третейских группах в рамках споров, вовлекающих развивающиеся страны- члены ВТО, как минимум один член третейской группы действительно был гражданином разви­вающейся страны-члена ВТО.

Члены третейской группы в основном были действующими или отставными государст­венными чиновниками по торговым вопросам с юридическим образованием. Многие из них были на тот момент дипломатами, проживающими в Женеве. Однако ДРС открыто требует, чтобы члены третейской группы выступали от своего лица, а не как представители своих го­сударств. Соответственно, страны-члены ВТО не должны давать своим чиновниками, дейст­вующим в качестве члена третейской группы, каких-либо инструкций и не должны пытаться повлиять на них как на физические лица в отношении вопросов, рассматриваемых третей­ской группой.^[1006] В последние годы наблюдается повышение числа ученых и практикующих юристов, которые становились членами третейских групп. Также важно, чтобы как минимум половина членов третейских групп уже имела опыт членства в третейской группе в рамках GATT или ВТО. Другими словами, многие члены третейских групп были членами третейских групп более одного раза.^[1007] После того как третейская группа создается Органом по разреше­нию споров, стороны спора пытаются прийти к соглашению о составе третейской группы. Секретариат предлагает сторонам спора кандидатуры лиц. ДРС требует, чтобы стороны спо­ра не отвергали предлагаемые кандидатуры, кроме как на основании веских причин.^[1008] Одна­ко зачастую стороны спора отклоняют кандидатуры, предложенные Секретариатом ВТО, без такого обоснования. На практике, формирование состава третейской группы часто является сложным и противоречивым процессом, который может занять многие недели. Если стороны не смогут прийти к согласию относительно состава третейской группы в течение двадцати дней после ее создания ОРС, любая из сторон может попросить Генерального директора ВТО принять решение о составе третейской группы.^[1009] В течение десяти дней после такого запро­са, Генеральный директор - после консультаций со сторонами спора и председателем ОРС и

соответствующего совета или комитета - назначает членов третейских групп, которых он по­считает наиболее приемлемыми.^[1010] В недавние годы, Генеральный директор определил состав около половины третейских групп.

Для содействия избранию членов третейских групп, Секретариат ведет реестр правительст­венных и неправительственных экспертов, имеющих необходимые квалификации, чтобы слу­жить в качестве членов третейских групп.^[1011] Периодически страны-члены предлагают имена лиц для включения в этот список, и после утверждения со стороны ОРС их имена добавляются в реестр. Однако этот реестр является индикативным, так как эксперты, не включенные в этот список, также могут быть избраны в члены третейских групп. По сути, многие новые члены тре­тейских групп в момент их избрания не были в реестре.

Обратите внимание, что в контексте переговоров по реформе ДРС, Европейские сообщества предложили отойти от существующей системы специально созываемых членов третейских групп к системе постоянного членства.^[1012] Согласно ЕС, такое изменение приведет к более быстрым процедурам и повысит качество докладов третейских групп.^[1013] Хотя введение системы постоян­ного членства в третейских группах кажется логически следующим шагом в эволюции системы разрешения споров в рамках ВТО, предложение Европейских сообществ не получило широкой поддержки.

Вопросы и задания 3.21

Кто определяет состав третейских групп? Опишите соответствующую процедуру. Ка­кие квалификации необходимы для того, чтобы стать членом третейской группы? По вашему мнению, уместно ли, чтобы членом третейской группы стал гражданин одной из сторон спора или третьей стороны?

3.3.2.4. Полномочия третейской группы

Статья 7.1 ДРС гласит, что если в течение двадцати дней стороны спора не договорятся об ином, третейская группа получает следующий стандартный круг полномочий:

Изучить, в свете соответствующих положений (название охваченного (ных) соглашения (ний), названного (ых) сторонами спора), вопрос, переданный на рассмотрение ОРС стороной

(наименование стороны спора) в документе..., и сделать выводы, которые помогут ОРС сфор­мулировать рекомендации или принять решение, как это предусмотрено в данном (данных) со­глашении (ниях).

Документ, упоминаемый в этом стандартном круге полномочий, является запросом на создание третейской группы. Соответственно, жалоба ложится в основу круга полномочий третейской группы, то есть становится мандатом третейской группы, только если эта жало­бы была указана в запросе на создание третейской группы.^[1014] В споре «ЕС - Трубопроводная арматура» (EC - Tube или Pipe Fittings), третейская группа решила, что претензии Бразилии в рамках статей 6.9, 6.13, 9.3 и 12.1 Антидемпингового Соглашения не стали частью круга пол­номочий, так как эти положения «не были отражены в списке положений», представленных в запросе на создание третейской группы, «и на них нет ссылки в последующем описании об­винений, представленных в том документе». Как Апелляционный орган заявил в деле «Бра­зилия - Сушеный кокос» (Brazil - Desiccated Coconut), круг полномочий третейской группы важен по двум причинам:

Во-первых, круг полномочий выполняет важную задачу надлежащего процесса - он дает сто­ронам и третьим сторонам достаточно информации в отношении оспариваемых вопросов для того, чтобы дать им возможность отреагировать на заявления истца. Во-вторых, они создают юрисдикцию третейской группы, четко определяя жалобу, рассматриваемую в споре.^[1015]

Третейская группа может рассмотреть только те жалобы, которые она имеет в рамках своего круга полномочий. ^[1016] Соответственно, третейская группа ограничена своим кругом полномочий.^[1017]

В течение двадцати дней с момента создания третейской группы, стороны спора могут догово­риться о специальном круге полномочий для третейской группы.^[1018] Однако это редко происходит на практике.^[1019] При создании третейской группы, ОРС может уполномочить своего председателя подго­товить круг полномочий третейской группы при консультациях со сторонами спора.^[1020] Однако, если в течение двадцати дней после создания третейской группы не будет достигнуто соглашение о специ­альном круге полномочий, третейская группа будет действовать по стандартному кругу полномочий.

Обратите внимание, что, в случае широко сформулированного запроса на создание третей­ской группы, для точного определения жалобы и того, что попадет в круг полномочий третей­ской группы, необходимо детально изучить представления истца.^[1021]

Как Апелляционный орган заявил в споре «Бразилия - Подсушенный кокос» (Brazil - Desiccated Coconut), круг полномочий создает юрисдикцию третейской группы. В отношении того, может или нет третейская группа отклонить использование юрисдикции, которую она имеет согласно своего круга полномочий, Апелляционный орган в споре «Мексика - Налоги на безалкогольные напитки» (Mexico - Taxes on Soft Drinks) решил:

Решение третейской группы отклонить применение законно определенной юрисдикции может «сузить» право обжалующей страны-члена «требовать возмещение за нарушение обязательств» в рамках значения статьи 23 ДРС и урегулировать спор согласно статье 3.3 ДРС. Это будет не­последовательно обязательствам третейской группы в рамках статей 3.2 и 19.2 ДРС. Соответ­ственно, мы не видим причин, по которым мы не можем согласиться с заявлением третейской группы, что третейская группа ВТО «не в том положении, чтобы свободно выбирать следовать ей или нет своей юрисдикции.

Вопросы и задания 3.22

Что составляет и где можно найти круг полномочий третейской группы? Почему круг полномочий третейской группы является важным документом?

3.3.2.5. Стандартный процесс рассмотрения спора третейской группой

Третейская группа создается для изучения соответствия оспариваемой меры Правилам ВТО. И оспариваемая мера, и соответствующие положения Правил ВТО, которую по заявле­нию одной из сторон были нарушены, определяют круг полномочий третейской группы. Но что является стандартной процедурой рассмотрения спора третейской группой, который она должна применять при изучении соответствия оспариваемой меры Правилам ВТО? Статья 11 ДРС гласит:

Функция третейских групп состоит в оказании помощи ОРС в выполнении его обязанностей на основе настоящей Договоренности и охваченных соглашений. Соответственно, третейской группе следует объективно оценить вопрос, поставленный перед ней, включая объективную оценку фактических обстоятельств дела, применимость соответствующих охваченных соглаше­ний и соответствие им, и сформулировать такие другие выводы, которые помогут ОРС дать рекомендации или принять решение, как это предусмотрено в охваченных соглашениях.

В споре «ЕС - Гормоны» (EC - Hormones), Апелляционный орган отметил, что статья 11 ДРС:

Очень лаконично, но достаточно ясно представляет соответствующий стандарт рассмотрения спора третейскими группами и в отношении подтверждения фактов, и в отношении правовой характеристики таких фактов в рамках соответствующих соглашений.^[1022]

Что касается сбора данных, то стандартом не является ни «обзор фактов с нуля», ни «полное согласие» с фактическими выводами национальных властей. Примером «обзора фактов с нуля» является процесс, определенный в докладе Апелляционного органа по спору «США - Хлопчато­бумажная пряжа» (US - Cotton Yarn), котором он заявил:

Третейская группа не должна рассматривать доказательства, которые не существовали в тот момент времени [другим словами, в момент принятия рассматриваемой меры]... Если третей­ской группе нужно изучить такое доказательство, то третейская группа по сути будет проводить обзор с нуля... Мы считаем, что это будет противоречить стандартному обзору спора третей­ской группой в рамках статьи 11 ДРС.^[1023]

Вместо этого, согласно статье 11 ДРС, третейские группы «должны проводить объектив­ную оценку фактов». В отношении правовых вопросов, то есть, соответствия или несоответст-

вия меры, введенной страной-членом, в отношении указанного положения соответствующего соглашения, статья 11 создает такой же стандарт в отношении третейских групп, то есть «про­водить объективную оценку» применимости и соответствия соответствующим охваченным со­глашениям.^[1024]

В нескольких случаях апелляции против докладов третейских групп, Апелляционный орган ре­шил, что третейская группа не смогла выполнить функцию «проведения объективной оценки рас­сматриваемого вопроса» в рамках статьи 11 ДРС. Некоторые заявления, сделанные Апелляционным органом, указывают на то, что вероятность для вывода, о том что третейская группа не провела объ­ективной оценки вопроса, довольно высока. В споре «ЕС - Гормоны» (EC - Hormones), Апелляцион­ный орган пояснил, что:

Не каждая ошибка в оценке доказательств (хотя она и может поднять правовой вопрос) может характеризоваться как неспособность провести объективную оценку фактов... Обязанность провести объективную оценку фактов, среди прочего, является обязательст­вом по рассмотрению доказательств, представленных третейской группе, и формулирова­нию фактических выводов на основании этих доказательств. Намеренное игнорирование или отказ от рассмотрения доказательств, представленных третейской группе не совме­стимо с обязанностью третейской группы проводить объективную оценку фактов. Наме­ренное искажение или неверная презентация доказательств, представленных третейской группе, также несовместимо с объективной оценкой фактов. «Игнорирование», «искаже­ние» и «неверная презентация» доказательств, при их обычной важности в юридических и квази юридических процессах, предполагают не просто ошибочное суждение в оценке доказательств, а грубую ошибку, которая поднимает вопрос о добросовестности третей­ской группы.^[1025]

В споре «Бразилия - Шины с восстановленным протектором» (Brazil - Retreaded Tyres), Апелляционный орган в пункте 185 своего доклада решил, что «объективная оценка» в рамках значения статьи 11 «предполагает, среди прочего то, что третейская группа должна изучить все доказательства, представленные ей, оценить их обоснованно, определить их важность и значимость, и обеспечить, чтобы их фактические выводы основывались на этих доказатель­ствах». Согласно Апелляционному органу в споре «EC - Гормоны» (EC - Hormones), не каждая ошибка в оценке доказательств обязательно должна характеризоваться как неспособность провести объективную оценку. Третейская группа должна сделать грубую ошибку в оценке доказательств, чтобы Апелляционный орган пришел к заключению, что третейская группа не смогла провести объективную оценку фактов. Как отметил Апелляционный орган в деле «ЕС - Домашняя птица» (EC - Poultry):

Утверждение, что третейская группа не смогла провести «объективную оценку вопроса, постав­ленного перед ней», требуемую в рамках статьи 11 ДРС, является важным утверждением. Такие заявления касаются целостности процесса разрешения споров в рамках ВТО в целом.^[1026]

Проигрывающая сторона может аргументировать, что третейская группа не смогла провести объективную оценку. Однако, как отметил Апелляционный орган в деле «Корея - Алкогольные напитки» (Korea - Alcoholic Beverages) то, что третейская группа не смогла дать доказательствам соответствующий вес, который одна из сторон считает причитающимся, это не ошибка, и тем более не грубая ошибка.^[1027] В споре «США - Клейковина пшеницы» (US - Wheat Gluten), Апелля­ционный орган посчитал:

В виду различия между соответствующими ролями Апелляционного органа и третейских групп, мы постарались подчеркнуть, что оценка доказательств третейской группой, в принципе, попадает «под сферу охвата решения третейской группы как судьи, решающего вопрос фактов» (курсив автора). При оценке рассмотрения третейской группой доказательств, мы не можем основывать выводы о несоответствии статье 11 просто на заключении, что мы пришли к дру­гим фактическим выводам, чем те, что достигла третейская группа. Вместо этого, мы должны удовлетвориться тем, что при рассмотрении доказательств третейская группа перешла границы своего права суждения, как судья рещающий вопрос фактов. Как ясно из предыдущих апелля­ций, мы не будет вмешиваться в вопрос использования третейской группой права суждения.^[1028]

Для того чтобы Апелляционный орган решил, что третейская группа действовала в наруше­ние статьи 11 ДРС, он должен удовлетвориться в том, что третейская группа перешла границы своего дискреционного права при рассмотрении фактов. Уместно ссылаясь на свое прецедентное право, Апелляционный орган в споре «США - Углеродистая сталь» (USA - Carbon Steel) решил:

Статья 11 требует, чтобы третейские группы принимали во внимание доказательства, представ­ленные им и запрещает преднамеренно игнорировать или искажать такие доказательства. Так­же, третейские группы не могут делать положительные выводы относительно дел, у которых отсутствуют доказательства в документах третейской группы. Однако, мы уже отмечали, что «в целом третейская группа имеет право сама решать, какие доказательства она выберет для формирования выводов» и во время апелляции мы «не будет вмешиваться в осуществление тре­тейской группой этого права решать.»^[1029]

До настоящего момента, Апелляционный орган решил, что соответствующая третейская группа действовала в нарушение о своими обязательствам и в рамках статьи 11, например, в спорах «США - Клейковина пшеницы» (US - Wheat Gluten), «США - Баранина» (US - Lamb), «США - Хлопчатобумажная пряжа» (US - Cotton Yarn), «Чили - Система ценовых диапазонов» (Chile - Price Band System), «США - Обзор истечения срока действия мер на трубы нефтяного сортамента» (US - Oil Country Tubular Goods Sunset Review), «ЕС - Экспортные субсидии на сахар» (EC - Export Subsidies on Sugar), «США - Расследование компенсационной пошлины на DRAMS»

(US - Countervailing Duty Investigation on DRAMS) и «США - Антидемпинговые меры на трубы нефтяного сортамента» (US - Anti-dumping Measures on Oil Country Tubular Goods).'⁸ Однако в большинстве случаев, Апелляционный орган отклонял заявления апеллянта, что третейская группа действовала в нарушение статьи 11 ДРС.^{[1030] [1031] В споре (US - Steel Safeguards), Апелляционный орган отметил, что жалоба в рамках статьи 11 ДРС «не должна быть неясной или двойствен­ной», а должна четко описывать и обосновывать выводы конкретными аргументами.[1032] Согласно Апелляционному органу, жалобы в отношении того, что третейская группа не смогла провести объективную оценку вопроса:}

...не должны делаться легкомысленно, или просто как вторичный аргумент или заявление в под­держку неспособности третейской группы интерпретировать или применить правильно поло­жения охваченного соглашения.^[1033]

Жалоба о несоответствии статье 11 ДРС «должна формулироваться как самостоятельный вопрос, должна быть обоснованной и не должна быть приложением к другим заявляе-мым нарушениям».^[1034] Апелляционный орган отклоняет большинство заявлений о несоответствии статье 11 ДРС. Статья 11 ДРС устанавливает необходимый стандарт рассмотрения споров тре­тейскими группами в рамках всех, кроме одного охваченного соглашения. Только для споров в рамках Антидемпингового соглашения существует специальный стандарт рассмотрения, опи­санный в статье 17.6 Антидемпингового соглашения и в главе 6 данной книги.^[1035]

Вопросы и задания 3.23

Что является стандартом рассмотрения спора, который третейская группа должна применить при оценке соответствия меры Правилам ВТО? В каких случаях третей­ская группа не следует требованиям статьи 11 ДРС, чтобы провести объективную оценку вопроса, стоящего перед ней?

3.3.2.6. Судебная эффективность и акты ultra petita

Истцы часто оспаривают многочисленные нарушения в рамках различных соглашений. Общепринятое прецедентное право не требует, чтобы третейские группы изучали каждое юридическое заявление истца. Целью разрешения споров является гарантия положительного разрешения спора. Апелляционный орган в споре «США - Шерстянные рубашки и блузки» (US - Wool Shirts and Blouses) решил, что третейские группы:

Должны рассматривать только те заявления, которые необходимо рассмотреть для разрешения предмета спора.^[1036]

Третейская группа имеет право определять жалобы, которые она должна рассмотреть для эффективного разрешения спора между сторонами.^[1037] Однако Апелляционный орган требует, чтобы третейские группы были внимательны при применении судебной экономии, так как обес­печение лишь частичного решения спора может стать лже - экономией, так как неразрешенные вопросы могут лечь в основу новых споров.^[1038] Как Апелляционный орган заявил в споре «Авс­тралия - Лосось» (Australia - Salmon), третейская группа должна рассматривать:

Такие жалобы, выводы по которым важны для того, чтобы ОРС мог сделать достаточно точные рекомендации и заключения, которые позволят обеспечить оперативное выполнение страной- членом тех рекомендаций и решений «для того, чтобы обеспечить эффективное разрешение споров с пользой для всех стран-членов.»^[1039]

В споре «Аргентина - Консервированные персики» (Argentina - Preserved Peaches), Чили на­стояла, чтобы третейская группа вынесла решение по всем представленным жалобам «для того, чтобы Аргентина не продолжила нарушать эти соглашения, как она делала до того момента». Тем не менее, третейская группа отметила, что Чили не предложила никаких разъяснений, как вынесение решений по всем жалобам достигнет этой цели. Заключив, что рассматриваемая мера противоречила различным положениям ВТО и что дополнительные решения по другим жало­бам Чили не изменили бы того заключения и не помогли бы ОРС сделать достаточно точные рекомендации (которые бы позволили обеспечить быстрое соблюдение со стороны Аргентины), третейская группа по этим двум жалобам решила применить судебную экономию.^[1040] Третейские

группы довольно часто применяют судебную экономию в отношении поступающих жалоб.^[1041] Однако в некоторых случаях третейские группы могут принять решение продолжить проведе­ние правового анализа и принять фактические решения сверх тех, которые строго необходимы для разрешения спора, потому что это «может помочь Апелляционному органу, в случае, если позже ему придется провести полный анализ».^[1042]

В 2007 году, в споре «Бразилия - Шины с восстановленным протектором» (Brazil - Retreaded Tyres), Апелляционный орган напомнил третейской группе, что:

Право третейской группы отклонять принятие решения в отношении различных жалоб о несо­ответствии, приведенных в качестве доказательства в отношении той же меры, ограничивается ее обязанностью принять решение, которое позволит ОРС принять достаточно точные реко­мендации и решения «для того, чтобы обеспечить эффективное разрешение споров во благо всех стран-членов.»^[1043]

Если из доклада третейской группы ясно, что третейская группа разумно рассмотрела жалобу, то факт того, что конкретный аргумент в отношении жалобы не был рассмотрен, не является противоречием статье 11 ДРС.^[1044] В споре «Доминиканская Республика - Импорт и продажа сигарет» (Dominican Republic - Import and Sale of Cigarettes), Апелляционный орган решил, что:

...у третейской группы нет обязательства рассматривать каждый аргумент, представляемый ей в поддержку соответствующих заявлений, при условии, что она проводит объективную оценку рассматриваемого вопроса, согласно статье 11 ДРС.^[1045]

Другое дело, когда третейская группа делает вывод по жалобе, которая лежит за рамками ее полномочий, то есть действует ultra petita. В таком случае, третейская группа не проводит объ­ективную оценку рассматриваемого вопроса и, соответственно, действует в нарушение статьи 11 ДРС.^[1046] Однако если решение третейской группы связано с жалобой, выходящей за рамки ее

полномочий, она не ограничена рассмотрением только тех правовых аргументов, которые пре­доставляют стороны спора.^[1047] Апелляционный орган в споре «EC - Гормоны» (EC - Hormones) решил:

В ДРС ничего не ограничивает права третейской группы свободно использовать аргументы, представленные любой из сторон - или сформулировать свое собственное правовое обосно­вание в поддержку своих выводов и заключений по рассматриваемому вопросу.^[1048]

Третейская группа, которая использует аргументы или обоснование, которые не были представлены или выдвинуты любой из сторон спора, не действует ultra petita. Третейские группы ограничены жалобами, находящимися в круге их полномочий, но не ограничены правовыми аргументами и обоснованиями, представленными или выдвинутыми сторо- нами.^[1049]

Вопросы и задания 3.24

Должна ли третейская группа рассматривать и принимать решение по каждой жалобе (претензии) истца? Может ли третейская группа проигнорировать от­крытую просьбу истца принять решение по конкретной жалобе? Может ли тре­тейская группа сформулировать свое правовое обоснование в своем докладе, которое никак не основано на правовых аргументах, сделанных сторонами спора?

3.3.2.7. Характеристики доклада третейской группы

Третейская группа представляет свои выводы и заключения о соответствии рассматривае­мой меры положениям ВТО в форме письменного доклада Органу по разрешению споров. Дан­ный доклад, как правило, содержит раздел, отражающий:

• процедурные аспекты спора;

• фактические аспекты спора (в рамках которых обсуждается рассматриваемая мера);

• жалобы сторон;

• резюме аргументов сторон и третьих сторон;^[1050]

• промежуточный обзор;

• выводы третейской группы; и

• заключения третейской группы.

Как требует статья 12.7 ДРС, доклад третейской группы должен описывать обнаружен­ные факты, применимость соответствующих положений и базовое обоснование, лежащее в основе каких-либо выводов и рекомендаций третейской группы.^[1051] Как было сказано выше, в 89 процентах всех докладов третейских групп, распространенных до настоящего момента, третейская группа обнаружила как минимум одно несоответствие Правилам ВТО.^[1052] В споре «Мексика - Кукурузный сироп (статья 21,5 - США)» (Mexico - Corn Syrup) (Article 21.5 - US), Апелляционный орган заявил, что статья 12.7 устанавливает «минимальный стандарт» базо­вого обоснования, который третейская группа должна использовать при формулировании вы­водов и рекомендаций.^[1053] Апелляционный орган далее пояснил:

Мы считаем, что обязанность третейской группы по предоставлению «базового обоснова­ния» в рамках статьи 12.7 ДРС соответствует принципам фундаментальной справедливости и надлежащего процесса, которые лежат в основе положений ДРС. В частности, в случаях, когда обнаруживается, что страна-член действовала в нарушение обязательств в рамках ох­ваченных соглашений, то эта страна-член, как часть надлежащего процесса, должна знать причины таких выводов. Кроме того, требование по наличию в докладе третейской группы «базового обоснования» помогает такой стране понять природу своих обязательств и при­нять обоснованное решение в отношении: (i) того, что должно быть сделано для реализации решений и рекомендаций, которые будут сделаны ОРС; и (ii) того, стоит ли и по какому предмету подавать апелляцию. Статья 12.7 также дополняет цели, сформулированные в ста­тье 3.2 ДРС, по обеспечению безопасности и предсказуемости многосторонней торговой системы и уточнению существующих положений охваченных соглашений, потому что тре­бование по установлению «базовых» причин помогает другим странам-членам ВТО лучше понять природу и сферу действия прав и обязательств, отраженных в охваченных соглаше- ниях.^[1054]

В том же споре, Апелляционный орган уточнил:

Мы не считаем, что можно или нужно определять минимальный стандарт обоснования, который можно считать «базовым обоснованием» для выводов и рекомендаций третей­ской группы. Вне зависимости от того, адекватно или нет третейская группа предста­вила «базовое обоснование», выводы и рекомендации должны быть сформулированы на основе каждого конкретного случая, принимая во внимание факты дела, конкретное рассматриваемое правовое положение и конкретные выводы и рекомендации третейской группы.^[1055]

В некоторых случаях до настоящего момента, стороны оспорили доклад третейской группы в Апелляционном органе в связи с недостаточным базовым обоснованием выводов и рекоменда­ций третейской группой.

В споре «Аргентина - Обувь (ЕС)» (Argentina - Footwear EC), Апелляционный орган вынес следующее решение:

В данном случае, третейская группа провела тщательный фактический и правовой ана­лиз встречных жалоб сторон, описала множество фактических выводов о детальном рас­смотрении доказательств, имеющихся у властей Аргентины, а также других доказательств, представленных третейской группе, и предоставила обширные разъяснения, как и почему третейская группа пришла к таким фактическим и правовым выводам. Хотя Аргентина может не согласиться с обоснованием, представленным третейской группой, и мы сами согласны не со всеми позициями обоснования, мы не сомневаемся, что в своем докладе третейская группа представила «базовое обоснование», отражающее требования статьи 12.7 ДРС.^[1056]

В споре «Чили - Система ценовых диапазонов» (Chile - Price Band System) (статья 21.5 - Аргентина), Апелляционный орган кратко отметил, что:

Сам факт того, что Чили не согласна с обоснованием [третейской группы], не может быть доста­точным для того, чтобы сказать, что нарушение статьи 12.7 имело место.^[1057]

В спорах, вовлекающих развивающиеся страны-члены, доклады третейских групп долж­ны открыто отражать, как третейская группа приняла во внимание любые положения специ­ального или дифференциального режима, о котором развивающаяся страна-член ходатай­ствовала перед третейской группой. Например, в споре «Индия - Количественные ограниче­ния» (India - Quantitative Restrictions), третейская группа особо отметила это требование и подчеркнула:

В данном случае, мы отмечаем, что статья XVIII:B в целом, на которой основывается наш анализ в данном разделе, содержит принципы специального и дифференциального режима в отношении меры, взятой для целей платежного баланса. Вся эта часть G соответственно от­ражает наше рассмотрение соответствующих положений по специальному или дифференци­альному режиму, как и в Разделе VII нашего доклада (предложения в отношении реализации и выполнения).^[1058]

Когда третейская группа делает заключение, что мера страны-члена противоречит охвачен­ному соглашению, она рекомендует, чтобы страна-член привела меру в соответствие с тем согла­шением.^[1059] Рекомендации и решения третейской группы сами по себе не являются юридически обязательными. Они становятся обязательными для исполнения только после того, как будут утверждены Органом по разрешению споров и, соответственно, станут рекомендациями и ре­шениями ОРС.^[1060] Помимо рекомендаций и заключений, третейская группа может предложить пути реализации этих рекомендаций.^[1061]

Эти предложения не являются обязательными для исполнения (даже после того, как доклад будет утвержден). Однако, в связи с тем, что третейская группа, которая делает эти предложения, позже может быть вовлечена в оценку достаточности выполнения рекомендаций, такие предло­жения зачастую имеют определенное воздействие.^[1062]

До настоящего момента, несколько третейских групп воспользовалось этим правом делать предложения в отношении выполнения своих рекомендаций.^[1063]

В докладе третейской группы члены третейской группы могут выразить отдельное индиви­дуальное мнение, или соглашающееся с общим мнением. Однако, если они это делают, то они должны сделать это анонимно.^[1064] До настоящего момента, было всего несколько докладов тре­тейских групп, в которых было выражено особое мнение одного из членов третейской группы.^[1065]

Доклады третейской группы всегда распространяются станам-членам ВТО и делаются до­ступными для общественности на английском, французском и испанском языках. Доклады не распространяются, пока не будут готовы версии на всех трех языках. Большинство докладов пи­шутся на английском и затем переводятся на французский и испанский. Однако, было несколько докладов третейских групп, написанных в оригинале на испанском и как минимум один доклад, написанный на французском.^[1066]

Вопросы и задания 3.25

В чем заключаются (формальные) требования ДРС к докладам третейских групп? Мо­жет ли какой-либо член третейской группы иметь свое особое (отличающееся) мне­ние, отражаемое в докладе третейской группы? В чем различие между рекоменда­цией третейской группы и предложением третейской группы?

3.32.8. Роль Секретариата ВТО

Согласно статье 27.1 ДРС, Секретариат ВТО должен содействовать третейским группам, осо­бенно по правовым, историческим и процедурным аспектам рассматриваемых дел, и оказывать секретарскую и техническую поддержку.

Отдел по правовым вопросам и Отдел по Правилам являются основными отделами Секрета­риата ВТО, которые содействуют третейским группам в урегулировании споров. Однако в про­цесс также вовлечены и многие сотрудники других операционных отделов Секретариата ВТО.

В зависимости от того, какое соглашение является предметом спора, третейская группа по­лучает помощь от смешанной команды (в которой представлены и экономисты и юристы), в со­став которой входят сотрудники и Отделе по правовым вопросам и других отделов Секретариата ВТО. Например, в спорах, касающихся мер СФС, третейской группе будет содействовать коман­да, состоящая из сотрудников Отдела по сельскому хозяйству и товарам, и сотрудники Отдел по правовым вопросам. Третейские группы, рассматривающие споры, связанные с межгосударст­венной торговлей, субсидиями, компенсационными пошлинами и антидемпинговыми пошлина­ми, получают помощь от сотрудников Отдел по Правилам. Как уже было отмечено выше, офици­альные лица Секретариата ВТО, которые были назначены для содействия третейским группам, также обязаны соблюдать Правила поведения и несут обязательства по соблюдению принципов независимости, беспристрастности, конфиденциальности и исключения прямого или косвенно­го конфликта интересов.^[1067]

Вопросы и задания 3.26

В чем заключается роль Секретариата ВТО в процедуре работы третейской группы? По вашему мнению, может ли выполнение этой роли быть проблематичным? Если да, то в чем?

3.3.3.