Определение ущерба

Как отмечалось выше, в соответствии со статьей VI Соглашения GATT 1994 и Соглашением об антидемпинге, запрещается и потенциально подлежит антидемпинговым мерам только такой демпинг, который причиняет или угрожает причинить ущерб внутреннему производству.

• наличие ущерба или угрозу нанесения ущерба внутреннему производству; и

• причинную связь между демпингом и ущербом.

Данный раздел раскрывает определение ущерба внутреннему производству.

62.3.1. Концепция «внутреннего производства»

Понятие «внутреннего производства» вытекает из определения «аналогичный товар». Оно устанавливает, кто может подавать заявление с просьбой инициировать жалобу по факту анти­демпинга.^[2161] Она также определяет объем сведений, которые необходимо принимать во внимание при определении ущерба, при этом внутреннее производство, в отношении которого рассматри­вается и определяется ущерб, должно соответствовать определению внутреннего производства, предусмотренному статьей 4.1.^[2162] Статья 4.1. Соглашения по антидемпинговым мерам в общем определяет «внутреннее производство» как:

...отечественных производителей аналогичных товаров в целом или... тех из них, чье совокуп­ное производство товаров составляет основную долю общего внутреннего производства таких товаров.^[2163]

Следовательно, «внутреннее производство» не представляет из себя лишь отечественных производителей; чей выпуск составляет основную долю отечественной продукции, могут также рассматриваться как «внутреннее производство».^[2164] В докладе по делу «Аргентина - Антидем­пинговые пошлины на домашнюю птицу» (Argentina - Poultry Anti - Dumping Duties) третейская группа отметила, что:

...допускается интерпретация определения «внутреннего производства» в контексте отечест­венных производителей важной, серьезной или значительной доли общего объема внутреннего производства.^[2165]

По этому вопросу третейская группа также отметила, что:

Статья 4.1.

Таким образом, третейская группа выявила, что статья 4.1. Соглашения по антидемпинговым мерам не требует от стран-участниц определять «внутреннее производство» в контексте отече­ственных проивзодителей, представляющих основную часть или 50 процентов от общего объема внутреннего производства.^[2167]

Внутреннее производство может предположительно состоять из одного или более произво­дителей. Третейская группа в докладе по делу «ЕС - Постельное белье» (EC - Bed Linen) отметила, что:

Статья 4.1. Соглашения (об антидемпинге) определяет производство в контексте «оте­чественных производителей» во множественном числе. Все же мы считаем бесспорным, что один отечественный производитель может составлять внутреннее производство в со­ответствии с Соглашением (об антидемпинге), и что положения касательно внутреннего

производства в соответствии со статьей 4, продолжают применяться в такой фактической ситуации.^[2168]

Статья 4.1. Соглашения по антидемпинговым мерам признает, что, возможно, будет неумест­ным включать всех производителей аналогичного товара во внутреннее производство, если производители «имеют отношение» к экспортерам или импортерам или сами являются импор­терами якобы подвергшегося демпингу продукта.^[2169] Взаимосвязанные производители могут не разделять полностью интересов чисто отечественных производителей.

• один из них напрямую или косвенно контролирует другого;

• оба из них напрямую или косвенно контролируются третьим лицом; или

• вместе они напрямую или косвенно контролируют третье лицо,

При условии, что есть основания полагать или подозревать, что эффект от взаимоотноше­ний такой, что может вынудить производителя вести себя по-другому, чем не взаимосвязанные производители.^[2170]

Третейская группа в докладе по делу «ЕС - Лосось (Норвегия)» (EC - Salmon (Norway) ясно показала, что текст статьи 4.1. Соглашения об антидеминге не поддерживает тако­го мнения, что может быть какое-то другое обстоятельство, при котором отечествен­ный производитель рассматривался бы со стороны как не отвечающий определенным категориям производителей подобного продукта, кроме тех, что предусмотрены статьей

4.1. (1).^[2171] Заметьте, что при очень ограниченных обстоятельствах вместо общего внутрен­него производства региональное производство может быть определено как основа для ана­лиза ущерба.^[2172]

Вопросы и задания 6.8

Что означает понятие «внутреннее производство» в контексте статьи 4 Соглашения об антидемпинге? Должно ли «внутреннее производство» состоять из всех произво­дителей или, по крайней мере, производителей, представляющих более 50 процен­тов внутреннего производства? Какие производители, учрежденные в стране-члене, могут быть исключены из соответствующего «внутреннего производства» этой стра­ны-члена?

6.2.3.2 Определение ущерба

Положительное определение ущерба внутреннему производству является существенным условием применения антидемпинговых мер наряду с определением причинной связи между импортом, подвергшемуся демпингу, и ущербом. Соглашение по антидемпинговым мерам опре­деляет «ущерб» как означающий одно из следующих понятий:

• материальный ущерб, т.е. подлинный ущерб внутреннему производству;

• угроза материального ущерба внутреннему производству; или

• существенное сдерживание для создания внутреннего производства.^[2173]

Соглашение по антидемпинговым мерам предусматривает другие детали и руководства, каса­ющиеся материального ущерба и угрозы материального ущерба, но не предусматривает каких- либо особых предписаний по анализу существенного сдерживания для создания внутреннего производства.

Статья 3.1 Соглашения об антидеминге требует, чтобы определение ущерба внутреннему производству:

...Было основано на положительных фактах и включало объективный анализ как (а) объема импорта, подвергаемого демпингу, и влияния импорта, подвергаемого демпингу, на цены на внутреннем рынке для аналогичных товаров, и (b) последующее влияние этих импортов на вну­треннее производство таких товаров.

В докладе по делу «Тайланд - Широкополочная балка двутаврового сечения» (Thailand - H-Beams) Апелляционный орган сделал ссылку на статью 3.1. как на рамочное положение, уста­навливающее основное и значимое обязательство стран-членов по определению ущерба.^[2174] В по­следующих пунктах статья 3.1 дает более подробное изложение обязательств. Эти обязательства касаются:

• определения объема импорта, подвергшегося демпингу, и его влияния на цены (статья 3.2);

• расследования импортов из более чем одной страны (статья 3.3);

• влияние импорта, подвергшегося демпингу, на внутреннее производство (статья 3.4);

• причинной связи между импортом, подвергшимся демпингу, и ущербом (статья 3.5);

• оценки внутреннего производства аналогичного продукта (статья 3.6); и

• определения угрозы материального ущерба (статьи 3.7. и 3.8).

В докладе по делу «Тайланд - Широкополочная балка двутаврового сечения» (Thailand-H- Beams) Апелляционный орган особо подчеркнул, что статья 3 делает основной акцент на сущест­венные обязательств, которые страна-член должна выполнять при определении ущерба.^[2175]

В докладе по делу «США - Горячекатаная сталь» (US - Hot-Rolled Steel) Апелляционный ор­ган придерживается позиции, что суть обязательства компетентных органов, предусмотренных статьей 3.1, заключается в требовании о том, что они:

• основывают свое решение на «подтверждающих доказательствах»; и

• проводят «объективную проверку».

Согласно мнению Апелляционного органа, концепция «подтверждающего доказательства» относится к качеству доказательства, на которое органы могут полагаться при принятии реше­ния.

слово «проверка» означает, по существу, что процесс «проверки» должен соответствовать пред­писаниям основных принципов добросовестности и законности.^[2177] Таким образом, «объективная проверка» требует, чтобы внутреннее производство и влияние импорта, подвергшегося демпин­гу, были расследованы самым беспристрастным образом, без предпочтения интересов какой- либо из заинтересованных сторон, или группы заинтересованных лиц.^[2178] Если проверка должна быть «объективной», то идентификация, расследование и оценка соответствующих факторов должны быть справедливыми. Таким образом, компетентные органы не вправе проводить рас­следование таким образом, чтобы становилось более вероятным, что вследствие установления фактов или оценки, они примут решение о том, что внутреннему производству нанесен ущерб.^[2179] В докладе по делу «Мексика - Антидемпинговые меры на рис» (Mexico - Anti-Dumping Measures on Rice), третейская группа полагает, что следственный орган Мехико действовал не в соответствии со статьей 3.1. Соглашения об антидеминге:

• выбрав аргументом своего решения об ущербе период расследования, который закончился более 15 месяцев до начала расследования;

• исключив шесть месяцев срока с начала каждого года периода раследования; и

• используя предположения при оценке объемов экспорта и влияния цен.^[2180]

Апелляционный орган поддержал выводы третейской группы о непоследовательности. Он заявил, что:

т.к. условия введения антидемпинговой пошлины должны быть оценены в отношении сущест­вующей ситуации, решение о том, имеет ли место ущерб, должно основываться на сведениях, отражающих существующую ситуацию на момент проведения расследования.^[2181]

В докладе по делу «Мексика - Антидемпинговые меры на рис» (Mexico - Anti-Dumping Measures on Rice) третейская группа заявила, что сведения, рассматриваемые компетентным ор­ганом, должны включать, насколько это возможно, самую последнюю возможную информацию, «принимая в расчет неизбежную задержку в результате необходимости проведения расследо­вания, а также любые практические проблемы сбора сведений в каждом конкретном случае».^[2182] Как заявил Апелляционный орган в докладе по делу «Мексика - Антидемпинговые меры на рис» (Mexico - Anti-Dumping Measures on Rice):

Статьи 3.1 и 3.2 не предусматривают методологии, которой должен руководствоваться следственный орган при анализе ущерба.

подтвержденного доказательства. Предположение не является должным образом обосно­ванным, если компетентный орган не объясняет, почему будет уместным использовать его при анализе.^[2183]

Как отмечалось выше, статья 3.1. требует, чтобы решение об ущербе для внутреннего рынка обязательно включало проверку:

• объема импорта, подвергшегося демпингу, и влияния импорта, подвергшегося дем­пингу, на цены на внутреннем рынке для аналогичных товаров (первое требование); и

• последующего влияния этих импортов на отечественных производителей таких товаров (второе требование).

Касательно первого требования, Апелляционый орган в докладе по делу «ЕС - Постельное белье» (EC - Bed Linen) (статья 21.5-Индия) ясно указал, что импорты от тех экспортеров, кото­рые были признаны, как неприменяющие демпинг, не могут быть включены в объем импорта, подвергшегося демпингу, из страны:

Из текста статьи 3.1 понятно, что компетентные органы должны обеспечить, чтобы «ре­шение об ущербе» принималось на основе «подтвержденного доказательства» и «объек­тивной проверки» объемов и влияния импорта, подвергаемого демпингу - и исключения объема и влияния импорта, не подвергаемого демпингу. Из текста статьи 3.2. ясно следует, что компетентные органы должны рассмотреть, имел ли место значительный рост импор­та, подвергаемого демпингу, и что они должны проверять влияние импорта, подвергаемого демпингу, на цены в результате занижения цен, снижения цен или препятствовали повы­шению цен.^[2184]

После рассмотрения статьи 3.5 Соглашения по антидемпинговым мерам Апелляционный ор­ган сделал следующее заключение:

Никакое из этих положений Соглашения по антидемпинговым мерам не может истолковываться таким образом, чтобы предполагать, что страны-члены могут включать в объем импорта, под­вергаемого демпингу, импорт от производителей, которые были признаны как неприменяющие демпинг.^[2185]

Касательно первого требования следует отметить, что запрос об ущербе акцентируется на событиях на внутреннем рынке импортируемой страны-члена. Статья 3.2 Соглашения по ан­тидемпинговым мерам требует от органов, проводящих расследование, принятия решения о том, имел ли место на внутреннем рынке существенный рост импорта, подвергаемого демпин­гу, либо в абсолютном значении, либо по отношению к производству или потреблению. Компе­тентные органы должны также рассмотреть, имело ли место существенное занижение цен из-за импорта, подвергаемого демпингу, по сравнению с ценой аналогичного товара страны импорта,

или вероятность значительного снижения цен или предотвращения роста цен в значительной степени, которое бы произошло каким-либо иным образом.^[2186]

Касательно второго требования, упомянутого выше, статья 3.4 Соглашения по антидемпин­говым мерам гласит:

Анализ влияния импорта, подвергаемого демпингу, на рассматриваемое внутреннее производст­во включает оценку всех соответствующих экономических факторов.

Статья 3.4 приводит перечень пятнадцати соответствующих экономических факторов, кото­рые необходимо оценить:

• факторы и показатели, имеющие значение для состояния производства (такие как факти­ческий или возможный спад объема продаж, прибыли, выпуска, рыночных услуг, произво­дительности, возврата инвестиций или использование возможностей);

• факторы, влияющие на цены на внутреннем рынке;

• размеры демпинговой маржи; и

• фактическое или возможное отрицательное влияние на движение денежной наличности, материально-производственные запасы; занятость, зарплату, рост, способность повысить капитал или инвестиции.

Статья 3.4 Соглашения по антидемпинговым мерам ясно указывает, что данный перечень не является исчерпывающим. Она также подчеркивает, что один или более из этих факторов, неза­висимо, как они сформулированы, не обязательно дают твердого руководства касательно нали­чия ущерба для внутреннего производства или его отсутствия.

Хотя перечень факторов, приведенный в статье 3.4, не является исчерпывающим, однако об­щепризнано, что он представляет обязательный минимум, и что поэтому компетентные органы должны осуществлять сбор и анализ сведений, относящихся к каждому из перечисленных фак­торов.^[2187] Кроме того, компетентные органы должны также осуществлять сбор и анализ сведений, касающихся любых других относящихся к делу факторов, которые в определенных случаях могут иметь значение для состояния отечественной отрасли.^[2188] Третейская группа в докладе по делу «Корея - Некоторые виды бумаги» (Korea - Certain Paper) считает, что:

Обязательство компетентных органов (КО) по осуществлению оценки всех относящихся к делу экономических факторов в соответствии со статьей 3.4 должно рассматриваться в связке с об­щим обязательством по «осуществлению объективного изучения» на основе «положительного доказательства» в соответствии со статьей 3.1. Следовательно, обязательство по изучению обя­зательного перечня из пятнадцати факторов в соответствии со статьей 3.4 является не только

обязательством контрольного списка», заключающегося в механическом изучении с целью проверки того, что каждый перечисленный фактор был тем или иным образом рассмотрен КО. Мы осознаем, что значимость каждого из этих факторов ущерба может различаться в каждом отдельном случае. Однако остается фактом то, что статья 3.4 требует от КО осу­ществлять обоснованный анализ состояния отрасли. Такой анализ не может ограничивать­ся простым определением «важности» или «неважности» каждого фактора, а скорее должен основываться на тщательной оценке состояния отрасли. Анализ должен удовлетворитель­ным образом объяснять, почему оценка факторов ущерба, определенных статьей 3.4, приво­дит к определению материального ущерба, в том числе объяснение почему факторы, которые казалось бы, ведут в другом направлении, в целом, не подрывают заключения о материаль­ном ущербе.^[2189]

Статья 3.1 Антидемпингового соглашения дает полномочия компетентному органу, прини­мающему решение об ущербе, основывать свое решение на умозаключениях и всех имеющихся фактах, в том числе всей конфиденциальной и неконфиденциальной информации, зафиксиро­ванной в протоколах расследования.^[2190]

Вопросы и задания 6.9

Что означает термин «ущерб» в Антидемпинговом соглашении?

Какова суть обязательства компетентных органов, предусмотренного статьей 3 Антидемпингового соглашения в части определения ущерба?

Что означает «положительное доказательство» и «объективное изучение» в контек­сте статьи 3 Антидемпингового соглашения?

Может ли общий объем демпингового импорта легально включать импорт от экпортеров, которые были определены как не оказывающие демпинг?

Какова роль и значение перечня экономических факторов, установленных статьей 3.4?

62.3.3. Определение угрозы материального ущерба

Как было сказано выше, термин «ущерб» в Антидемпинговом соглашении означает не только материальный ущерб, но также угрозу материального ущерба. Статья 3.7 Антидемпингового согла­шения раскрывает методы определения угрозы материального ущерба. Она предусматривает, что:

Установление наличия угрозы материального ущерба основывается на фактах, а не просто на утверждениях, предположениях или отдаленной возможности. Изменение обстоятельств, со­здающее ситуацию, в которой демпинг мог бы нанести ущерб, должно четко предвидеться и быть неизбежным.

Далее статья 3.7 предусматривает, что при установлении наличия угрозы материального ущерба, компетентным органам следует учитывать, в частности, такие факторы, как:

• значительные темпы увеличения демпингового импорта на внутренний рынок, указываю­щие на вероятность значительного увеличения импорта;

• наличие у экспортера достаточных экспортных возможностей или неизбежное значитель­ное увеличение экспортных возможностей, указывающее на вероятность значительного

увеличения демпингового экспорта на рынок импортирующей страны-члена ВТО, с уче­том возможности других экспортных рынков поглотить любой дополнительный экспорт;

• поступление импорта по ценам, которые будут оказывать значительное понижающее и по­давляющее влияние на внутренние цены и, по всей видимости, приведут к повышению спроса на дополнительный рынок; и

• запасы товара, в отношении которого проводится расследование.^[2191]

Однако ни один из этих факторов сам по себе не может иметь безусловно решающего значе­ния. Совокупность рассмотренных факторов должна привести к заключению, что дальнейший демпинговый экспорт является неизбежным, и что в случае непринятия защитных мер будет причинен материальный ущерб.^[2192] Третейская группа заключила в докладе по делу «США - Мяг­кая древесина VI» (US - Softwood Lumber VI):

Что, однако, важно, это то, чтобы из определения, сделанного компетентным органом, было ясно, что он оценил, каким образом будущее будет отличаться от недавнего прошлого, т.е. то, что ситуация в настоящем, где нет ущерба, изменится в неизбежное будущее, в котором будет материальный ущерб в случае непринятия мер.^[2193]

В отношении характера анализа, требуемого в соответствии со статьей 3.7 Антидемпингового соглашения, третейская группа в докладе по делу «Мексика - Кукурузный сироп» (Mexico - Corn Syrup) рассматривал, требуется ли при определении «угрозы ущерба» особый анализ последую­щего влияния демпингового импорта на национальное производство. Ссылаясь на статью 3.7, третейская группа заявила, что:

Эта формулировка, на наш взгляд, признает, что факторы, иные чем предусмотренные статьей

3.7, сами по себе будут иметь отношение к определению.^[2194]

Далее в докладе по делу «Мексика - Кукурузный сироп» (Mexico - Corn Syrup), третейская группа заявила, что понятно, что при определении угрозы материального ущерба компетентные органы заключают, что материальный ущерб возникает при отсутствии антидемпинговых мер. Однако определение о том, что такой материальный ущерб может возникнуть, не может приниматься ис­ключительно на основе рассмотрения факторов, предусмотренных статьей 3.7. Поэтому в докладе по делу «Мексика - Кукурузный сироп» (Mexico - Corn Syrup) третейская группа предписала, что:

Принятие во внимание факторов, предусмотренных статьей 3.4, при рассмотрении последую­щего влияния импорта требуется в случае, когда есть угроза ущерба, с целью принятия реше­ния, в соответстии с требованиями статей 3.1. и 3.7.^[2195]

В докладе по делу «Мексика - Кукурузный сироп» (Mexico - Corn Syrup) (статья 21.5-США) Апелляционный орган установил, что:

При установлении наличия угрозы материального ущерба компетентные органы должны бу­дут в обязательном порядке делать поправки касательно «возникновения будущих событий», т.к. такие будущие события «никогда не могут быть определенно доказаны фактами». Несмотря

на эту свойственную неопределенность, «надлежащее установление» фактов при определении угрозы материального ущерба должно основываться на событиях, которые, хотя они еще не произошли, должны «четко предвидеться и быть неизбежными», в соответствии со статьей 3.7 Антидемпингового соглашения.^[2196]

Неудивительно, что статья 3.8 Антидемпингового соглашения требует, чтобы применение ан­тидемпинговых мер рассматривалось и решалось с «особым вниманием» в случаях, когда речь идет об определении угрозы материального ущерба. Хотя статья не предлагает больше никаких руководств по тому, что означает «особое внимание», ясно, что ее положения предостерегают против «автоматического» применения мер в таких случаях.^[2197] В докладе по делу «США - Мягкая древесина VI» (US - Softwood Lumber VI) третейская группа отметила:

Прилагательное «особое» определяется, между прочим, как «Исключительное по качеству или степени; необычное, непривычное». Существительное «внимание» определяется, между про­чим, как «серьезное внимание, осмотрительность, осторожность, старательность, беспокойст­во». Таким образом, нам кажется понятным, что степень внимания в дополнение к вниманию, требуемому от компетентных органов во всех случаях ущерба от применения антидемпинговых и компесационных пошлин, требуется в контексте случаев, где имеет место угроза материаль­ного ущерба.^[2198]

Вопросы и задания 6.10

Когда существует «угроза материального ущерба» в смысле статьи 3.7 Антидемпин­гового соглашения? Какие факторы следует учитывать компетентным органам для установления «угрозы материального ущерба»?

6.2.3.4. Определение материального сдерживания

В дополнение к установлению, что термин «ущерб», данный в Антидемпинговом согла­шении, также включает «существенное сдерживание», Соглашение не содержит больше каких-либо особых положений, относящихся к этой концепции. Возможно извлечь неко­торые руководства из Антидемпингового кодекса 1967,^[2199] которые касаются сдерживания создания новой отрасли производства и указывают, что решение должно основываться на «убедительном доказательстве» того, что такая новая отрасль фактически скоро появится. Примеры такого доказательства включают планы отрасли производства, находящегося на продвинутой стадии, строящийся завод или уже сделанный заказ на новое капитальное оборудование.

6.2.4.