§ 1. Проблемы реализации в уголовном судопроизводстве результатов оперативно-розыскной деятельности, полученных с применением специальных познаний

На фоне роста преступности одной из первостепенных задач является поиск наиболее эффективных путей борьбы с ней. Общепризнанно, что уголовное судопроизводство и оперативно-розыскную деятельность «объединяет общая цель, которая заключается в раскрытии преступлений»^[315].

Учитывая тесную связь уголовного судопроизводства и оперативно-розыскной деятельности, можно сказать, что, с одной стороны, повышение в целом эффективности ОРД, в том числе за счет оптимизации применения специальных познаний в рамках конкретных ее направлений, благоприятно отразится и на уголовном судопроизводстве. С другой стороны, изучение соотношения оперативно-розыскной деятельности и уголовного судопроизводства позволит глубже познать сущность последнего. Однако, учитывая цели данного исследования, целесообразно сосредоточить внимание именно на проблемах реализации в уголовном судопроизводстве оперативно-розыскных данных, полученных с использованием специальных познаний, тем более, что сама оперативно-розыскная деятельность все в большей степени становится наукоемкой, опирается на возможности современных информационных технологий и специальных технических средств контроля, фиксации и обработки информации.

Анализ использования результатов ОРД, полученных с применением специальных познаний, в уголовном судопроизводстве позволяет условно выделить два направления исследования: общие и специальные проблемы реализации результатов ОРД в уголовном судопроизводстве. В первом случае речь идет о проблемах, связанных с использованием в уголовном судопроизводстве любых результатов ОРД, включая и полученных с применением специальных познаний.

Рассматривая общие проблемы реализации результатов ОРД в уголовном судопроизводстве, следует отметить, что, согласно А.В. Земсковой, «к основаниям и принципам использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве следует отнести: законность, то есть возможность использования таких результатов на стадиях предварительного расследования и судебного рассмотрения только при соблюдении требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и уголовно-процес-суального закона; идентифицирование источника получения доказательства и возможность его проверки иным способом; соблюдение процессуальных правил предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу, осуществляющему уголовное судопроизводство; соблюдение правил конспирации»^[317]. В целом разделяя данную позицию, указанные основания и принципы можно рассматривать как общие относительно всех результатов ОРД. Однако, «законность», по мнению автора, как отмечает и сама А.В. Земскова, подразумевает соблюдение требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и уголовно-процессуального закона. Следовательно, «соблюдение процессуальных правил предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу, осуществляющему уголовное судопроизводство», является одним из проявлений «законности» и выделять его в качестве самостоятельного основания использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве – не правильно. С учетом сказанного, общие проблемы, связанные с использованием в уголовном судопроизводстве результатов ОРД, полученных с использованием специальных познаний, рассматриваются автором, исходя из необходимости и возможности соблюдения: законности, конспирации, а также надлежащих источников получения информации.

В целом общетеоретические проблемы реализации материалов ОРД, полученных с использованием специальных познаний, напрямую связаны с необходимостью законодательного урегулирования этого процесса^[318]. Как справедливо отмечается в научной литературе, «для обеспечения успешного использования результатов ОРД в уголовном процессе необходимы анализ и сопоставление соответствующих нормативных предписаний УПК РФ и Закона об ОРД, выявление существующих между ними противоречий и степени сбалансированности, формулирование предложений по совершенствованию правового регулирования применений результатов ОРД при производстве по уголовным делам (М.П. Поляков, Е.А. Доля, А.В. Земскова, Д.В. Ривман, М.В. Молдавский)»^[319].

В рамках обсуждения общих вопросов использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве одним из проблемных моментов является предоставление результатов оперативно-розыскной деятельности. УПК РФ не определяет понятия предоставления результатов ОРД и не регламентирует его. Лишь ст. 140 и 143 УПК РФ предусматривают возможность при получении сообщения о совершенном или готовящемся преступлении составления рапорта об обнаружении признаков преступления, который может быть поводом для возбуждения уголовного дела. При этом одни авторы считают, что данное положение не связано с представлением результатов ОРД для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (А.В. Иванов, А.В. Колычев)^[320], а другие рассматривают его как один из вариантов предоставления результатов ОРД (В. Бозров)^[321].

Учитывая, что результаты ОРД могут использоваться в уголовном судопроизводстве в следующих аспектах: как повод и основание для возбуждения уголовного дела; для подготовки и осуществления следственных и судебных действий; в качестве оснований для производства следственных и судебных действий; для использования в доказывании по уголовным делам (В. Бозров, А.В. Бочкарев, С.А. Демьянченко, А.В.

Так, УПК РФ не содержит конкретных норм, которые бы регламентировали процедуру возбуждения уголовного дела по результатам проведенных оперативно-розыскных мероприятий. Поэтому, как образно пишет В. Бозров, «органы дознания вынуждены вводить их в первую стадию уголовного процесса через «черный ход», т.е. посредством рапорта лица, непосредственно причастного к оперативно-розыскному мероприятию»^[323], так как, согласно ст. 140 УПК РФ, такой рапорт можно рассматривать в качестве повода, а его содержание – в качестве основания для возбуждения уголовного дела. Таким образом, вполне логичным является существующее в научной литературе мнение (А.В. Иванов, А.В. Колычев, А.В. Земскова, Ю.Н. Белозеров, В.И. Диденко) о необходимости введения в УПК РФ соответствующих прямых указаний с целью создания прочной правовой базы единообразной и стабильной практики возбуждения уголовных дел на основе оперативно-розыскной информации^[324]. В частности, свой вклад в решение данной проблемы вносят предложения автора, разработанные во § 2 гл. 1 о разрешении дознавателю (ст. 41 УПК РФ) и следователю (ст. 38 УПК РФ) давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий в ходе всего досудебного производства, включая возбуждение уголовного дела.

По мнению автора, соответствующие прямые указания целесообразно внести в УПК РФ и применительно к предоставлению и использованию результатов ОРД для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, а также в качестве оснований для производства следственных и судебных действий. При этом соответствующие положения, касающиеся регламентации использования в уголовном процессе результатов оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, в качестве оснований для их производства, как поводов и оснований для возбуждения уголовного дела, логично было бы выделить в самостоятельные статьи УПК РФ, предусматривающие использование результатов оперативно-розыскной деятельности.

При этом результаты опросов оперативных сотрудников и следователей показали, что они совершенно обоснованно пользовались до мая 2007 г. Инструкцией о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд (далее – Инструкция)^[327]. Однако практика ее применения различалась. Согласно п. 12, 13, 14, 15, 17 Инструкции постановление о предоставлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд состоит из трех частей: вводной, описательной и резолютивной. В резолютивной части постановления формулируется решение руководителя органа о направлении оперативно-служебных документов, отражающих результаты ОРД. Здесь же подробно перечисляются подлежащие направлению конкретные документы. При этом постановление о предоставлении результатов ОРД подготавливается в одном экземпляре, подписывается руководителем органа и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. Передаваемые же результаты ОРД могут предоставляться в виде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума) или в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов. Анализ существовавшей практики показал, что в одном случае следователи принимают материалы строго по данной Инструкции, то есть, не требуя предоставления постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД (например, ГУВД по г.

Такой вариант решения указанной проблемы демонстрирует УПК Республики Казахстан (ст. 130), где имеется детальная регламентация предоставления материалов оперативно-розыскной деятельности^[328]. Хотя в целом анализ законодательства стран СНГ показал отсутствие единого подхода к регламентации в уголовно-процессуальном законодательстве правил предоставления результатов ОРД, предназначенных для использования в доказывании по уголовным делам. Так, УПК Республики Молдова (ч. 4 ст. 93) предполагает, что «фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем, могут быть допущены в качестве доказательств лишь в случае, если они получены и проверены с помощью средств, указанных в части (2), в соответствии с уголовно-процессуальным законом, с соблюдением прав и свобод человека или с ограничением некоторых прав и свобод, санкционированным судебной инстанцией»^[329]. УПК Украины (ст. 65) прямо указывает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть доказательствами, «если получены органами и лицами, уполномоченными на производство соответствующих действий (ст. 5 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» от 18 февраля 1992 г.), если при их получении были соблюдены правила, предписанные соответствующими нормативными актами (в част-ности, Законом Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», Законом Украины «Об организационно-правовых основах борьбы с организованной преступностью» от 30 июня 1993 г.)»^[330]. УПК Республики Казахстан демонстрирует иной вариант – детальную регламентацию легализации материалов ОРД в уголовном судопроизводстве, процесс которой напоминает практику, сложившуюся в России^[331].

При этом после направления уголовного дела руководителю следственного органа орган дознания может производить по нему оперативно-розыскные мероприятия только по поручению следователя (ст. 157 УПК РФ). Соответственно именно эта форма предоставления результатов ОРМ и может считаться законной.

С принципом законности тесно пересекается понятие «надлежащего субъекта», т.е. лица, который имел законные основания для получения информации и ее предоставления. Неоднозначность восприятия прав и обязанностей указанных субъектов, законности их деятельности ведет к трудностям при оценке возможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности, полученных ими с использованием специальных познаний, в уголовном судопроизводстве, в том числе в доказывании. С точки зрения автора здесь можно выделить несколько проблем.

Прежде всего, согласно ст. 86 УПК РФ собирание доказательств в ходе уголовного судопроизводства осуществляется дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. Отдельно оговариваются право подозреваемого, обвиняемого, а также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств, а также право защитника собирать доказательства (ст. 86). Получается, что результаты ОРД вообще не могут быть доказательствами, так как ст. 86 не предполагает сбор доказательств органами дознания, имеющими право заниматься ОРД. Однако в этой же гл. 11 УПК РФ, посвященной доказыванию, есть ст. 89, запретительный характер которой все же разрешает использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Таким образом, по сути мы условно признаем результаты ОРД доказательствами (так же как и в случае доказательств, собранных защитником или собранных и представленных подозреваемым, обвиняемым, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями), а затем проверяем их (ст. 87) и оцениваем с точки зрения относимости, допустимости, достоверности (ст. 88). Следовательно, вполне логичным было бы дополнить ст. 86 УПК РФ «Собирание доказательств» ч. 4: «Органы (должностные лица), осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, в соответствии с законодательством Российской Федерации вправе собирать доказательства в пределах своих полномочий» и признать «результаты ОРД» самостоятельным видом доказательств, внеся п. 7 в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. При таком решении особый статус результатов ОРД, связанный со способами их получения, как раз и подчеркнет положения ст. 89. В этом случае запретительный ее характер будет вполне уместен. В целом такое предложение упорядочивает проверку и оценку результатов ОРД с целью определения их использования в доказывании и одновременно не нарушает сложившееся представление о доказательствах, как любых сведениях, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела (ст. 74 УПК РФ).

Иллюстрацией другой проблемы служит ситуация, длительное время не имеющая однозначного разрешения на практике – законно ли оперативному сотруднику выступать в качестве специалиста, например, проводя исследование предметов и документов? Чтобы разобраться с этой проблемой, сначала рассмотрим правовые основы, а затем сложившуюся практику и ее целесообразность.

На практике оперативные сотрудники:

используют специальные познания при выполнении своих должностных обязанностей;

выступают в качестве специалистов.

Законодательство и нормативные акты МВД России не запрещают использование оперативным сотрудником специальных познаний, однако часть сотрудников считают, что, выступая в качестве специалиста, они должны привлекаться к проведению оперативно-розыскного мероприятия только другим оперативным сотрудником. Иллюстрацией этого является исследование, проведенное старшим оперуполномоченным одного из отделов Управления «К» Главного управления специальных технических мероприятий МВД России (ГУСТМ МВД России, в настоящее время – БСТМ МВД России) старшим лейтенантом милиции П., на основании запроса начальника ОВД р-на Дорогомилово УВД ЗАО г. Москвы Р-ка о проведении технического исследования устройства, обнаруженного в кабинете председателя совета директоров ЗАО АКБ «Фабер банк» по адресу: г. Москва, наб. Тараса Шевченко, д. 23а^[332]. Формально данное лицо могло проводить исследования, однако нигде в акте нет указания на факт обладания им специальными познаниями в указанной области (образование и т.п.). При этом, видимо, понимая сложность ситуации и желая перестраховаться, в акте есть указание, что «права и обязанности специалиста, предусмотренные ст. 58 УПК РФ, разъяснены и понятны». На самом деле, как было доказано ранее, такие исследования проходят в рамках ОРД, здесь нет процессуальных «специалистов», поэтому разъяснять им права и обязанности, которыми они не обладают, не логично.

В основе такого, на взгляд автора, совершенно справедливого толкования о возможности привлечения оперативного сотрудника в качестве специалиста в рамках ОРД лежат положения ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и внутриведомственных нормативных правовых актов, допускающих проведение оперативно-розыскных мероприятий с привлечением специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными познаниями. Никаких профессиональных ограничений, например, что лицо является сотрудником органов внутренних дел, ФСБ или иных структур при привлечении его в качестве специалиста не предполагается. Однако существенным аргументом привлечения сотрудника, именно не имеющего отношения к делу, является необходимость непредвзятости исследования, которая играет важную роль при уголовно-процессуальном закреплении результатов оперативно-розыскной деятельности.

С возможностью привлечения оперативного сотрудника в качестве специалиста тесно пересекаются вопросы: должен ли оперативный сотрудник обладать специальными познаниями; когда он может обходиться своими силами, а когда должен привлечь специалиста. Для ответа на них рассмотрим зарубежную практику.

Во французской национальной полиции для чиновников существуют курсы стажировки по общей психологии, например, курсы «Расстройство поведения» и «Участники переговоров в уголовной полиции». Имеется также курс «Свидетельские показания офицеров уголовной полиции в суде присяжных», предназначенный для того, чтобы подготовить полицейских к выступлениям перед аудиторией.

Однако, обладая определенными специальными познаниями, в ряде случаев необходимыми для выполнения его функциональных обязанностей, оперативный сотрудник нигде в мире не считается лицом, обладающим специальными познаниями, достаточными для привлечения его в качестве специалиста к производству оперативно-розыскных мероприятий. Косвенно об этом свидетельствует и анализ курсов, упомянутых выше. Более того, неправильное решение, касающееся оценки необходимости привлечения специалиста, заведомо приведет к потере информации, а следовательно и невозможности использовать ее для нужд ОРД и уголовного судопроизводства.

Эту точку зрения подтверждает анализ практики составления субъективных портретов. Для поиска лиц не продуктивно использовать фотокомпозиционные портреты, имеющие, по словам очевидцев, менее 70 – 80% сходства с оригиналом. Чтобы добиться такого совпадения, помимо прочего, сотрудник, составляющий субъективные портреты, должен владеть основами психологии, которые необходимы для проведения грамотного опроса очевидца, снятия последствий стресса, установления и поддержания психологического контакта, оценки достоверности получаемой от него информации. Специалисту необходимы познания в анатомии и навыки рисования. Он должен знать возрастные анатомические изменения лица и способы их графической передачи, чтобы в случае необходимости «состарить» или «омолодить» субъективный портрет.

На практике составление субъективных портретов часто поручают оперативному сотруднику, естественно не имеющему комплекса указанных навыков и знаний, так как они не связаны с его профессиональной деятельностью и применительно к нему являются специальными. В результате сходство субъективного портрета с фотографией бывает очень незначительным^[333].

Таким образом, по мнению автора, для повышения эффективности ОРД и уголовного судопроизводства необходимо выработать критерий, который поможет принимать решение о той или иной организации проведения оперативно-розыскного мероприятия – с привлечением специалиста или с использованием оперативным сотрудником собственных специальных познаний. Например, если оперативный сотрудник использует экспресс-тест, предназначенный для идентификации наркотического средства, ни один следователь не посчитает его результат фактором, влияющим на возможность реализации оперативных материалов и возбуждение уголовного дела или применимым в доказывании. По данным опросов и анализу принципов действия указанных тестов, причиной этого является низкая достоверность результатов, в значительной степени опирающаяся на неспецифичность реакций, лежащих в основе их действия. Так, реактив, используемый в тесте «ГЕМОФАН», реагирует с молекулой гемоглобина, давая сине-зеленое окрашивание. Чувствительность метода достаточно высока, но реакция не специфична – идет как с гемоглобином человека, так и животного. Тесты, рассчитанные на выявление групп наркотических средств, столь же неспецифичны. Цветная реакция идет с определенным фрагментом молекулы наркотического вещества, который может присутствовать и у других веществ, не относящихся к наркотикам. Результаты таких тестов всегда будут иметь только оперативно-розыскное значение из-за низкой достоверности результатов. Так, бессмысленно пытаться использовать их в доказывании, изыскивая свойства относимости и допустимости, если в перспективе при оценке таких «доказательств» их достоверность сведется к нулю.

Однако специальные познания оперативника должны ограничиваться именно, например, умением пользоваться тестами подобного рода. Получаемой в результате их применения информации ему вполне достаточно для принятия значимого с точки зрения оперативно-розыскной деятельности решения. Если же необходим более достоверный результат, направленный, например, на документирование преступления и возбуждение уголовного дела, то необходимо использовать специальные методы исследования, владение которыми не имеет отношения к специальным познаниям оперативного сотрудника, так как не связано с выполнением его функциональных обязанностей, а относится к области знаний специалиста. Например, в случаях исследования возможных наркотических средств используется, как минимум, метод тонкослойной жидкостной хроматографии, требующий лабораторных условий.

Понимая связь уровня обладания специальными познаниями у субъектов ОРД с достоверностью результатов их применения, ряд ученых предлагал даже выработать шкалу достоверности результатов ОРД, на основании которой и должно приниматься решение об использовании результата только для нужд ОРД или возможном его применении при реализации материалов ОРД^[334].

По мнению автора, в основу критерия, который поможет принимать решение о той или иной организации проведения оперативно-розыскного мероприятия – с привлечением специалиста или с использованием оперативным сотрудником собственных специальных познаний, может быть заложена перспектива легализации материалов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве с учетом их достоверности, так как именно она зависит от компетентности субъекта, применяющего специальные познания и самих применяемых методов. Если в уголовном судопроизводстве каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела, то применительно к результатам ОРД, нацеленным на использование в уголовном судопроизводстве, достоверность можно оценить заранее. Это позволит заранее рассчитать возможность их использования в доказывании.

Так, с учетом задач оперативно-розыскной деятельности (ст. 2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности») можно выделить два ее направления:

выявление, предупреждение, пресечение преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

документирование и раскрытие преступлений.

В первом случае основным является возможность пресечь и выявить возможное преступление. Поэтому здесь даже целесообразно применение специальных познаний именно оперативным составом, например, как делают «полевые офицеры» полиции США, работая «под прикрытием» и используя тесты для оперативной идентификации наркотиков. Полученная информация носит ориентирующий характер, главное – быстро сориентировать оперативного сотрудника, стоит ли ему продолжать ОРД.

Однако в таких ситуациях оперативный сотрудник все-таки оперирует не истинными специальными познаниями, которыми обладает действительно сведущее лицо. Ему и не нужны такие глубинные познания, свойственные уже иным наукам. Оперативный сотрудник – специалист в ОРД и, в силу этого, может и должен иметь минимум специальных познаний в той области, где он специализируется. По словам американских специалистов в области компьютерной безопасности, «компьютерное обучение должно быть в такой же степени необходимо…, как обучение обращению с оружием или проведению расследованию, если правоохранительные органы надеются хоть как-нибудь справиться с этой проблемой в ХХI веке»^[335].

Во втором случае, когда речь идет о документировании и раскрытии преступлений, акцент делается на достоверность информации. Результаты оперативно-розыскной деятельности здесь используются для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, служат поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, предоставляются в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Здесь не нужна особая оперативность, скорее – плановость и продуманность. Поэтому для участия в мероприятиях следует привлекать лиц, обладающих специальными познаниями, а не возлагать эту функцию на оперативного сотрудника, что повысит эффективность использования полученных результатов в уголовном судопроизводстве.

Предлагаемая регламентация действий с учетом конечной цели является новым предложением применительно к использованию специальных познаний, но на практике для решения иных задач это уже существует. Именно исходя из такого подхода, различается нормативное регулирование порядка применения технических средств оперативного наблюдения от применения технических средств фиксации визуальной информации: режим правового регулирования применения технических средств фиксации визуальной информации является более жестким. Это обусловлено в значительной степени предполагаемыми конечными целями использования полученных результатов: технических средств оперативного наблюдения (оптико-механические приборы, приборы видения в темноте и др.) предназначены для расширения диапазона скрытого наблюдения путем увеличения физиологических возможностей человека и обеспечения конспирации действий, тогда как технические средства фиксации визуальной информации (фотоаппаратура, видеоаппаратура) предназначены для обеспечения документирования преступной деятельности проверяемых или разрабатываемых путем закрепления информации на материальном носителе.

В целом решение проблем соблюдения законности и использования надлежащих источников получения информации обычно носит комплексный характер: без определения необходимой для получения результата степени обладания специальными познаниями нельзя определить надлежащий субъект, а следовательно и оценить законность его действий. Иллюстрацией этого может служить рассмотрение вопроса, касающегося субъектов применения специальных технических средств. Применение технического средства «ненадлежащим» субъектом приведет к невозможности использования результатов его применения в уголовном судопроизводстве, так как его можно расценить как незаконное. Особенно актуально этот вопрос стоит в связи с обсуждением целесообразности ограничения возможности применения полиграфных устройств исключительно формой проведения специальных технических мероприятий. При таком подходе, естественно, единственными субъектами, могущими проводить полиграфологические исследования, будут сотрудники оперативно-поисковых подразделений и подразделений специальных технических мероприятий.

Если говорить в целом, то на основании ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» разрешено использование любых технических и иных средств в оперативно-розыскной деятельности сотрудникам оперативных подразделений, однако эти средства должны относиться к категории техники, материалов и веществ, не наносящих ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющих вреда окружающей среде^[336].

Другое дело, что речь идет об ограничении субъектов проведения специальных технических мероприятий, что имеет свои плюсы и минусы. Основным критерием отнесения мероприятий к специальным техническим служит негласность их проведения^[337], а также уровень используемых технических средств, требующий наличия специальных познаний, отсутствующих у обычного оперативного сотрудника. Поэтому, с одной стороны, проведение СТМ только сотрудниками специализированных подразделений способствует усилению профессионализма их проведения, предупреждению утраты специальной техники, разглашения сведений об используемых технических средствах. С другой стороны, при большом уровне преступности вероятны ситуации, когда ОТП и ОПП в силу ограниченности собственных ресурсов вынуждены отказывать оперативным подразделениям в проведении мероприятий либо ставить их «в очередь». Однако, по мнению автора, сложившаяся ситуация – проведение специальных технических мероприятий в системе МВД России только сотрудниками подразделений СТМ и оперативно-поисковых подразделений и разрешение сотрудникам иных оперативных подразделений использовать технические средства, не предназначенные для негласного получения информации, при проведении оперативно-розыскных мероприятий – является наиболее оптимальной. Она позволяет качественно проводить специальные технические мероприятия, используя квалифицированные кадры соответствующих специализированных подразделений, и одновременно использовать иные ресурсы, включая привлечение специалистов, если речь не идет об упомянутых мероприятиях. Качество приводит к большей достоверности, а она повышает возможность использования результатов мероприятий в уголовном судопроизводстве. Проблемой является только задача четкого разграничения указанных направлений деятельности и определение «надлежащих» субъектов, что можно продемонстрировать применительно к использованию полиграфных устройств.

Так, в настоящее время опрос с использованием полиграфных устройств проводится как сотрудниками подразделений оперативно-технических мероприятий, так и оперативными сотрудниками иных подразделений или другими лицами, привлекаемыми к производству опроса в качестве специалиста. Это приводит к невозможности отработки единых методик исследования и проведения единой политики, связанной с применением полиграфных устройств. Разный уровень специальных познаний у лиц, проводящих опросы, не дает возможности заранее оценить перспективу использования результатов опроса в оперативно-розыскной деятельности и уголовном судопроизводстве.

Такая ситуация связана с тем, что полиграфы бывают разных видов: часть из них предназначены для гласного получения информации, а часть – для негласного. Последние могут быть отнесены к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного снятия информации (например, бесконтактные полиграфы). Соответственно, работать с ними могут только сотрудники подразделений СТМ, так как, согласно ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» «запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами».

Вышеизложенное позволяет сделать вывод, что использование обычных контактных полиграфов не требует привлечения специалистов подразделений СТМ, так как стандартные контактные полиграфы не предназначены для негласного получения информации. Их вполне правомерно называть «бытовыми» полиграфами и провести с их помощью негласный опрос конструктивно невозможно. К тому же методики их использования предполагают обязательное получение письменного добровольного согласия, а также согласование задаваемых вопросов. Поэтому ни о какой негласности нет и речи. Соответственно регламентация их проведения полностью совпадает с регламентацией использования любого специального технического средства, не относящегося к категории предназначенных для негласного получения информации (например, фото- и видеоаппаратуры и т.д.), т.е. в обычном порядке, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе. Косвенно, учитывая главенствующее положение федерального законодательства, это подтверждают и положения ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», где среди списка оперативно-розыскных мероприятий, проводимых с использованием оперативно-технических сил и средств соответствующих органов, опрос не присутствует.

Если речь идет об использовании бесконтактного полиграфа, который можно и нужно рассматривать как специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации, то производство опроса должно поручаться только сотрудникам подразделений специальных технических мероприятий. Такое поручение должно оформляться как производство СТМ. При этом здесь не может быть никакой речи о получении у лица добровольного согласия на проведение опроса, так как не будет свойства негласности.

Такой подход может снять существующую путаницу и ввести единообразие и системность в применение полиграфа. Соответственно требуется внести изменения и в приказы МВД РФ, регламентирующие порядок использования полиграфа при опросе граждан в части разграничения видов полиграфов. Предлагается возложить на подразделения специальных технических мероприятий непосредственное проведение опроса с использованием бесконтактного полиграфа по заданиям оперативных подразделений. При необходимости проведения опроса с использованием контактного полиграфа инициатор привлекает специалиста на общих основаниях.

Одновременно возникает вопрос: нужны ли для работы с полиграфом специальные познания или с ним должен и может работать оперативный сотрудник. В научной литературе распространено мнение, что при производстве полиграфологических исследований используются специальные знания таких наук, как биология, психология, философия и ряда других^[338]. Данные проведенного автором анкетирования явно подтверждают в целом вполне очевидный факт – работа с полиграфом требует специальных познаний. Получается, что познания оперативного сотрудника, связанные с его профессией, не имеют ничего общего со специальными познаниями, необходимыми для производства полиграфологического исследования. По мнению автора, на основании вышеизложенного, оптимальным будет ситуация, когда для проведения опроса с использованием полиграфа оперативный сотрудник на общих основаниях привлекает специалиста-полиграфолога, при этом сам опрос проводит оперативный сотрудник, формулируя версии и вопросы, которые его интересуют. Учитывая, что ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» предполагает привлечение в качестве специалиста любого лица, обладающего специальными познаниями, то таким лицом может быть и сотрудник оперативного подразделения. Однако при этом он будет выступать не в качестве оперативного сотрудника, а в качестве специалиста при другом оперативном сотруднике. Ситуация, когда оперативный сотрудник, имеющие специальные познания в области применения полиграфа, сам проводит опрос, с точки зрения автора, не правильна, так как оперативный сотрудник может склониться к отработке только одной версии и занять явно обвинительную позицию, что даст основание сомневаться в его объективности. Результаты такого опроса будут иметь меньшую достоверность, чем при опросе, проведенном независимым специалистом, а, следовательно, и меньшую эффективность использования в оперативно-розыскной деятельности и уголовном судопроизводстве.

Достаточно сложным является влияние принципа конспирации на возможность использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве. Сведения, полученные от оперативного источника, который не может быть раскрыт по соображениям конспирации^[339], по сути, не могут быть доказательствами по делу, так как заведомо не имеют свойства процессуальных доказательств – допустимости. Поэтому добываемые конфидентами сведения традиционно используются правоохранительными ведомствами преимущественно для подготовки и проведения оперативно-розыскных мероприятий и отдельных следственных и судебных действий (А.А. Гольдварг, И.Л. Хромов, А.В. Петухов и др.)^[340].

При этом проблему не решает и система «псевдонимов», предусмотренная УПК РФ (ст. 166 УПК РФ). До сих пор вопрос, как указанная система может быть использована касательно ввода в уголовный процесс результатов ОРД, рассмотрен в литературе лишь ограниченным числом авторов^[341]. Действительно, теоретически рассматриваемые лица могут выступать в судопроизводстве «под псевдонимом» в качестве свидетелей, например, при проведении допроса. Таким образом, сведения, полученные ими, в том числе с использованием специальных познаний, можно использовать в уголовном судопроизводстве.

Однако анализ международной практики и аргументации ученых позволил автору придти к выводу о недопустимости использования показаний «анонимных» свидетелей в уголовном судопроизводстве, если такие показания составляют основу приговоров. Яркой иллюстрацией этого служит решение Европейского Суда по правам человека по делу «Костовски (Kostovski) против Нидерландов», где было отмечено следующее: «Если на этапе расследования уголовного дела использование анонимных источников может быть оправданным, то взятие таких показаний за основу с целью добиться осуждения заявителя Костовски явно идет вразрез с гарантиями, предусмотренными ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод». Как справедливо отмечал Д. Гомьен, Европейский Суд по правам человека усматривал нарушение подп. (d) п. 3 ст. 6 Европейской конвенции каждый раз, когда приговоры основывались на анонимных свидетельствах лиц, которые не были доступны для допроса со стороны защиты^[342].

Кроме того, анализ российского законодательства позволяет автору утверждать, что выводы некоторых ученых о том, что «уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (ч. 9 ст. 166, ч. 1 ст. 277 и ч. 5 ст. 278) допускает участие в российском уголовном процессе под псевдонимом следующих категорий граждан: 1) лиц, внедренных в организованные преступные группы (ОПГ); 2) лиц, сотрудничающих с осуществляющими ОРД органами на конфиденциальной основе (конфидентов); 3) негласных штатных сотрудников (НШС) этих органов; 4) иных граждан при необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц»^[343] преждевременны. Действительно, при вынесении следователем с согласия прокурора постановления о неприведении данных о личности, например, свидетеля, не предписывается внесение в него информации о лице (ч. 9 ст. 166 УПК РФ). Возможно ограничиться указыванием псевдонима участника следственного действия и приведением образца его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. При этом, по мнению ряда авторов (А.В. Чуркина, А.В. Варданяна, А.В. Петухова), личность данного лица дознавателю, следователю и прокурору должен удостоверить соответствующий представитель органа, осуществляющего ОРД^[344]. Такая практика существует в США, где в числе основных источников доказательств признаются показания полицейских, основанные «на использовании осведомителей, наружном наблюдении и составлении рапортов»^[345]. Однако ни один российский нормативный правовой акт не предполагает таких форм удостоверения личности, что уже ставит под сомнение возможность допроса такого свидетеля.

К тому же анализ ст. 278 УПК РФ показывает, что всегда перед допросом председательствующий устанавливает личность свидетеля, хотя, при необходимости, данные о нем могут быть и не оглашены. Следовательно, ни о какой реальной конспиративности речи не идет. Таким образом, с учетом действующего законодательства, сведения, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, не могут быть использованы в качестве доказательств, если источник их получения не может быть раскрыт. Система «псевдонимов», разрешенная УПК РФ, не решает проблемы использования в доказывании сведений, полученных с привлечением конфидентов без их «рассекречивания».

Анализ таких проблем реализации материалов оперативно-розыскной деятельности, полученных с использованием специальных познаний, позволяет сделать вывод, что они связаны именно с особенностями этих познаний, включая методы, формы записи и другие, влияющие на достоверность, относимость и допустимость получаемых сведений. Иллюстрацией могут служить некоторые малоизвестные или вызывающие наибольшее число проблем ситуации.

Так, при решении вопроса об использовании материалов ОРД для возбуждения уголовного дела следует отметить два момента: иногда именно лица, обладающие специальными познаниями, могут показать возможность существования новых, еще не известных способов совершения преступлений; с другой стороны – кажущееся отсутствие состава преступления иногда связано именно с новым способом его совершения. Данная информация может быть получена в результате оперативно-розыскной деятельности и повлиять на саму возможность возбуждения уголовного дела. Особенно это актуально при совершении преступлений с использованием информационных технологий.

Иллюстрацией первого случая служит дело Анила и Ваниты Сингх (Anil, Vanitha Singh), ставших жертвами серьезного мошенничества. Когда Сингхи находились в ЮАР, в банкоматах Лондона по реквизитам их кредитной карты Diner’s Club International было снято 80 тысяч долларов. Сингхи отказались гасить задолженность, за что банк обвинил их в мошенничестве и подал в суд, настаивая на абсолютной надежности своих систем. Английский криптограф Андерсон, обративший внимание на участившиеся сообщения о похожих историях с «фантомными изъятиями», вызвался выступить экспертом-свидетелем со стороны защиты и занялся изучением проблемы^[346]. Он продемонстрировал уязвимость системы защиты банка и способ снятия денег со счетов клиентов. Подавая в защищенный криптопроцессор вместе с банковским счетом и тщательно подобранную таблицу усечения, можно определить истинный PIN всего за пятнадцать попыток. То есть, за полчаса обеденного перерыва в банке внедрившийся туда сообщник мошенников может подобрать до семи тысяч PIN-кодов клиентов. Понятно, что воспользоваться этим способом может лишь сотрудник с достаточно высоким уровнем доступа к компьютерным системам банка. Однако по результатам недавнего исследования компании Ernst and Young, около 82% выявляемых ныне мошеннических финансовых операций приходится именно на таких лиц. При этом теоретически доступ к компьютерным системам банка можно осуществить и со стороны – посредством Интер или Интранета, к тому же информацию о счетах можно использовать и для снятия денег через Интернет.

Второй случай иллюстрирует необходимость сокрытия факта передачи сообщения, полученного, например, в результате деятельности программы типа «троянский конь», что неминуемо приводит к использованию злоумышленниками методов стеганографии (скрытной передачи данных). Можно получить саму стегоинформацию, содержащую подтверждение незаконного «скачивания» информации, например, банковских данных, но без стегоключа все равно ничего выяснить нельзя. А вот получение этого ключа – это уже отдельная задача, решаемая исключительно методами оперативно-розыскной деятельности.

Сам факт существования стегоинформации ярко иллюстрирует необходимость обладания специальными познаниями и для того, чтобы не делать категоричных выводов об отсутствии преступного деяния только на основании того, что избранными методами оно не выявлено.

Другим важным моментом является допустимость и достоверность информации, используемой для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Анализ российского и зарубежного опыта показывает, что в ряде случаев именно результаты такого оперативно-розыскного мероприятия, как «исследование предметов и документов», всегда связанного с использованием специальных познаний, позволяют возбудить уголовное дело, демонстрируя наличие в деянии квалифицирующих признаков определенного преступления. В качестве примера можно привести случай с появлением в Интернете 40-секундного видеоролика, на котором двое извращенцев вступают в половой контакт с малолетней девочкой, в ходе которого наносят ей колото-резаные раны, отрезают уши и выбивают глаза. Первыми на этот клип в результате наблюдения за ресурсами сети Интернет обратили внимание сотрудники ФБР США, специалисты которого установили, что в клипе – не имитация, а реальные действия^[347].

Этот же пример иллюстрирует существование проблем, связанных с особенностями применения современных цифровых технологий в оперативно-розыскной деятельности и возможностью реализации в судопроизводстве результатов их применения. Особенности цифровых форм записи информации и их влияние на возможность использования в доказывании были детально рассмотрены в § 2 гл. 3. Исходя из разработанных подходов, можно предложить следующие рекомендации, которые позволяют придать достоверность и относимость материалам ОРД, полученным с использованием цифровых технологий:

Во-первых, не рекомендуется информацию, зафиксированную цифровым способом на носителях, допускающих перезапись, направлять на «исследование предметов и документов». Такое исследование – не экспертиза и проводится в рамках оперативно-розыскной деятельности вне уголовного процесса. Специалист, производящий его, не несет уголовной ответственности за заведомо ложное заключение. Даже само лицо, его производящее, не является специалистом в процессуальном смысле и не несет никакой ответственности.

Одновременно с этим файл, несущий информацию, прежде всего надо «прочитать», т.е. воспользоваться цифровой информацией. На этом этапе возможно внесение любых изменений. При этом они технически не могут быть выявлены, так как информация меняется на уровне цифрового кода; отсутствует возможность идентификации оборудования, на котором выполнена запись информации.

Поэтому, если при проведении оперативно-розыскных мероприятий получена информация, записанная на носителе, допускающим ее перезапись (карты, CD-RW диски и т.п.), то после проведения «исследования предметов и документов» (при наличии опытного защитника) в качестве доказательства она признана не будет (нет достоверности и относимости, являющихся свойствами доказательств, из-за возможности невыявляемого искажения информации в момент проведения исследования). В этом случае проведение «исследования предметов и документов» не рекомендуется, целесообразно сразу назначать экспертизу и учитывать ее результаты при возбуждении уголовного дела^[348].

Во-вторых, если в ходе оперативно-розыскного мероприятия записывать информацию на носитель, технически не допускающий перезапись, то в последующем возможно практически любое ее исследование. Например, CD-R диски приспособлены только для одноразовой лазерной регистрации, что технически делает невозможным исправление информации. В этом случае для быстрой реализации материалов и возбуждения уголовного дела возможно проведение «исследования предметов и документов», возбуждение уголовного дела, а затем назначение судебной экспертизы для закрепления результатов оперативно-розыскного мероприятия «исследование предметов и документов». Такой вариант обеспечивает быстрое возбуждение уголовного дела^[349].

На основании анализа возможностей использования цифровых технологий в доказывании автор считает, что, уже закупая технические средства записи или выбирая их для производства оперативно-розыскного мероприятия, целесообразно задумываться о перспективах реализации результатов их применения в уголовном судопроизводстве.

Например, можно предложить вариант записи информации (аудио- и видео) на одноразовые CD-R диски диаметром 8 см (одноразовый mini CD-R диск) или 12 см (одноразовый CD-R диск). Уже существуют подобные модели цифровых фотоаппаратов (фотоаппараты Sony Mavica CD-500 и др., видеокамеры Hitachi DZ-MV208E, DZ-MV238, DZ-MV270). Одноразовая лазерная регистрация технически делает невозможным исправление информации, что особенно важно в рамках оперативно-розыскной деятельности. Поэтому для фотоаппарата вполне достаточно зафиксировать его серийный номер, технические характеристики, номер используемого CD-R диска и поставить на нем подписи участников, дополнительно можно опечатать крышку фотоаппарата. Те же правила достаточны и для работы с видеокамерой, но здесь положительными особенностями являются стабилизация изображения при съемке в движении, в кадр впечатывается дата и текущее время, жидкокристаллический видеоискатель позволяет контролировать ход записи, предусмотрен режим фотосъемки. При таких технических условиях правила закрепления фотографий и видеоматериалов, полученных в рамках оперативно-розыскной деятельности, в качестве доказательств будут точно такими же, как и для традиционных фотографий с пленочного аппарата или пленочных видеофильмов.

В целом применительно к результатам ОРД, полученным с использованием специальных познаний, в зависимости от воспринимающего объекта (человек и техническое средство) условно можно выделить два направления их использования в доказывании.

1. Информация, полученная с помощью технического средства или без него, фиксируется в сознании оперативного работника в мысленных образах (звуках, ощущениях), из-за чего при вторичном воспроизведении образа (воспоминании) он может привнести субъективные элементы, искажающие информацию. Поэтому ее трансформация в доказательственную возможна лишь путем проведения допроса лица и всесторонней оценки возможных искажений.

2. Информация, полученная оперативным путем напрямую как результат использования технических средств после проведения необходимых процессуальных процедур, может преобразоваться в доказательственную. Для этого необходимо проведение соответствующих следственных действий, направленных на процессуальную проверку их достоверности. Так, эти материалы могут быть направлены на экспертизу для установления возможных следов монтажа или фальсификации, а также для идентификации изображенных на них объектов с оригиналами, определения типа аппаратуры, с помощью которых они были получены, и т.п. При этом помимо допустимости и относимости особое значение следует придавать достоверности, так как в уголовном судопроизводстве каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, а также достоверности (ст. 88 УПК РФ).

Таким образом, учитывая, что к основаниям и принципам использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве, в том числе полученных с использованием специальных познаний, относятся: законность; идентифицирование источника получения доказательства и возможность его проверки иным способом; соблюдение процессуальных правил предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности; соблюдение правил конспирации, следует включить результаты ОРД в число доказательств, а также поводов и оснований для возбуждения уголовного дела и проведения следственных действий. Только так в уголовном судопроизводстве можно активно использовать оперативные данные, насыщенные объективно существующими сведениями о реальных фактах, имеющих отношение к преступлению и входящих в предмет доказывания.

Отличие сведений, полученных в результате ОРД, от процессуальных состоит лишь в форме их формирования, которую и надо привести в требуемое соответствие. Так, в дореволюционной России допускалось прямое использование в качестве доказательств агентурных данных при расследовании государственных преступлений, но это было отражено в соответствующем законодательстве^[350].

Необходимо учитывать и тот факт, что оперативному сотруднику для выполнения его функциональных обязанностей в ряде случаев необходимы специальные познания. Однако его нельзя считать лицом, обладающим специальными познаниями, достаточными для привлечения его в качестве специалиста к производству оперативно-розыскных мероприятий. В качестве критерия, определяющего организацию проведения оперативно-розыскного мероприятия – с привлечением специалиста или с использованием оперативным сотрудником собственных специальных познаний, можно использовать перспективу легализации материалов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве с учетом их достоверности, так как именно она зависит от компетентности субъекта, применяющего специальные познания, и самих применяемых методов.

Правильная организация получения информации увеличивает ее объем, повышает ее качество, а, следовательно, в перспективе и эффективность уголовного судопроизводства. Однако сведения, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, не могут быть использованы в качестве доказательств, если источник их получения в силу своего статуса не может быть раскрыт по соображениям конспирации. Система «псевдонимов», разрешенная УПК РФ, не решает проблемы.

С учетом анализа законодательства стран СНГ, а также практики, сложившейся в России, автор считает целесообразной детальную регламентацию предоставления материалов оперативно-розыскной деятельности с ее закреплением в ст. 89 УПК РФ. При этом возможно предложить эту статью в следующей редакции: «1. Результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные при соблюдении закона, могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями настоящего Кодекса, регламентирующими собирание, исследование и оценку доказательств.

2. Фактические данные, непосредственно воспринятые при проведении оперативно-розыскных мероприятий сотрудником органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, могут быть использованы в качестве доказательств после допроса указанного сотрудника в качестве свидетеля. Фактические данные, непосредственно воспринятые лицом, оказывающим на конфиденциальной основе содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, могут быть использованы в качестве доказательств после допроса указанного лица в качестве свидетеля, потерпевшего, подозреваемого (обвиняемого).

3. При необходимости и возможности непосредственного восприятия лицом, ведущим уголовный процесс, обстоятельств дела, выявленных в результате оперативно-розыскных мероприятий, эти обстоятельства дела фиксируются в протоколах следственного либо судебного действия, проводимого по правилам, предусмотренных настоящим Кодексом.

4 Приобщение и использование материалов оперативно-ро-зыскной деятельности в качестве вещественных доказательств и документов производится только при наличии достоверных данных об их происхождении с соблюдением требований ст. 75, 81 и 84 настоящего Кодекса.

5. Начальник органа дознания, принимая решение о предоставлении материалов оперативно-розыскной деятельности по требованию органа, ведущего уголовный процесс, либо по собственной инициативе выносит соответствующее постановление. В постановлении указываются: орган, ведущий уголовный процесс, по требованию которого предоставляются результаты оперативно-розыск-ной деятельности; какие результаты, в каком объеме и какого оперативно-розыскного мероприятия предоставляются; технические средства, использованные для получения указанных результатов; +предметы и документы, направляемые для приобщения к материалам уголовного дела; рекомендуемые меры по обеспечению безопасности лиц, участвующих в уголовном процессе, а также охране государственных секретов. В случае предоставления начальником органа дознания органу, ведущему уголовный процесс, материалов оперативно-розыскной деятельности по собственной инициативе в постановлении также приводится обоснование необходимости использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовному делу. Материалы оперативно-розыскной деятельности должны быть предоставлены в объеме и форме, позволяющими оценить содержащиеся в ней фактические данные с точки зрения их относимости к расследуемому (рассматриваемому) уголовному делу, допустимости и достоверности».