<<
>>

2.3. Защита прав сторон договора, заключаемого в электронной форме

Как справедливо отмечается B.C. Ем, «всякое право, в том числе и любое субъективное гражданское право, имеет для субъекта реальное значение, если оно может быть защищено как действиями самого управомоченного субъекта, так и действиями государственных и иных уполномоченных органов»86.

B.C.

Ем определяет субъективное право на защиту как юридически закрепленную возможность управомоченного лица использовать меры правоохранительного характера с цель восстановления нарушенного права и пресечения действий, нарушающих право87.

Традиционно в юридической литературе выделяют две основные формы защиты прав: юрисдикционную и неюрисдикционную. Юрисдикционная форма защиты подразумевает деятельность государственных органов, направленную на защиту нарушенных или оспариваемых прав. Неюрисдикционная форма защиты «охватывает собой действия граждан и организаций по защите гражданских прав и охраняемых законом интересов, которые совершаются ими самостоятельно» \

Основными проблемами, связанными с защитой прав сторон договора в электронной форме являются следующие: 1)

затруднения в предоставлении электронных документов в качестве доказательств; 2)

защита конфиденциальной информации; 3)

отсутствие правовых гарантии потребителям, использующим компьютерную сеть для приобретения товаров (работ, услуг)

Традиционно в качестве основного препятствия для распространения электронной формы заключения договоров является возможность представления электронного документа в качестве доказательства. Можно указать следующие аспекты проблемы: 1)

порядок собрания и обеспечения доказательств; 2)

способ предоставления доказательств; 3)

исследование доказательств; 4)

сложная процедура установления лица, ответственного за размещения информации или совершившего правонарушение.

Одной из основных проблем является сбор и обеспечение доказательств. Это объясняется тем, что компьютерная информация поддается большему воздействию со стороны ее создателя. В связи с этим важно обеспечить доказательства до начала судебного рассмотрения дела. В рамках электронной коммерции правовое значение будут иметь письменные и вещественные доказательства. Показания свидетелей могут выступать в качестве доказательств, но суду необходимо учитывать возможность изменения компьютерной информации в любое время и в любом объеме. Все доказательства должны отвечать требованиям относимости и допустимости, т.е.

должны быть собраны с соблюдением закона и содержать относящуюся к делу информацию.

Одним из способов решения проблемы обеспечения доказательств является досудебное обеспечение доступных в Интернете сведений у нотариуса88. Ранее действующий Гражданский процессуальный кодекс РСФСР предусматривал досудебное обеспечение доказательств нотариусами (ч. 2 ст. 57 ГПК РСФСР). Новый Гражданский процессуальный кодекс РФ такую возможность не предусматривает. За обеспечение доказательств нотариусами выступают многие юристы. А.А. Вайшнурс приводит следующие доводы. Обеспечение доказательств нотариусами осуществляется на досудебных стадиях спора, поэтому Гражданский процессуальный кодекс РФ, регулируя порядок гражданского судопроизводства в судах, не содержит порядка досудебных процедур.

По его мнению, процессуальные нормы могут содержаться не только в Гражданский процессуальный кодекс РФ, поэтому указание на досудебное обеспечение доказательств в Основах законодательства 0

нотариате имеет самостоятельное юридическое значение89.

Лицо, заинтересованное в обеспечении необходимых доказательств, направляет нотариусу запрос. В нем оно указывает, какие сведения необходимо обеспечить, адрес интернет-страницы, реквизиты документа. Учитывая специфику электронного документа, в запросе целесообразно указать наименование файла, конкретные цитаты из документа, описание сюжета и т.п. Нотариус, получив запрос, проверяет соответствие сведений в запросе и сведений, содержащихся на интернет-странице. После этого нотариус составляет протокол нотариального действия - обеспечения письменного доказательства путем доступа к интернет-странице и последующего ее осмотра или даже видеозаписи процедуры исследования сайта. А.А. Вайшнурс указывает: «В первую очередь протокол, а не прилагаемые распечатки и магнитные носители должен содержать в себе сведения, подкрепленные выдержками из текста или исчерпывающим описанием иного материала или документа. Прилагаемые же распечатки страниц или магнитные носители не имеют самостоятельного значения и не являются в процессуальном смысле самодостаточными доказательствами». Однако целесообразно распечатать интернет-страницу или приложить к протоколу магнитный носитель. Это поможет суду нагляднее оценить представленное доказательство.

Представленные суду жесткие диски компьютера, дискеты, компакт- диски представляют собой вещественные доказательства и будут оцениваться судом наряду с другими.

В качестве доказательств могут использоваться лог-файлы сервера провайдера или выдержки из них90. JIor-файлы позволяют получить сведения о том, кто, когда и каким образом осуществил действия с файлами на сервере . Некоторые авторы предлагают использовать в качестве доказательств жесткие диски компьютера, дискеты и даже карманные компьютеры91.

Доказательственная сила электронного документа во многом зависит от возможности изучить его в процессе оценки доказательств. Действующие процессуальные нормы недостаточно регламентируют исследование электронных документов в качестве доказательств. Очевидно, что при этом не должны нарушаться принципы оценки доказательств: всесторонность, полнота, объективность, непосредственность (ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ст. 67 Гражданского процессуального кодекса РФ). В то же время, представляется сложным непосредственное изучение электронного документа на магнитном носителе при отсутствии необходимых технических средств. Таким образом, под сомнение ставится сама возможность его использования как доказательства. Конечно, можно принести в зал суда ноутбук и продемонстрировать тот или иной электронный документ или посредством телефона подключиться к компьютерной сети92. Между тем требование о преобразовании электронного документа в форму, пригодную для восприятия человеком является основным условием рассмотрения электронного документа в качестве доказательства93.

В тоже время не совсем понятна позиция Высшего Арбитражного Суда РФ, который предоставил арбитражному суду право не принимать в качестве доказательства документы, подписанные цифровой (электронной) подписью в случае, если в договоре между сторонами отсутствует процедура устранения разногласий и порядка доказывания подлинности договора, других документов, а одна из сторон оспаривает наличие подлинного договора94. Ведь действующие в России законы не предусматривают аналогичные условия в качестве существенных, а поэтому обязательных для включения в договор.

Действующие процессуальные кодексы относят электронный документ к письменным доказательствам. Никакого нового вида доказательств не возникает, поэтому на электронные документы будут распространяться требования в отношении традиционных письменных доказательств. Для того чтобы быть доказательством электронный документ должен удовлетворять ряду условий. Прежде всего это относимость и допустимость доказательств. Он должен содержать сведения об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу. Главный критерий допустимости электронного документа - наличие у суда возможности проверить достоверность бумаг такого происхождения95.

Электронный документ должен быть получен с соблюдением требований закона. Л.Г. Данильченко предлагает следующее определение электронного документа как источника судебного доказательства: «Это сведения об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу, записанные на перфокарту, перфоленту, магнитный, оптический, магнитооптический накопитель, карту флэш-памяти или иной подобный носитель, полученные с соблюдением процессуального порядка их собирания»96.

Документы, изготовленные с помощью электронно-вычислительной техники, и представляемые в арбитражный суд в качестве доказательств должны быть представлены в виде, который позволяет уяснить их содержание: 1)

документы должны быть изложены на языке судопроизводства; 2)

содержащиеся в них сведения должны быть упорядочены удобным

л

для восприятия образом.

Срок и порядок хранения указанных сведений в электронном или бумажном виде должны устанавливаться в соглашении адресата и отправителя, однако минимальный срок их хранения следует закрепить законодателю97.

Информации, представленной в виде электронного документа придается надлежащая доказательственная сила. При оценке доказательственной силы должны учитываться надежность способа, с помощью которого подготавливалось, хранилось или передавалось электронное сообщение, надежность способа, с помощью которого обеспечивалась целостность информации, способа, при помощи которого идентифицировался составитель сообщения, и любой другой соответствующий фактор98.

Существенное значение при оценке судом представленных доказательств может иметь установление лица, ответственного за размещение информации, а также лица, совершившего правонарушение. Особенностью компьютерной сети является фактическая невозможность идентифицировать нарушителя. Идентификации подлежит только техническое средство, владелец которого и рассматривается как правонарушитель.5 В. Погуляев выделяет две системы идентификации.

Первая подразумевает наличие у компьютера IP-адреса - уникального номера, который состоит из четырех групп чисел, отделенных друг от друга точками99. Такой адрес позволяет установить, с какого компьютера входили в сеть.

Вторая система идентификации представляет собой систему доменных имен100. Доменное имя - это зарегистрированное в установленном порядке словесно-цифровое обозначение, заменяющее при взаимодействии человека с компьютером цифровой IP-адрес компьютера, подключенного к сети101. Домен - это своего рода адресное пространство, сфера деятельности, обслуживаемая администратором. Роль администратора домена очень важна, т.к. в условиях отсутствия правового регулирования доменных имен правила регистрации, устанавливаемые администратором, являются единственным руководством к действию102.

Некоторые юристы, подчеркивая большое значение доменного имени, даже относят его к средствам индивидуализации юридического лица103.

Выделяют домены нескольких уровней. Каждый последующий отследить сложнее6. Выяснив необходимые данные о лице, ответственном за совершение того или иного правонарушения, потерпевший может обратиться в суд, который оценит представленные им доказательства и вынесет решение.

Еще одним аспектом доказательственных возможностей документа в электронной форме является необходимость предоставления подлинников документа. На первый взгляд, вопрос о разграничении понятий «подлинник» и «копия» электронного документа кажется не таким уж важным. Однако его решение имеет большое значение для практического использования электронных средств в гражданско-правовых отношениях. Это связано с тем, что, во-первых, от того, является ли документ подлинником или копией, зависит его юридическая сила, а, следовательно, и возможность быть доказательством по делу. Копия документа не всегда может использоваться в качестве доказательства. Так, Арбитражный процессуальный кодекс РФ допускает представление в качестве письменных доказательств документов, выполненных в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа. Однако оговаривает, что письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии (ч. 8 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса РФ). А в случаях, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только подлинными документами, а также по требованию арбитражного суда, в арбитражный суд представляются только подлинные документы (ч. 9 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Аналогичная формулировка содержится и в ст. 71 Гражданского процессуального кодекса РФ, которая предполагает предоставление в суд подлинников документа также в случаях, когда дело невозможно разрешить без подлинных документов или когда представлены копии документов, различные по своему содержанию.

Во-вторых, отсутствие в законе четко сформулированного подхода к разграничению понятий «подлинник» и «копия» электронного документа может привести к злоупотреблениям со стороны субъектов права, когда один и тот же документ кратного использования употребляется несколько раз (например, одно платежное поручение может неоднократно направляться банку для исполнения).

В-третьих, только четкое определение всех аспектов правового режима электронного документа поможет обеспечить и защитить законные интересы субъектов электронной коммерции и тем самым способствует ее развитию.

Прежде всего, хотелось бы сказать, что определение подлинника и копии документа содержит Государственный стандарт РФ ГОСТ Р51141-98 «Делопроизводство и архивное дело», согласно которому подлинник документа - это первый или единичный экземпляр документа104. Копией документа является документ, полностью воспроизводящий информацию подлинного документа и все его внешние признаки или часть их, не имеющий юридической силы. Юридическую силу имеет заверенная копия документа, на которой в соответствии с установленным порядком проставляют необходимые реквизиты, придающие копии юридическую силу105.

В российском законодательстве не содержится положения, на основании которых возможно определить, что является подлинником, а что копией документа, полученного посредством электронной связи. Н. Соловяненко выделяет целый ряд проблем, связанных с отсутствием четкого правового понятия «подлинник» и «копия» документа: является ли подлинником распечатанный документ или это копия, может ли в качестве доказательства представляться заверенная выписка из электронного документа и в какой

л

форме (электронной или бумажной) она должна быть представлена и др.

Прежде чем перейти к подробному рассмотрению поставленного вопроса, хотелось бы отметить, что еще задолго до широкого распространения электронной коммерции в России, уже признавалось качественное отличие электронного документа. Документы, подготавливаемые с помощью электронно-вычислительной техники, принимались в качестве доказательств по арбитражным делам. Однако подчеркивалось, что «если для разрешения спора требуется подлинник документа, арбитражу должен быть представлен первый экземпляр»106. Однако Госарбитраж СССР не уточнял, что же является подлинником документа подготавливаемого с помощью электронно- вычислительной техники.

Разграничивая эти понятия в отношении электронного документа, следует учитывать следующие его особенности: 1)

электронный документ - это информация, формируемая, отправляемая, получаемая или хранимая с помощью электронных средств связи в связи с совершением сделок в сфере электронной торговли (ст. 3 проекта Федерального закона РФ «Об электронной торговле»); 2)

электронный документ может содержаться одновременно на магнитном и бумажном носителях; 3)

электронный документ может копироваться неограниченное количество раз (на жесткий диск, дискету, распечатываться); 4)

электронный документ может существовать в нескольких форматах.

Какой же из документов будет подлинником, а какой - копией?

Комиссия ООН по праву международной торговли в ст. 8 Типового

закона об электронной торговле устанавливает новый критерий подлинности документа. Требование о сохранении или предоставлении информации в подлинной форме считается выполненным, если «имеются надежные доказательства целостности информации» и «при необходимости предъявления информации, эта информация может быть продемонстрирована лицу, которому она должна быть предъявлена». Целостность информации предполагает сохранение информации в полном и неизменном виде, без учета добавления любых изменений, происходящих в обычном процессе передачи, хранения и демонстрации. Целостность, как критерий подлинности, сопровождает электронный документ с момента его составления на бумаге, а также в последующий период, в т.ч. в процессе перенесения его в компьютер.

Еще одним важным моментом является указание на то, что отождествление «подлинника» с носителем, на котором производится первоначальная запись информации, делает невозможным «подлинность» сообщения данных, т.к. адресат будет всегда получать его копию107.

Что касается законодательной базы Российской Федерации, то вопросу разграничения подлинников и копий электронных документов уделяется незначительное внимание, и действующие нормативно-правовые акты содержат лишь фрагментарное упоминание этой проблемы.

ГОСТ 6.10.4-84 «Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники» выделяет два вида подлинников - подлинник документа на машинном носителе и подлинник машинограммы (используя современную терминологию - подлинник документа на магнитном носителе и на бумаге). Подлинником документа на машинном носителе является первая по времени запись документа на машинном носителе и содержащая указание, что этот документ является подлинником. Подлинником машинограммы - первый по времени напечатанный средствами вычислительной техники экземпляр документа на бумажном носителе и содержащая указание, что этот документ является

л

подлинником . Соответственно, копиями являются документы, переписанные на другой носитель информации, аутентичные по содержанию и содержащие указание, что эти документы являются копиями. Таким образом, основанием разграничения являются время составления документа и указание на статус документа в нем самом.

Положительным моментом при таком подходе является то, что он позволяет облегчить оборот электронного документа, т.к. стороны могут предъявлять другим лицам подлинник документа на бумаге. Однако может возникнуть следующая проблема: любое последующее открытие документа, независимо от того, открывается ли он для изменения или просмотра, влечет фиксацию времени открытия. Будет ли этот документ оставаться подлинником?

При использовании временного критерия - нет. Кроме того, сами стороны могут указать в документе другой, по сравнению с первоначальным, статус. Другая сторона вынуждена будет доказывать обратное. Что же поможет различить подлинник и копию?

Эту проблему, очевидно, должны разрешить соответствующие законы, которые, к сожалению, существуют пока как проекты. Так, проект Федерального закона РФ «О сделках, совершаемых при помощи электронных средств (Об электронных сделках)» в ст. 11 устанавливает, что подлинниками являются электронные данные, подписанные при помощи электронной цифровой подписи (ЭЦП), а также иных аналогов собственноручной подписи в порядке, предусмотренном законодательством РФ. Копии электронных данных могут быть изготовлены на бумажном носителе и заверены собственноручной подписью уполномоченного лица.

Из этого следует, что подлинника электронного документа на бумажном носителе не может существовать, а поэтому в отношениях с другими лицами стороны будут ссылаться на копии электронного документа, поскольку, например, в суде электронный документ будет представлен в «человекочитаемом» виде, т.е. на бумаге. Более того, многие товарораспорядительные документы и ценные бумаги (вексель, коносамент) должны представляться в подлиннике. В международной практике имеют место случаи использования электронных коносаментов108. Но предъявить коносамент на дискете или в электронном виде не всегда возможно, а на бумаге будет лишь его копия. Такая ситуация осложнит взаимодействие между субъектами электронной коммерции. Следовательно, подлинник должен существовать и на бумажном носителе. В связи с этим, целесообразно в законе определить правовой режим подлинника электронного документа, как на магнитном носителе, так и на бумаге.

Аналогичная позиция имеет место и в проекте Федерального закона РФ «Об электронной торговле», ст. 11 которого также предусматривает, что электронный документ не может иметь копий в электронном виде. Но в этом случае можно сделать вывод о том, что: 1)

если подлинник - это первый или единичный экземпляр, то подлинником электронного документа будет обладать только одна из сторон, как определить, кто пользуется преимуществом; 2)

другие субъекты права, в т.ч. государственные органы, получат в свое распоряжение лишь копии, будет ли это отвечать их интересам; 3)

копии в этом случае могут быть предоставлены и на бумаге, и на магнитном носителе, но тогда как отличить подлинник в электронном виде от его копии.

Еще один негативный аспект заключается в том, что при заключении долгосрочных договоров через 10-15 лет постоянно совершенствующиеся технические средства просто не смогут прочитать подлинник документа, тем более, что электронные документы «сохраняют формат, в котором они были сформированы, переданы или получены»109. Такая же ситуация возникнет и в случае уничтожения или утраты криптографических ключей и паролей, которыми защищен документ, хранимых отдельно от него. Поэтому законодатель должен предусмотреть возможности использования и хранения не только подлинников в электронном виде, но и их бумажных аналогов.

Таким образом, на основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы: 1)

электронный документ качественно отличается от документа на бумажном носителе, и его особенности нельзя не учитывать при формулировке понятий «подлинник» и «копия» электронного документа; 2)

есть документы, подлинники которых могут существовать только на бумаге, чаще всего это связано с предъявляемыми к ним требованиями (о заверении гербовой печатью, определенной форме документа и т.п. (например, аттестат или диплом, выдаваемые учебным заведением при его окончании)); 3)

к настоящему моменту сложились несколько подходов к разграничению понятий «подлинник» и «копия» электронного документа. Международная практика использует целостность информации в качестве критерия подлинности. Российское законодательство имеет тенденцию отождествлять подлинник электронного документа с его магнитным носителем, что может вызвать определенные трудности при взаимодействии субъектов электронной коммерции. 4)

принятие в ближайшее время Федерального закона РФ «О сделках, совершаемых при помощи электронных средств (Об электронных сделках)» и Федерального закона РФ «Об электронной торговле» способствовало бы, если не окончательному решению проблемы, то формированию определенной практики в этой сфере.

Принимая во внимание большое значение, придаваемое подлинным документам в праве, необходимо четко определить, что возможно существование подлинного документа в электронном виде (первого по времени создания) и его бумажного аналога. При этом участники электронной коммерции, избрав удобную для себя форму документа, могли бы ссылаться на его подлинник во всех случаях.

В связи с этим автором настоящего исследования предлагается считать первый по времени создания экземпляр документа, закрепленный на электронном, магнитном, оптическом носителе, при условии обеспечения неизменности зафиксированной в нем информации.

В случае, когда в законе содержится требование о предоставлении подлинника документа для подтверждения и защиты прав и законных интересов владельца документа требование считается выполненным, когда представлен подлинник документа на электронном магнитном, оптическом носителе, а также заверенная нотариусом копия такого документа на бумаге.

Таким образом, решение проблемы доказательственных возможностей электронного документа включает в себя два этапа: 1)

первый предполагает законодательное закрепление доказательственной силы электронного документа; 2)

второй включает урегулирование самими сторонами возможных разногласий уже при заключении договора, посредством включения соответствующих условий в его текст.

В связи с этим предлагается закрепить международный принцип, установленный в Типовом законе «Об электронной торговле» Комиссии ООН по праву международной торговли и действующий в большинстве государств, и дополнить статью 434 Гражданского кодекса РФ пунктом 4 следующего содержания: «Договоры, заключаемые в электронной форме, признаются заключенными в простой письменной форме и не могут быть признаны недействительными только на том основании, что они заключены и (или) исполнены путем обмена электронными документами, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами».

При заключении договоров с использованием электронных средств связи большое значение приобретает информация, правовой режим которой можно рассматривать в двух аспектах: 1)

информация, доступ к которой не может быть ограничен, 2)

информация, которая носит характер конфиденциальной.

Поскольку содержательной сущностью электронного документа является

электронная информация целесообразно указать особенности ее правового режима.

В нормативно-правовых актах имеет место общее определение информации. Так, Федеральный закон РФ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»110 дает следующее определение информации: «Информация - сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления». С правовой точки зрения информацию можно рассматривать как совокупность сведений, имеющих правовое значение и получивших правовую охрану в рамках той или иной отрасли права.

При заключении договоров в электронной форме стороны обмениваются электронной информацией. Собственно, «в Сети любая информация может находиться и распространяться только в цифровой форме, так как только она доступна для обработки и передачи с помощью ЭВМ»111. К сожалению, нормативные акты не дают ее определения, закрепляя только понятие «электронное сообщение» однако с учетом особенностей этого объекта права можно сформулировать следующее определение: «Электронная информация - это сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах закрепленные в электронной, оптической или иной аналогичной форме».

В отношении правового режима информации можно выделить два подхода. Сторонники первого применительно к информации используют

2 3

термин «нематериальное благо» (А.П. Сергеев , Е.А. Суханов). Сторонники второго указывают лишь на то, что информация является нематериальным по своей природе объектом, не употребляя термин «нематериальное благо» (J1.A. Трахтенгерц112, С. Петровский113).

Определение, данное в Федеральном законе РФ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» позволяет говорить об информации как о сведениях независимо от формы их представления. Сами сведения не могут рассматриваться как объект материальный. Материальным является носитель информации, при чем, исходя из смысла указанного закона, применительно к одним и тем же сведениям носитель может быть различным.

Поэтому, отождествлять информацию и материальный носитель информации было бы ошибочно114. Такой вывод можно сделать и проанализировав действующее законодательство. Гражданский процессуальный кодекс РФ допускает представление аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе с обязательным указанием кем и в каких условиях осуществлялись записи (статья 77 Гражданского процессуального кодекса РФ, хранение и возврат носителей аудио- и видеозаписи регулируется статьей 78). Положительным моментом, несомненно, является признание различия самой информации и носителя информации. Это прослеживается в названии статьи 78 Гражданского процессуального кодекса РФ. Такая формулировка отражает особенность электронной информации как объекта права. Аналогичный вывод следует из статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса РФ, которая допускает предоставление иных документов и материалов в качестве доказательств. Такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном кодексом (часть 2 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Тем самым подчеркивается, во-первых, нетождественность самих сведений и их носителей, во-вторых, допускается фиксация сведений не только на бумажных носителях.

Таким образом, учитывая, что информация не является нематериальным благом по смыслу статьи 150 Гражданского кодекса РФ, но в тоже время является идеальным компонентом бытия, более точным в отношении информации является термин «нематериальная природа информации» или «нематериальный объект».

Помимо нематериальной природы информация обладает следующими признаками, отличающими ее от других объектов гражданских прав: 1)

ценность объекта в рамках гражданского права определяет содержательная сущность информации; 2)

одна и та же информация может находиться у неограниченного круга субъектов права, поэтому, по мнению С. Петровского, на информацию невозможно распространить такие правомочия собственника как правомочия владения, пользования и распоряжения115; 3)

информация доступна одновременно неограниченному числу субъектов гражданского оборота, независимо от места их геопространственного и государственного расположения; 4)

информация может быть мгновенно скопирована и воспроизведена неограниченное количество раз, а для воспроизведения, например вещи, требуется время, но все равно нельзя создать две абсолютно аналогичные вещи.

Принимая во внимание то, что электронная информация отличается от обычной только формой закрепления, перечисленные признаки в равной мере относятся и к электронной информации. Указанные признаки электронной информации указывают на необходимость установления в нормативных актах специальных требований, позволяющих защитить интересы участников отношений, складывающихся по поводу обмена электронной информацией. Например, установить срок, в течение которого информация должна быть доступна пользователям компьютерной сети для ознакомления с ней и ссылки в случае обращения в суд или другие государственные органы.

Особое внимание следует уделить защите конфиденциальной информации, т.е. информации с ограниченным доступом. По характеру вся конфиденциальная информация может быть разделена на несколько видов: 1)

информация, которая носит личный характер и связана с коммерческой деятельностью только в предусмотренных законом случаях; 2)

информация коммерческого характера - используется субъектами электронной коммерции при осуществлении своих прав и обязанностей.

Первый вид сведений - это так называемая персональная информация (персональные данные). В российском законодательстве персональные данные определяются как «любая информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу»116. Это могут быть фамилия, имя, отчество лица, дата и место его рождения, семейное, социальное и имущественное положение, доходы и другая информация. Персональные данные могут быть объектом правового регулирования в рамках электронной коммерции только в ряде случаев. Так, Гражданский кодекс РФ упоминает эти виды информации в статьях, посвященных нематериальным благам и их защите (ст. 150, 152).

Вторая категория информации носит более обширный характер. Самым распространенным видом информации с ограниченным доступом в электронной коммерции является коммерческая тайна. В российском праве под информацией, составляющей коммерческую тайну, понимается научно- техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства (ноу- хау)), которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем такой

л

информации введен режим коммерческой тайны .

Коммерческая тайна может быть предметом договора или стать доступной в результате выполнения своих обязательств участниками электронной коммерции.

В отдельных областях электронной коммерции конфиденциальная информация может подпадать под режим служебной тайны. Например, определенные категории работников, указанных в законах, обязаны сохранять в тайне сведения, к которым они имеют доступ в связи с выполняемой работой (банковские служащие, работники связи, провайдеры информационных услуг, владельцы сайтов, страховые агенты и др.).

Особо следует отметить такую категорию конфиденциальной информации как банковская тайна. Правовые отношения, связанные с электронной коммерцией, начали развиваться на базе безналичных расчетов. Банковская система и сейчас является наиболее урегулированной областью электронной коммерции. Отношения между клиентом и обслуживающей его кредитной организацией изначально носят доверительный характер. Разглашение сведений, охраняемых банковской тайной, может отрицательно повлиять на безопасность или репутацию лица, имеющего банковский вклад или счет.

Конфиденциальная информация является специфическим объектом гражданских прав, а поэтому характерными являются и способы защиты. С учетом прав владельца конфиденциальной информации способы защиты можно подразделить на несколько групп: правовые, организационные и технические. При этом электронная коммерция придает особую значимость техническим средствам защиты конфиденциальной информации.

Сущность правовых способов защиты заключается в определении законом соответствующего режима того или иного вида информации и установлении обязательных для субъектов права действий в отношении данного вида информации.

В качестве правовых способов защиты можно предложить: 1.

Законодательное установление перечня сведений, относящихся к той или иной категории конфиденциальной информации (например, указание на банковскую тайну). 2.

Государственная регистрация (признание). Этот способ уже широко применяется в интеллектуальной собственности, например, в патентном праве используется получение патента и свидетельства (хотя авторское право не требует определенной регистрации). Таким образом, защиту получает и информация, относящаяся к тому или иному объекту интеллектуальной собственности. 3.

Установление запрета на разглашение конфиденциальной информации не только в законе, но и в договоре между сторонами электронной коммерции. В ряде случаев законами прямо предусмотрена такая возможность (статьи 762, 771, 1032 Гражданского кодекса РФ, ст. 12 ФЗ РФ «О коммерческой тайне»). 4.

Установление исчерпывающего перечня лиц, имеющих право на получение конфиденциальной информации от ее владельца. Так, в отношении банковской тайны устанавливается исчерпывающий перечень третьих лиц, имеющих право доступа именно к этим сведениям, а также основания и порядок такого доступа. 5.

Установление ответственности за разглашение конфиденциальной информации.117

Не последнюю роль играют организационные способы защиты конфиденциальной информации. Преобладание в электронной коммерции принципа самостоятельности и инициативности сторон приводит к тому, что большую роль в защите отдельных прав играют способы, которые реализует сам субъект права. К организационным способам защиты права на информацию можно отнести работу с людьми, контроль режима защиты документов, определение формы и содержания документов и др. Типичным примером организационного способа защиты является защита коммерческой тайны.

Например, одним из дополнительных условий трудового договора может быть условие о неразглашении охраняемой законом тайны (служебной, коммерческой) (ст. 57 Трудового кодекса РФ). По своей юридической природе подобное условие в трудовом договоре (контракте) является «логическим завершением юридического оформления защиты информации, составляющей коммерческую тайну, на уровне хозяйствующего субъекта». Такое обязательство может быть оформлено как записью непосредственно в тексте самого трудового договора (контракта), так и в виде отдельного документа, являющегося приложением к трудовому договору (контракту)118. Статья 11 Федерального закона РФ «О коммерческой тайне» содержит перечень требований, которые могут включаться в трудовой договор. Включение подобных условий, несомненно, способствует повышению ответственности работников, формированию их правосознания, уважения к охраняемым законом объектам.

При заключении договоров в электронной форме большую роль играют технические средства защиты конфиденциальной информации, что обусловлено ее особенностями. Так, новые технологии уже предлагают использование следующих средств защиты: 1)

компьютерные программы, необходимые, во-первых, для защиты информации, предоставляемой пользователю (в том числе, антивирусные программы), во-вторых, для расшифровки и преобразования электронной (цифровой) подписи; 2)

технология электронной (цифровой) подписи, которая гарантирует, что документ подписан конкретным лицом и не был изменен при пересылке; 3)

компьютерные программы, отслеживающие несанкционированное копирование информации и компьютера, с которого ведется копирование.

Технические способы защиты конфиденциальной информации в рамках электронной коммерции могут включать систему паролей для доступа к конфиденциальной информации, специальные способы идентификации лица, получающего доступ, компьютерную программу для отражения факта несанкционированного доступа и т.п. Особенностью использования технических способов является их эффективность при условии органичного взаимодействия с другими способами защиты конфиденциальной информации.

Одним из наиболее часто заключаемых в электронной форме договоров являются договоры розничной купли-продажи. Граждане приобретают посредством компьютерной сети товары для личного пользования, не связанного с предпринимательской деятельностью (книги, диски, продукты и т.п.). Особенностью таких договоров в электронной форме является их правовое регулирование помимо Гражданского кодекса РФ еще и Законом «О защите прав потребителей». В то же время эта категория лиц является наименее осведомленной в особенностях заключения договоров в электронной форме. Это объясняется: 1)

отсутствием возможности непосредственного ознакомления с товаром (результатом работ или услуг) и повышением роли информации; 2)

отсутствием четких условий использования электронных средств связи и электронных документов.

Защита прав потребителей - один из основных вопросов, относящихся к законодательному урегулированию электронной коммерции. Основная задача законодателя на современном этапе формирования рынка электронной коммерции сводится к обеспечению равных возможностей для защиты прав потребителей, как при традиционном приобретении товара, так и при использовании электронных средств связи. В настоящей работе не ставится задача проанализировать все особенности договора розничной купли-продажи товаров (работ, услуг), внимание уделено только особенностям защиты прав потребителей.

Проблему защиты прав потребителей в электронной коммерции условно можно разделить на следующие составляющие: 1)

законодательное признание юридической силы электронных сделок; 2)

отсутствие сформировавшейся практики в этой области; 3)

неосведомленность потребителей о своих правах вообще и об особенностях использования электронных средств связи при совершении сделок; 4) неурегулированный статус электронных сайтов, как способа взаимодействия между потребителями и продавцами; 5)

отсутствие единого подхода к решению вопросов в сфере электронной коммерции (например, применение в разных государствах разных технологий при подписи электронного документа).

В настоящее время законодателем сформированы механизмы, гарантирующие защиту основных прав граждан. Рассмотрим их подробнее. При этом следует учитывать, что защита прав потребителей в электронной коммерции осуществляется не только в рамках российского законодательства, но и нормами международного права, а также то, что принятые ранее нормы права дополняются новыми, отражающими специфику электронной коммерции.

Действительность электронных сделок уже была проанализирована ранее. Поэтому остановимся на других проблемах в этой сфере.

Серьезным препятствием для эффективной защиты прав потребителей может явиться отсутствие сформировавшейся практики в этой области. В качестве наиболее действенного пути решения подобной проблемы можно предложить изучение международного законодательства, касающегося электронной коммерции. В действующем законодательстве закреплена такая правовая возможность. Более того, в российском праве закреплен примат международного права. Это позволяет применять нормы международного договора Российской Федерации в случае, если им установлены иные правила о защите прав потребителей, чем те, которые предусмотрены законом о защите прав потребителей (статья 15 Конституции РФ, статья 2 Закона РФ «О защите прав потребителей»). Изучение международных норм позволяет учитывать более прогрессивные нормы права, поскольку на международном уровне практика защиты прав потребителей в сфере электронной коммерции продвинулась на ступень выше.

Распространению договоров в электронной форме препятствует неосведомленность потребителей о своих правах вообще и об особенностях использования электронных средств связи при совершении сделок. Такой ситуацией может воспользоваться любое недобросовестное лицо. Для решения этой проблемы можно предложить следующий правовой механизм: 1)

в законе предусматривается минимальный набор гарантий, обеспечивающих интересы потребителей; 2)

условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

Этот принцип В.О. Калятин называет приоритетом норм законодательства перед договорными положениями119. Сущность его сводится к тому, что потребитель недостаточно разбирается в действующем законодательстве, поэтому закон должен обеспечить защиту потребителей от злоупотреблений со стороны недобросовестных лиц, например, исключить возможность договорного ограничения прав потребителей.

Поскольку информация в компьютерных сетях стала основным источником сведений о товарах (работах, услугах), важной является проблема информационного обеспечения потребителя. На решение этой проблемы направлен целый ряд положений действующих российских и международных нормативных актов (Директива Европейского парламента и Света Европы о защите прав потребителей при дистанционных продажах 97/7/ЕС от 20 мая 1997 года120, Рекомендации о защите прав потребителей при дистанционных продажах 2000 года). Сформировалось два направления, обеспечивающих интересы потребителей электронной коммерции.

Одно из направлений реализации информационного обеспечения потребителей - требование законодательства предоставить потребителю необходимую и достоверную информацию. Такая информация включает сведения о товарах (работах, услугах), о производителе (лице, оказывающем услугу или выполняющем работу), о способе получения товара и других неотъемлемых правах потребителя. Уже сформировался определенный набор сведений, позволяющий с одной стороны, ознакомиться с товаром, с другой - обеспечивающий безопасность его приобретения.

Второе направление можно охарактеризовать как требования к форме представляемой информации. Определенная категория сведений должна быть представлена в письменной форме.

Международная практика предусматривает, что информация, которая должна быть предоставлена до заключения договора включает: наименование поставщика и, если договор требует предоплату, адрес поставщика; описание основных характеристик товаров или услуг; цена товаров или услуг, включая все налоги; затраты на доставку, где необходимо; организация оплаты, доставки или исполнения; наличие права отказа от товаров; затраты на использование средств связи, где их расчет ведется по иному, чем базовый, тарифу; срок, в течение которого оферта и цена остаются действительными; где необходимо минимальный срок действия договора, в случаях, когда договор на поставку товаров или услуг должен исполняться периодически или долговременно. Потребитель должен быть проинформирован о возможности замены товаров или услуг121.

Эта информация должна быть предоставлена письменно или любым другим способом, обеспечивающим долговременный доступ к информации.

В Российской Федерации для решения вопросов, связанных с защитой прав потребителей, законодателем вводятся новые нормы, отражающие специфику электронной торговли. Федеральным законом РФ от 21 декабря 2004 года в Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей»

л

введена статья 26.1, регулирующая дистанционный способ продажи товара .

Эта поправка уравняла пользователей компьютерных сетей и обычных потребителей.

Существенная особенность такого договора заключается в том, что он может быть заключен на основании ознакомления потребителя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах, представленным на фотоснимках, посредством средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора способами.

При этом продавцом до заключения договора должна быть предоставлена информация об основных потребительских свойствах товара, об адресе (месте нахождения) продавца, о месте изготовления товара, о полном фирменном наименовании (наименовании) продавца (изготовителя), о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке, о порядке оплаты товара, а также о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора122.

В письменной форме должна быть представлена и информация о порядке и сроках возврата товара. Возможность потребителя отказаться от переданного ему товара - еще одна гарантия при дистанционном приобретении товаров.

Одним из способов защиты прав участников электронной торговли, Н. Соловяненко считает составление оферты или предложения делать оферты в форме, которая позволяет их адресату, не обладающему специальными знаниями, составить достоверное предоставление о предлагаемых товарах (работах, услугах), ценах на них и условиях их приобретения .

Еще одной гарантией для потребителей является обязательная сертификация и лицензирование деятельности лиц, предоставляющих компьютерные сети пользователям для заключения сделок, законодательное установление пределов их ответственности. В настоящее время получение специального разрешения - лицензии на осуществление определенных видов деятельности рассматривается как превентивная мера, цель которой - предупреждение общественно неблагоприятных последствий ненадлежащей деятельности в сфере электронной коммерции. По общему правилу, содержащемуся в статье 4 Федерального закона РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности», к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием. В рамках электронной коммерции государство лицензирует деятельность в области создания и применения программно-аппаратных средств в случаях, когда она сопряжена с обеспечением информационной безопасности и когда государство обязано принять меры к защите личной тайны граждан, служебной тайны, к защите персональной информации или к защите конфиденциальной коммерческой информации123.

Таким образом, в качестве основных способов решения проблемы защиты прав потребителей при заключении договоров в электронной форме можно предложить следующие: 1)

законодательное признание особенностей договора в электронной форме (способа оплаты товара, его доставки) и специфики использования электронных средств связи; 2)

повышение уровня правового регулирования отдельных аспектов заключение договоров в электронной форме, новых для российского права (правовое регулирование режима сайта, компьютерной сети, электронной информации и ее рассылки); 3)

унификация действующего законодательства в этой области, т.к. законодательство других стран может быть более жестким, чем российское; 4)

повышение уровня правовой осведомленности потребителей о своих правах, в том числе путем распространения информации через средства массовой информации; 5)

усиление ответственности информационных провайдеров, использующих сайты для оферты товаров (работ, услуг); это может выражаться в лицензировании их деятельности или регистрации в специально уполномоченных государственных органах (например, если через компьютерную сеть предлагается приобрести лекарственные средства); 6)

усиление международного сотрудничества между соответствующими государственными органами, регламентирующими защиту прав потребителей.

Проблемы, связанные с защитой прав потребителей при заключении договоров в электронной форме не являются неразрешимыми. С принятием новых законов будут закреплены эффективные механизмы их преодоления.

<< | >>
Источник: Кулик Татьяна Юрьевна. Особенности правового регулирования договоров, заключаемых в электронной форме [Электронный ресурс] : дис. ... канд. юрид. наук: - Москва.. 2007

Еще по теме 2.3. Защита прав сторон договора, заключаемого в электронной форме:

  1. Кулик Татьяна Юрьевна. Особенности правового регулирования договоров, заключаемых в электронной форме [Электронный ресурс] : дис. ... канд. юрид. наук: - Москва., 2007
  2. Научная новизна исследования.
  3. Глава 1. Общая характеристика договора, заключаемого в электронной форме.
  4. 1.1. Понятие договора, заключаемого в электронной форме.
  5. 1.2. Порядок заключения договора в электронной форме.
  6. 1.3. Условия действительности договоров в электронной форме.
  7. 2.1. Особенности правового статуса информационных посредников и их роль в заключении и исполнении договоров в электронной форме
  8. 2.3. Защита прав сторон договора, заключаемого в электронной форме
  9. § 8.3. Судебная защита прав человека. Адвокатура и суд
  10. § 4. Способы и порядок защиты прав сторон по международному контракту. Международный арбитраж
  11. 4.4 Защита прав сторон в гражданском судопроизводстве
  12. 28.5. Содержание и исполнение договора банковского счета. Права и обязанности сторон договора банковского счета
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -