1.3. Условия действительности договоров в электронной форме.

Рассмотрим основные проблемы, связанные с действительностью электронных сделок в гражданском праве.

Недействительность электронных сделок и их последствия зависят во многом от того, какое из требований закона нарушено. К числу этих требований относят следующие:

1) сделка по своему содержанию должна соответствовать закону или иным правовым актам; 2)

форма сделки должна соответствовать требованиям закона, а в случаях, предусмотренных законом, она подлежит государственной регистрации; 3)

сделка юридического лица должна соответствовать его правоспособности; 4)

волеизъявление должно соответствовать подлинной воле, а сама воля складываться свободно32.

Вопросу действительности сделок в литературе уделено большое внимание. Поэтому остановимся только на анализе особенностей, связанных с использованием информационно-коммуникационных технологий при заключении сделок. Основной проблемой при заключении электронных сделок является установление дееспособности лица, заключающего сделку.

подтверждается личность физического лица - что он действительно тот, за кого себя выдает; 2)

устанавливается его возраст, позволяющий или не позволяющий приобретать гражданские права и нести обязанности.

Если лицо действует в качестве представителя, его право совершать сделки дополнительно подтверждается доверенностью, которая должна соответствовать требованиям закона (статьи 185-189 Гражданского кодекса РФ). При этом подразумевается, что представляемый удостоверился в дееспособности представителя.

Юридическое лицо действует через своего представителя, который имеет соответствующие полномочия в силу учредительных документов или приобретает их по доверенности. Кроме того, юридическое лицо должно быть соответствующим образом зарегистрировано, о чем свидетельствует запись в Едином государственном реестре юридических лиц. Проверить полномочия юридического лица можно, запросив копии учредительных документов и выписку из Единого государственного реестра юридических лиц.

Общаясь с другой стороной сделки через компьютерную сеть невозможно непосредственное ознакомление с указанными документами. Компьютерная сеть не позволяет установить правдивость предоставленных сведений, теоретически любой несовершеннолетний может указать необходимый для заключения сделки возраст.

Один из вариантов решения этой задачи рассмотрен И. Алексеевым. Он приводит следующий пример. В США 21 октября 1998 года подписан Закон о защите частной жизни ребенка в сети. В соответствии с этим законом операторы Интернет-сайтов, направленных на детскую аудиторию, или же участники электронной торговли, намеренно запрашивающие информацию личного характера у покупателей-детей в возрасте до 13 лет, обязаны выполнить целый ряд условий, прежде чем покупка игрушки или заказ билетов в Дисней Лэнд будет считаться неоспоримой сделкой.

В отношении физических лиц можно также предложить следующее. Статья 6 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи» в качестве одной из категории сведений, которые должен содержать сертификат ключа подписи, указывает сведения об отношениях, при осуществлении которых электронный документ с электронной цифровой подписью будет иметь юридическое значение. Другими словами, сертификат указывает, на совершение каких действий уполномочено конкретное лицо (таким образом проверяется и «уполномоченность» юридического лица, от имени которого подписывается электронный документ). Федеральный закон РФ «Об электронной цифровой подписи» не содержит требований, согласно которым сертификат ключа подписи выдается лицу только при предоставлении доказательств своей дееспособности. Такими доказательствами могут быть паспорт, устав юридического лица, доверенность руководителя филиала юридического лица и т.п.

Для решения этой проблемы необходимо: 1)

установить требование подтверждения дееспособности лица при получении сертификата ключа подписи; 2)

в договоре урегулировать процесс ознакомления с сертификатом ключа подписи до заключения соглашения по остальным вопросам (по факсу, электронной или обычной почте).

При купле-продаже товаров через компьютерную сеть обычным покупателем электронная (цифровая) подпись не используется (как правило). Поэтому продавцам (лицам, выполняющими работы или оказывающим услуги), к сожалению, остается надеяться только не честность контрагента в сделке.

С юридическими лицами проблема может быть решена следующим образом.

Следовательно, информационно-коммуникационные технологии не только создают проблему установления дееспособности участников электронной коммерции, но и предлагают новые варианты ее решения, ранее неизвестные праву.

Статья 178 Гражданского кодекса РФ предусматривает возможность признания недействительной сделки, совершенной под влиянием заблуждения. Закон оговаривает, что заблуждение должно носить существенный характер. Существенный характер может иметь заблуждение относительно природы сделки либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению.

Для электронной коммерции это случай имеет важное значение. В силу невозможности непосредственного контакта с контрагентом при заключении договора лицо получает ограниченный объем информации.

Можно предложить следующие пути решения этой проблемы:

1) обязательное предоставление информации об особенностях электронного договора перед заключением любого электронного договора, в том числе провайдерами; 2)

законодательное установление, во-первых, минимального перечня сведений, которые должны предоставляться при заключении электронного договора, во-вторых, формы предоставления этих сведений; 3)

в случае создания коммерческого сайта законодательное закрепление требования о его обязательной регистрации и предоставление сведений о юридическом лице, которое размещает на нем свою информацию, и 0

провайдере, который обеспечивает функционирование сайта; 4)

установление ответственности провайдеров за непредставление подобной информации.

На сайте могут быть указаны телефоны или адрес электронной почты представителей интернет-магазина, по которым можно обратиться с вопросами, касающимися заключаемого договора35.

Тесно связана с понятием «действительность сделки» форма ее заключения. Поэтому эту проблему следует рассмотреть отдельно. Для эффективного использования возможностей, предоставляемых электронной коммерцией, необходимо предоставить юридические гарантии того, что права сторон по электронной сделке будут защищаться таким же образом, что и права сторон по сделке обычной. Одним из важнейших вопросов при заключении договора является форма договора. Правовое регулирование формы договоров выражается в установлении требований к ней и последствий их нарушения36. Цель этих требований - сделать отношения сторон более определенными, снять основания для споров в будущем по поводу самого факта совершения сделки и ее содержания37.

Указание закона на обязательность письменной формы договора означает презумпцию: нет письменной формы - нет и договора (п. 3 ст. 146 Гражданского кодекса РФ, внешнеэкономическая сделка, сделка на сумму более 10 минимальных размеров оплаты труда, сделки юридических лиц между собой и с гражданами и т.д.). Несоблюдение простой письменной формы сделки в силу ст. 162 Гражданского кодекса РФ может лишить стороны права в случае спора ссылаться на свидетельские показания, а в предусмотренных законом случаях сразу влечет недействительность сделки (п. 3 ст. 162, ст. 550, ст. 1017, ст. 1028 Гражданского кодекса РФ). Кроме того, письменная форма требуется для сделок, подлежащих нотариальному удостоверению или государственной регистрации (ст. 560, ст.

Причинами установления требования об использовании «письменной формы» относятся: 1)

обеспечения сохранности материальных доказательств наличия и характера намерения сторон принять на себя обязательства; 2)

содействие лучшему пониманию сторонами последствий заключения сделки; 3)

обеспечение того, чтобы документ был понятен для всех; 4)

обеспечение того, что документ не будет со временем изменен и будет постоянно содержать запись о сделке; 5)

создание возможностей для воспроизведения документа, с тем, чтобы каждая сторона имела экземпляр, содержащий одни и те же данные; 6)

создание возможности для удостоверения подлинности данных посредством подписи; 7)

обеспечение того, чтобы документ имел приемлемую форму для государственных органов и судов; 8)

обеспечение легкости хранения данных в материальной форме; 9)

облегчение контроля и последующей ревизионной проверки для целей отчетности, налогообложения или регулирования; 10)

обеспечение возникновения юридических прав и обязанностей в тех случаях, когда для признания действительности необходима письменная форма38.

Традиционно письменная форма ассоциировалась с бумажными документами. Но современные средства связи позволяют хранить информацию не только на бумаге. Как указано в Руководстве по принятию Типового закона об электронной торговле, юридические требования, предписывающие использование традиционных бумажных документов, представляют собой основное препятствие развитию современных средств передачи данных39. Вот почему важно рассмотреть, удовлетворяет ли электронный документ требованиям письменной формы.

В литературе выделяют два способа заключения договоров с использованием компьютерной сети, которые существенно различаются.

Первый способ подразумевает использование электронной почты. Взаимодействие между сторонами происходит посредством обмена электронными сообщениями. Электронная почта при этом выступает как цифровой аналог обычной почты. Использование электронных средств связи делает электронную почту намного быстрее обычной.

Второй способ - заключение договора с использованием web-страниц (сайтов). Информация о товаре помещается на специальном сайте (странице). Она может включать характеристику товара, его особенности и условия получения, а также сведения о производителе и продавце. Для получения товара необходимо заполнить анкету (купон, бланк-форму и т.п.). После этого согласие приобрести товар выражается путем нажатия на кнопку «Согласен».

Эти сведения поступает на сервер, с которого приходит подтверждение полученной информации (такая услуга предоставляется не каждым провайдером). Такой способ заключения договоров часто используется потребителями, приобретающими товары для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Рассмотрим, удовлетворяют ли договоры, заключаемые с помощью электронной почты, требованиям письменной формы? В литературе этому вопросу уделено значительной внимание40.

Общие для всех сделок требования к письменной форме признаются соблюденными, если составлен документ, выражающий содержание сделки, и имеются подписи лица или лиц, совершивших сделку, либо уполномоченных ими лиц (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Гражданский кодекс РФ выделяет специальные требования, относящиеся к письменной форме договоров (пункт 2 статьи 434) . Учитывая формулировку пункт 2 статьи 434 можно сделать вывод о том, что Гражданский кодекс РФ не выделяет электронные договоры в отдельный вид, а относит их к составленным в письменной форме. Новой формы (электронной), помимо устной и письменной, не возникает. Соответственно, все установленные применительно к письменным договорам требования распространяются и на электронные договоры.

Следовательно, можно говорить о том, что обязательными условиями действительности договора в электронной форме, как и любого письменного, являются наличие документа и возможность установить что он исходит от стороны по договору (в том числе наличие подписи). Кроме того, Типовой закон об электронной торговле в статье 6 «Письменная форма» вводит еще одно требование в отношении документа в электронной форме. Оно обусловлено особенностями использования информационных технологий. Требование о письменной форме считается выполненным путем представления сообщения данных (документа в электронной форме), если содержащаяся в нем

ГОСУДАРСТВЕННАЯ | БИБЛИОТЕКА |

информация является доступной для последующей ссылки на нее41 (в частности это требование нашло отражение в законах Ирландии «Об электронной коммерции» (статья 12), Ордонансе Гонконга «Об электронных сделках» (статья 5)). Это требование необходимо для обеспечения защиты нарушенного права и обеспечивает возможность воспроизведения и прочтения документа. Так у сторон будет возможность ссылаться на документ в случае рассмотрения спора судом или представления документа в государственный орган.

Рассмотрим, как эти требования удовлетворяются в применении к договорам, заключаемым при помощи электронной почты. В соответствии со статьей 2 Федерального закона РФ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»: «Документированная информация - зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель». Электронное письмо зафиксировано на материальном носителе - записано в память компьютера, как отправителя, так и получателя (или сохранено на дискете); имеет реквизиты: дату вплоть до минуты, имена отправителя и получателя. Таким образом, можно говорить о том, что электронное сообщение удовлетворяет требованиям закона и может считаться документом. Материальный носитель обеспечивает также возможность доступа к информации в дальнейшем и на компьютере, и в распечатанном виде. Применительно к заключению договора в электронной форме речь идет об электронном документе.

Поэтому необходимо рассмотреть особенности правового режима электронного документа. Как отмечает Д.П. Поташник, «документ в правовой практике призван устанавливать и удостоверять юридические факты, влекущие возникновение, изменение или прекращение правоотношений... Обладая установленной формой, рядом индивидуализирующих его элементов, документ создает определенное доказательственное обеспечение существования закрепленных в нем фактов»42.

Единого определения электронного документа не существует. Более того, разные государства и международные организации используют для его обозначения неодинаковые термины (сообщение данных, электронная запись и

л

т.д.). Существенным признаком для объединения этих понятий является использование иных, чем традиционные бумажные формы, способов закрепления, хранения и использования информации.

Рассмотрим подробнее предложенные подходы к интерпретации понятия «электронный документ» и основные проблемы, возникающие при использовании этих подходов.

Правовой режим электронного документа «подразумевает единство юридических и технологических процедур документирования, создания документа и его движения в общественном обороте» . Другими словами, электронный документ нельзя рассматривать только с юридической или только с технологической точек зрения. Обе они представляют систему, где ни одна из составляющих не может рассматриваться отдельно.

Типовой закон об электронной торговле Комиссии ООН по праву международной торговли формулирует самое широкое по содержанию определение. Комиссия ООН не использует термин «электронный документ», заменяя его другим - «сообщение данных», под которым понимается информация, подготовленная, полученная, отправленная или хранимая с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными (ЭДИ), электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими43. Такая формулировка имеет ряд положительных аспектов: 1)

она не сводится только к документам, передаваемым по сетям, но и распространяется на созданные и хранимые в компьютере документы, изначально для передачи не предусмотренные; 2)

определение не привязывает электронный документооборот к одному виду создания, использования, хранения, передачи информации, а, во- первых, старается охватить все уже существующие средства передачи данных, во-вторых, предусматривает изобретение и равноправное использование в будущем новых средств передачи информации.

Широкий подход к определению электронного документа уже получил закрепление в некоторых странах (например, в статье 2 Закона Ирландии «Об

л

электронной коммерции» ).

В Российской Федерации нормативная база, как действующая, так и содержащаяся только в проектах законов, формулирует свои подходы к определению понятия электронного документа. Хотелось бы заметить, что позиция российских законодателей отлична от международной практики, что в будущем может создать существенные трудности в процессе взаимодействия с контрагентами иностранных государств.

Проект Федерального закона РФ «Об электронной торговле» определяет электронный документ как информацию, формируемую, отправляемую,

получаемую или хранимую с помощью электронных средств связи в связи с

•2

совершением сделок в сфере электронной торговли . Такой подход исключает из сферы электронных документов целый ряд сообщений и сведений, так как уже было показано, что электронная коммерция не сводится только к электронной торговле, а включает в себя более широкий перечень правоотношений. Поэтому необходимо уточнить понятие электронного документа, включив в него максимально широкий перечень юридически значимых сообщений, которые могут иметь правовое значение. Для этого необходимо сделать следующее: 1)

заменить термин «электронные средства связи» на «электронные и иные средства связи» либо дать толкование термина «электронные» по примеру Закона Ирландии «Об электронной коммерции»; 2)

заменить термин «сделок» на термин «юридически значимых действий»; 3)

не ограничивать распространение электронного документа электронной торговлей, как было показано ранее, более широкое понятие - электронная коммерция, в котором электронная торговля лишь составная часть.

Не вполне правильной представляется и позиция, закрепленная в некоторых действующих законах и устанавливающая, что электронный документ должен содержать электронную цифровую подпись44. Законы многих государств, во-первых, не содержат аналогичного требования, во-вторых, в этих государствах электронные документы подписываются электронной (а не электронной цифровой) подписью . Такой подход может привести к нескольким негативным последствиям: 1)

могут возникнуть сложности при заключении сделок с другими странами, где предусмотрен более мягкий режим для электронных документов, 2)

в государстве, устанавливающем жесткие требования, документы другого государства просто утратят юридическую, а как следствие, доказательственную силу. Ведь несоответствие технологий подписи документа в конкретной сделке практически невозможно устранить, для этого требуется решение на законодательном уровне.

Возможность наступления указанных последствий показывает необходимость усилить взаимодействие между странами для создания унифицированных норм, касающихся правового режима электронного документа. Например, следует заменить требование о заверении документа электронной (цифровой) подписью на заверение документа любым аналогом собственноручной подписи.

Сложности при заключении внешнеторговых сделок в электронной форме могут возникнуть также в случае, если законы будут предусматривать только одну возможную форму представления документа. По определению ст. 3 Федерального закона РФ «Об электронной цифровой подписи» электронный документ представляет собой документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме. На основании этого можно сделать вывод о том, что данные, представленные в электронной форме, с помощью телеграфной связи не являются электронными документами и на них не распространяется его режим. Но они не будут приравниваться и к документам на бумаге. Возникает закономерный вопрос - под какой правовой режим они попадают. Ответ на него в действующих законодательных актах не дается. Однако, учитывая широкое распространение таких документов, необходимо уравнять их правовой режим с правовым режимом электронных документов.

С учетом сделанного анализа, можно предложить следующее определение электронного документа. Электронный документ - это документ, который создается, хранится, обрабатывается, записывается, отображается, используется и/или передается с помощью электронных, аналоговых и других средств связи, отличных от традиционных бумажных форм, обладающий установленной законом структурой и реквизитами, позволяющими определить автора документа.

Большинство юристов считают, что электронный документ обладает такой же юридической силой, как и документ на бумажном носителе (например, И.Н. Лукьянова, Н.И. Соловяненко).

Можно говорить о том, что юридическая сила электронного документа будет зависеть от соблюдения требований, предусмотренных действующими законами в отношении документов, составленных в электронной форме. Первоначально попытки вывести основные правовые признаки электронного документа носили довольно неуклюжий характер45. В настоящее время уже сформировались определенные требования, которым должен соответствовать электронный документ. Их анализ имеет существенное значение, ведь только надлежащим образом оформленные документы могут иметь юридическую силу и быть доказательством в суде.

При определении перечня требований к электронному документу необходимо учитывать основную его особенность - единство правовых и технологических требований. Это проявляется в том, что на его правовой режим распространяются как традиционные требования к бумажным документам, так и новые, отражающие специфику использования информационных технологий.

На основании анализа действующих правовых норм можно сформулировать следующие основные требования к электронному документу: 1)

Иметь структуру, предусмотренную законом. 2)

Должна быть соблюдена процедура создания, обработки и хранения, отличная от работы с бумажными документами. Основные требования к такой процедуре должны быть предусмотрены федеральными законом. Факультативные требования стороны могут указать в договоре дополнительно. 3)

Лицо, создавшее, подписавшее и использующее электронный документ должно быть уполномочено на это законом, иным правовым актом или договором. 4)

Электронный документ должен быть представлен в форме, позволяющей осуществлять его неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение.

Указанный перечень показывает, что этот минимум условий, которым должен удовлетворять электронный документ, обеспечивает возможность неоднократного использования документа и выполнение электронным документом основных функций документа на бумаге (подробнее об этом говорилось в параграфе 1.2.). В этих требованиях отражена и двойственная сущность электронного документа. Если первые два требования можно отнести ко всем документам, и бумажным и электронным. Вторые два присущи только электронным документам.

На основании изложенного можно сформулировать следующее определение электронного документа: электронный документ - это документ, который создается, хранится, обрабатывается, записывается, отображается, используется и/или передается с помощью электронных, аналоговых и других средств связи, отличных от традиционных бумажных форм, обладающий установленной законом структурой и реквизитами, позволяющими определить лицо, от которого он исходит.

В целом можно говорить о том, что общие требования к электронному и бумажному документу аналогичны. Исключение составляет форма представления электронного документа и связанные с ней сложности. Особое внимание этому вопросу будет уделено в главе третьей.

Указанные требования в полной мере распространяются на договор, заключаемый в электронной форме. Следовательно, договор, заключенный с нарушением этих требований, является ничтожным как не соответствующий требованиям закона.

Рассмотренные требования к электронному документу уже нашли отражения в принятых законах (например в статье 6 Закона Республики Беларусь «Об электронном документе»46).

На основании сделанного анализа можно прийти к выводу о том, что юридическая сила электронного документа включает два компонента: закрепление в праве принципа функционально-эквивалентного подхода к правовому режиму электронного документа и обязательное соблюдение требований закона в отношении документов в электронной форме. Первый компонент во многом зависит от законодателей, которые должны внести соответствующие нормы в действующие нормативные акты. Второй компонент реализуется самими участниками электронной коммерции, которые должны проявлять надлежащую заботливость и осмотрительность (используя терминологию Гражданского кодекса РФ) при составлении документов в электронной форме.

На основании произведенного анализа можно сделать следующие выводы.

Во-первых, основные требования законодательства к документу на бумаге в равной мере распространяются и не документ в электронной форме. Дополнительно устанавливаются требования, обеспечивающие безопасность и неизменность информации в компьютерной сети (например, статья 37 Закона Канады «О защите персональной информации и электронных документах»47содержит требование сохранять документ в течение определенного срока в формате, в котором он был составлен, отправлен или получен, либо в формате, которые не изменяет информацию, содержащуюся в электронном документе, параграф 18 Федерального закона Австрии «Об электронных подписях» предусматривает использование таких технических компонентов и процедур, которые достоверно делают обнаружимыми фальсификацию подписи, а также подделку подписанных данных).

Во-вторых, правовой характер не раскрывает сущности электронного документа. Это понятие несет в себе технологическую нагрузку, которую необходимо учитывать при создании правовых норм, устанавливающих правовой режим электронного документа.

Сложнее дело обстоит с установлением, что сообщение исходит от стороны по договору. Ведь главным недостатком открытых сетей, в частности Интернета, являются трудности в обеспечении защиты информации. Достоверная идентификация лица, отправившего сообщение не всегда возможна. Для этого необходимы специальные технические средства, позволяющие обеспечить гарантированную идентификацию отправителя сообщений48. Одно из возможных решений этой проблемы - электронная (цифровая) подпись. В п. 1 ст. 4 Федерального закона РФ «Об электронной цифровой подписи» указывается, что при соблюдении необходимых условий электронная цифровая подпись в электронном документе равнозначна собственноручной подписи в документе на бумажном носителе.

Таким образом, мы можем сделать вывод, что договор, заключенный посредством обмена сообщениями, направленными по электронной почте и подписанными при помощи электронной (цифровой) подписи, может считаться заключенным в простой письменной форме. А, следовательно, требование закона соблюдается.

Второй способ заключения договоров в электронной форме реализуется посредством заполнения анкеты (заказа, бланка) на сайте (странице) Интернет- магазина. Покупатель оформляет свой заказ после ознакомления с описанием, фотографией или характеристиками товара (например, скачав демонстрационную версию), он также сообщает необходимую информацию о себе (имя, адрес, адрес электронной почты). Заказ передается на сервер Интернет-магазина. Все данные сервера хранятся на жестком диске, то есть материальном носителе, позволяющем зафиксировать дату и время поступления заказа. К сожалению приобретая товары в Интернет-магазине покупатели не используют свою электронную (цифровую) подпись, хотя ее использование создавало бы необходимые гарантии в случае возникновения спора между сторонами договора.

Получив заказ продавец может направить просьбу подтвердить сделанный заказ, позвонить по указанному покупателем телефону или иным способом удостовериться в намерении покупателя. Указанное подтверждение и ответ содержат время их получения, они могут быть распечатаны, а могут храниться у информационного посредника, определенного сторонами договора. В случае возникновения спора, стороны договора предоставят в суд, во-первых, распечатку запросов-ответов, во-вторых, сам материальный носитель, на котором информация хранится в электронном виде. Тем самым удовлетворяется и требование Типового закона об электронной торговле.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что требование об использовании письменной формы может быть удовлетворено и в отношении документов в электронной форме. Эта возможность вытекает из действующих норм права и может быть гарантирована существующими информационно- коммуникационными технологиями. Российское законодательство и судебная практика допускают облечение договора в форму, предполагающую хранение информации в памяти компьютера, то есть на магнитных носителях в средствах электронно-вычислительной техники49.

Международная судебная практика также признает электронные договоры удовлетворяющими требованию письменной формы. В деле Shattuk v. Klotzbach Верховный суд штата Массачусетс не удовлетворил жалобу ответчика, в которой он просил отказать в удовлетворении иска истца, обратившегося за признанием действительным договора купли-продажи недвижимости между сторонами, заключенного на основе обмена электронными письмами50.

Суд отверг довод ответчика о том, что договор не имеет юридической силы, поскольку электронные сообщения, напечатанные и отправленные ответчиком и содержащие приветствие, а также включающие имя ответчика, не могут рассматриваться как письменная форма. Истец обратился в суд с требованием признания сделки действительной. Он утверждал, что договор состоит из серии электронных сообщений, которыми обменялись стороны, каждое из которых содержит напечатанное имя соответствующего отправителя. Сообщения содержали указание на собственность, которая являлась предметом договора, цену, оговаривали 10-ти процентные периодические платежи, отказ от всех обычных непредвиденных обстоятельств, включая финансирование, т.е. содержали существенные условия договора.

Суд установил, что электронные сообщения позволяют идентифицировать лицо, посылающее электронное сообщение.

Поэтому суд отказал в удовлетворении жалобы ответчика.

В другом деле, Rosenfeld v. Zerneck, суд Нью-Йорка установил, что подписанные ответчиком электронные сообщения, в которых он принимает оферту истца купить недвижимость, удовлетворяют требованию о том, чтобы договоры, связанные с переходом прав на недвижимость заключались в письменной форме51. Суд установил, что электронное сообщение ответчика удовлетворяет требованию письменной формы для договоров продажи недвижимости. Несмотря на это, суд отказал в иске истцу, требовавшему исполнения договора, из-за отсутствия в электронных сообщениях всех существенных условий договора продажи недвижимости. Аналогичное положение содержится и в российских законах. Согласно действующим нормам Гражданского кодекса РФ, всякий договор может быть признан заключенным лишь в случае, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ). Очевидно, что не могут заключаться в рамках электронной коммерции сделки, требующие нотариального удостоверения или государственной регистрации (в законах некоторых государств такая форма получила название квалифицированной письменной52). Осуществление нотариального удостоверения и государственной регистрации через компьютерную сеть в настоящее время невозможно. Поэтому любая подобная сделка будет считаться ничтожной в силу несоответствия требованиям закона (ст. 168 Гражданского кодекса РФ). Хотя, например, О.В. Калятин не исключает возможности осуществления государственной регистрации электронной сделки в будущем . Международная практика к числу договоров, которые не могут заключаться в рамках электронной коммерции относит, в частности: договоры о создании или передачи прав на недвижимое имущество, договоры, связанные с семейным правом и наследованием, договоры поручительства3.

Особо следует отметить правовой режим ценных бумаг. Судебная практика, как и законы в России признают только бумажную форму составления ценных бумаг. Так, статья 4 Федерального закона от 11 марта 1997 года № 48-ФЗ «О переводном и простом векселе» допускает возможность составления простого и переводного векселя только на бумаге (бумажном носителе). В связи с этим следует учитывать, что нормы вексельного права не могут применяться к обязательствам, оформленным на электронных и магнитных носителях4.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что требование закона относительно обязательной письменной формы сделок может быть удовлетворено посредством электронных средств связи. Существуют и исключения, которые могут быть преодолены с развитием технологий, которые предоставят достаточный уровень безопасности таких сделок.

1.4. Исполнение договора с использованием электронных средств

связи

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Это основное правило, закрепленное статьей 309 Гражданского кодекса РФ. Как отмечается М.И. Брагинским, «исполнение обязательства выражается в совершении действий или воздержании от действий, составляющих предмет договора» V

Использование электронных средств связи создает новые возможности для исполнения обязательств, которые необходимо проанализировать подробнее. Следует отметить, что особенностями обладает именно исполнение договоров посредством электронных средств связи (он-лайн). В случае если договор заключен в электронной форме, но исполнения осуществляется в общем порядке (офф-лайн), порядок исполнения подчиняется общим правилам, закрепленным в Гражданском кодексе РФ.

Во-первых, важным принципом исполнения обязательства является исполнение обязательства надлежащему лицу. Согласно статье 312 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства, должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования. В традиционных правоотношениях должник может проверить управомоченность лица на получение исполнения получив документы, подтверждающие личность кредитора или принадлежность третьему лицу соответствующего права, доверенности, учредительных документов53. При исполнении обязательства посредством электронных средств связи у должника нет гарантий принятия исполнения надлежащим лицом. Вместе с тем установление надлежащего кредитора является очень важным требованием. Поскольку как отмечается А. Сарбаш, «в практике арбитражных судов вручение исполнения ненадлежащему лицу по своим последствиям приравнивается к неисполнению обязательства» .

При подписании договора, заключаемого в электронной форме, личность стороны договора может быть определена посредством аналогов собственноручной подписи. Другое дело, когда должник предоставляет исполнение: проводит консультацию с использованием компьютерной сети, обновляет компьютерную программу. Закон не требует подтверждение получения исполнения с помощью подписи или иных средств, допускаемых законом. Отчасти эта проблема может быть решена с помощью технических средств. В настоящее время созданы так называемые web-камеры, позволяющие видеть своего оппонента. Но не всегда исполнение может подразумевать использование такого технического средства.

Поскольку Гражданский кодекс РФ предоставляет должнику право потребовать доказательства того, что исполнение производится надлежащему лицу, должник может выбрать способ представления такого доказательства. Например, до осуществления исполнения должник может направить кредитору запрос о возможности принять исполнение с обязательным указанием времени для ответа на запрос. В случае неполучения такого ответа должник вправе приостановить исполнение. По своей природе такой запрос не может рассматриваться как оферта, т.к. не отвечает признакам оферты: хотя и указывает конкретного адресата, но недостаточно определен и не содержит существенные условия договора. Кроме того, оферта предшествует заключению договора и является одним из этапов его заключения. Запрос о возможности принять исполнение направляется уже для исполнения заключенного ранее договора. Не соответствует он и правовым признакам предложения делать оферты, т.к. адресован определенному лицу. Поэтому следует сделать вывод, что подобное условие должно быть предусмотрено в договоре между сторонами, поскольку условия договора могут определяться по усмотрению сторон (пункт 4 статьи 421 Гражданского кодекса РФ).

Еще одним видом доказательства может быть ввод определенного пароля, набора символов, который бы однозначно идентифицировал лицо, принимающее исполнение. В этом случае, должник может отправить информацию, являющуюся предметом обязательства (например, обновление компьютерной программы) по указанному кредитором адресу в сети. Принятие же исполнения будет привязано к моменту ввода соответствующих символов. В этом случае, обязательным условием является требование о том, чтобы пароль был известен только кредитору и ассоциировался только с ним. В случае если впоследствии кредитор заявит о неисполнении должником обязательства в свой адрес, должник может быть освобожден от ответственности, если будет доказано, что информация о пароле была передана третьему лицу кредитором или он не принял надлежащих мер для сохранения пароля в тайне. Данное условие также целесообразно предусмотреть в договоре между сторонами.

Еще одним важным аспектом исполнения договора, заключенного в электронной форме, является место исполнения обязательства. Посредством электронных средств связи не могут исполняться договоры, предусматривающие передачу имущества, поскольку затруднительно отправить через компьютерную сеть жилой дом или телевизор. Таким образом могут исполняться договоры об оказании услуг (медицинские консультации, дистанционное обучение, биржевые сделки). Поэтому в отношении таких обязательств можно применить правило о том, что они исполняются в месте жительства должника (месте его нахождения). В силу особенностей электронных средств связи информация не всегда доходит до получателя- кредитора. Поэтому необходимо закрепить условие о том, что должник, исполняющий обязательство посредством электронных средств связи считается исполнившим свое обязательство в момент получения кредитором информации, являющейся предметом обязательства.

Одним из наиболее интересных возможностей использования электронных средств связи для исполнения обязательства является возможность оплаты товаров посредством электронных денег. В юридической литературе сложилось понятие электронных расчетов как совокупности безналичных расчетов, осуществляемых в электронной форме субъектами экономической деятельности54.

Правовое регулирование расчетов в России осуществляется в рамках положений Гражданского кодекса РФ (Глава 46. Расчеты). Поскольку электронная коммерция во многом базируется на принципах гражданского права, расчеты в рамках электронной коммерции также регламентируются этими нормами. Больший объем расчетов между юридическими лицами носит безналичный характер. Кодекс не дает определения безналичных расчетов, останавливаясь на регулировании основных его форм: расчетах платежными поручениями, по аккредитиву, чеками и по инкассо. Формулировка статьи 862 Гражданского кодекса РФ допускает «расчеты в иных формах, предусмотренных законом, установленными в соответствии с ними банковским правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота». Таким образом, перечень форм безналичных расчетов носит открытый характер, позволяя дополнить его новыми формами в соответствии с развивающимися достижениями науки и техники. К сожалению, Гражданский кодекс РФ не упоминает прямо ни один из видов электронных платежей, ограничиваясь формулировкой «расчеты в иных формах». Но широкое распространение электронных платежей требует их правового регулирования. Поэтому необходимо дополнить Гражданский кодекс РФ соответствующими статьями, регламентирующими следующие вопросы: 1)

дать определение распространенных видов электронных платежей, оставив перечень их открытым, так как технологии постоянно развиваются; 2)

дать определение электронных денег, указать их отношение к официальной валюте Российской Федерации (заменитель или эквивалент); 3)

предусмотреть основные механизмы электронных расчетов, в том числе ответственность субъектов, отвечающих за хранение и передачу электронной информации (провайдеров, поставщиков программного обеспечения); 4)

указать обязательные требования, при соблюдении которых расчеты будут иметь юридическую силу: обеспечение конфиденциальности информации, возможность установить лицо, от которого исходит платеж, обеспечение гарантий подтверждения, что платеж получен надлежащим лицом, обеспечение надежности программного обеспечения.

В настоящее время новые формы расчетов легализируются оперативнее путем установления их в банковских правилах, а не посредством сложной процедуры законотворчества. Тем самым создается юридическое основание для законного применения новых форм расчетов в электронной коммерции55.

Электронная коммерция предполагает распространение электронных технологий расчетов и на физических лиц. Но нельзя согласиться с А. Тедеевым, который связывает формирование основных институтов электронной коммерции с появлением сети Интернет . Электронные расчеты могут осуществляться и минуя Интернет.

Основными проблемами, встречающимися на пути применения электронных средств платежа, являются следующие: 1)

риск получения доступа третьих лиц к счету клиента или к информации о его счете, отсутствие конфиденциальности в расчетах; 2)

отсутствие гарантий того, что платеж произведен или получен надлежащим лицом при отсутствии систем криптографической защиты; 3)

риск неполучения оплаты за товар (услугу) в случае, если стороны не взаимодействуют вне компьютерных сетей (например, обновление программного обеспечения на компьютере пользователя через Интернет); 4)

возможность перехвата документа и его изменения третьим лицом, перемещение денежных средств в компьютерной сети не заслуживает достаточного доверия и небезопасно; 5)

действующие законы не соответствуют тому, как работает система электронных платежей; 6)

новые продукты и системы в рамках электронной коммерции требуют создания или принятия определенных стандартов, по которым могли бы работать все устройства и компьютерные сети.56

Большое значение для преодоления этих проблем имеют технологические средства: системы защиты информации с помощью программных средств, а также цифровые способы защиты. Электронная (цифровая) подпись, например, позволяет не только защитить информацию, но и показывает, кто подписал электронное сообщение. Роль права заключается в установлении законодательных гарантий защиты нарушенных прав, юридическом закреплении электронных средств защиты, разработке института ответственности электронных провайдеров, передающих информацию по компьютерным сетям.

В юридической литературе выделяют несколько видов осуществления платежей с использованием электронных средств связи: платежные системы с использованием кредитных схем (банковских карт); платежные системы с использованием дебетовых схем; платежные системы с использованием цифровой наличности (цифровых денег)57.

Кредитные схемы подразумевают использование кредитных карточек. Это могут быть как традиционные банковские карточки, так и смарт-карты или одноразовые карты. Смарт-карты (интеллектуальные карты) содержат информацию о средствах, которыми может распоряжаться клиент, поэтому для проведения платежа не требуется привлечения третьих лиц. Положительным аспектом использования таких карт является возможность проведения небольших по сумме платежей. Одноразовая карта представляет собой уникальный номер, формируемый по заказу клиента для осуществления одной покупки, что исключает ее повторное использование и повышает безопасность. Такая карта не может использоваться для проведения систематических платежей, да и незначительные платежи по ней также нецелесообразны.58

Дебетовые системы основаны на использовании цифровых эквивалентов чеков и наличных. Покупатель приобретает в специальном банке купоны, которые он в дальнейшем может обменивать на товар или услугу . Основным недостатком такой системы является отсутствие защиты информации, поступаемой из банка клиенту, вероятность ее изменения.

Подобные системы расчетов не решают проблем, описанных выше. Поэтому их использование не гарантирует защиту прав и законных интересов участников электронной коммерции.

Для обеих систем расчетов одним из участвующих субъектов будет выступать банк, правовой статус которого определяется законодательством о банках и банковской деятельности,59 а взаимоотношения между банком и лицом, пользующимся банковской карточкой, - Гражданским кодексом РФ, регулирующим договор о банковском счете.

Основным направлением в развитии системы электронных расчетов являются электронные деньги («цифровые деньги (наличные)», «электронная наличность», «компьютерные деньги»). «Электронные деньги можно определить как числа или файлы, содержащие денежные обязательства, которые выполняют функции денежных знаков. В отличие от других

платежных систем, эти файлы, а не записи о них, и есть сами деньги»60.

Электронные деньги хранятся на электронном устройстве, а их перемещение

2

осуществляется электронно.

В отличие от дебетовых и кредитных карт, электронные деньги предоставляют пользователям высокую степень анонимности, для них характерна сложная криптографическая защита, при применении электронных денег не используется банковский счет лица, которому принадлежат электронные деньги. Потребитель пользуется электронными деньгами, не расходуя денег со своего банковского счета.

Однако правовой режим электронных денег не тождественен правовому режиму обычных денег. Более того, при его установлении могут возникнуть значительные трудности. Во-первых, деньги, согласно части 2 статьи 130 Гражданского кодекса РФ, являются движимыми вещами. Однако трудно рассматривать электронные деньги как вещи вообще, это объекты нематериальные. Во-вторых, Директива Европейского Парламента и Совета №> 2000/46ЕС от 18 сентября 2000 года определяет электронные деньги как «электронный суррогат монет и банкнот, хранящийся на электронном устройстве, таком как чип-карта или память компьютера, и предназначенный главным образом для осуществления платежей на ограниченные суммы»61. Однако выпуск денежных суррогатов по российскому законодательству запрещен62. Кроме того, выпуск наличных денег в России осуществляется только Центральным банком РФ, тогда как электронные деньги могут предоставляться клиентам и другими банками, а Директива Европейского

Парламента и Совета № 2000/46ЕС прямо предусматривает выпуск средств платежа в виде электронных денег некредитными организациями.63

В связи с этим в законе необходимо установить, каким требованиям должно отвечать лицо, ответственное за выпуск и/или заверение электронных денег. С учетом эффективности механизмов российского законодательства и правовых гарантий целесообразно ввести более жесткие требования к такому лицу. Итак, в качестве этих требований могут быть установлены следующие:

1 .Регистрация в качестве юридического лица. Так как у юридического лица большие финансовые и технические возможности по сравнению с физическим лицом. 2.

Установление запрета некоммерческим организациям осуществлять выпуск и/или заверение электронных денег. Ответственность коммерческих организаций позволяет лучше защитить нарушенные права их контрагентов. 3.

Лицензирование деятельности по выпуску и/или заверению электронных денег. 4.

Использование только сертифицированные средства связи. 5.

Страхование риска ответственности за невыполнение или ненадлежащее выполнение своих обязательств лицом, ответственным за выпуск и/или заверение электронных денег.

Кроме того, закон должен четко определить правовой режим электронных денег, последствия и условия их использования. В связи с этим правильной кажется точка зрения В.О. Калятина, который предлагает отнести использование электронных денег к особой форме исполнения обязательств,

л

отличной и от безналичных расчетов, и от обычного обращения денег. В настоящее время правовой режим электронных денег в России остается неопределенным. Широкое распространение электронных средств платежа в ближайшем будущем несомненно.1

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что исполнение обязательств посредством использования электронных средств связи - это одно из перспективных направлений для исполнения отдельных видов договоров.

Глава 2. Особенности правового статуса субъектов гражданского права при использовании электронных средств связи

2.1. Лицо, уполномоченное на заключение договора в электронной форме

Специфика договора, заключаемого в электронной форме заключается в том, что ее участники получают большую часть необходимой им информации посредством электронных средств связи. В этом случае необходимо удостоверить факт принадлежности информации определенному лицу. При заключении договора в электронной форме особое значение имеет определение лица, уполномоченного на заключение договора. Это является обязательным условием. При подписании традиционного договора уполномоченное лицо определяется путем проверки документов, удостоверяющих личность, предоставления доверенности, учредительных документов юридического лица.

В силу пункта 2 статьи 434 Гражданского кодекса РФ использование при заключении договора электронной связи допускается только в случае, если возможно достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Для достижения соответствия воли и волеизъявления, выраженных в договоре, необходимо, чтобы его реквизиты не только аутентифицировали содержание договора, но и идентифицировали личность его создателя (владельца, предъявителя). В обычной практике это основывается на том, что стороны договора имеют либо непосредственный, либо опосредованный, но непременно материальный контакт. При заключении договора в электронной форме «стороны могут не иметь материального контакта и быть недосягаемо разнесены как в пространстве, так и во времени»1.

Возможность идентифицировать лицо, заключающее договор, является одним из наиболее важных моментов. Тем самым можно проверить - правомочно ли оно действовать от имени юридического лица или гражданина. В рамках электронного документооборота это позволяют сделать аналоги собственноручной подписи. Они берут на себя функции обычной подписи.

В настоящее время детальное правовое регулирование получили только электронная подпись и электронная цифровая подпись. Именно поэтому их правовой режим и специфику следует проанализировать отдельно. Следует оговориться, что признание электронной цифровой подписи юридически равнозначной собственноручной подписи является юридической фикцией1. А, по мнению А.В. Ткачева, электронную цифровую подпись даже теоретически нельзя рассматривать как аналог личной подписи человека64.

В связи с тем, что разными странами восприняты неодинаковые технологии удостоверения электронного документа, далее в работе будет использоваться термин «электронная (цифровая) подпись» для описания общих характеристик и конкретизированные термины «электронная подпись» или «электронная цифровая подпись» для анализа особенностей каждой из них.

Как отмечается P.O. Халиковым, «электронная цифровая подпись не может существовать отдельно от электронного документа или электронного

л

договора» . Как аналог физической подписи она обладает двумя основными свойствами: 1)

она воспроизводима только одним лицом, а подлинность ее может быть удостоверена многими; 2)

она неразрывно связана с конкретным документом и только с ним65. Эти свойства обеспечивают возможность выполнения электронной

(цифровой) подписью функций обычной подписи. В данном случае можно говорить о применении принципа функционально-эквивалентного подхода по аналогии с электронным документом.

Подписание договора и в традиционных правоотношениях, и в электронной коммерции - самый важный этап его оформления. Так, Б.Д. Завидов отмечает, что «наличие печати на договоре, подписанном неполномочным лицом, не делает этот документ действительным, в то время как подпись полномочного лица однозначно подтверждает заключение договора, даже и в случае отсутствия печати»66. Некоторые юристы вообще считают, что сами стороны решают, ставить ли им печать на договор . В то время как наличие подписи обязательно в силу закона (статья 160, пункт 2 статьи 434 Гражданского кодекса РФ).

Обеспечение юридической силы электронного документа не может гарантироваться исключительно правовыми нормами. Для того чтобы придать юридическую силу электронному документу, необходим специальный технологический механизм. Таким механизмом является электронная (цифровая) подпись.

В международной практике существует два основных подхода к защите электронного документа: технологически нейтральный и технологически ориентированный. Сущность первого можно сформулировать как отсутствие единой законодательно закрепленной технологии защиты документа. Соответственно, технологически ориентированный подход легально закрепляет лишь одну технологию, используемую в электронном документообороте.

Первый подход отражен в Типовом законе об электронных подписях 2001 года. Именно в целях реализации указанного подхода Типовой закон об электронных подписях 2001 г. использует термин «электронная подпись» . В Типовом законе подчеркиваются две основные функции электронной подписи: она устанавливает автора сообщения и подтверждает соответствие воли и волеизъявления. Технологически нейтральный принцип воспринят многими странами67. К числу положительных аспектов использования технологически нейтрального подхода относится тот факт, что правомерным считается использование любых технологий, обеспечивающих достоверность и надежность документа. Технологически нейтральный подход, формулируя только основные требования, позволяет использование новых средств без существенных дополнительных изменений законодательства.

Основным отрицательным фактором является отсутствие четко определенной технологии электронной подписи и ее режима, что может открыть путь к злоупотреблениям со стороны недобросовестных субъектов права.

Технологически ориентированный подход привязывает подпись к одной технологии. Чаще всего такой технологией является цифровая. Такая технология подписи использовалось и получила закрепление в 90-х годах XX века (например, в Законе штата Юта 1995 г. «О цифровой подписи», Закон Малайзии от 26 марта 1997 г. «О цифровой подписи», Закон Кореи от 5 февраля 1999 г. «О цифровой подписи») . В качестве иллюстрации можно привести положения российского Федерального закона «Об электронной цифровой подписи». Закон использует термин «электронная цифровая подпись» и определяет ее как реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе (статья 3). В законах стран СНГ также сформулирован технологически ориентированный подход68.

Несмотря на ряд положительных аспектов такого определения (закрепление технологии подписи и ее основных задач), воспринятый подход нельзя однозначно назвать правильным. Технологически ориентированный подход не позволяет использование иной, кроме законодательно установленной, технологии, чем сокращает возможности для развития электронной коммерции. Негативные черты такого подхода признаются многими юристами69.

Закрепление одной технологии нельзя рассматривать только в отрицательном аспекте. Закрепление технологии создания подписи позволяет избежать неясности в отношении механизма, посредством которого обеспечивается защита документа. Участники электронной коммерции заранее знают, какие действия необходимо совершить для придания документу в электронной форме юридической силы.

Как уже указывалось, одна из функций электронной (цифровой) подписи - придание договору, заключенному в электронной форме, юридической и доказательственной силы. Однако очевидно, что не любая система символов будет удовлетворять требованиям права. Каким условиям должна отвечать электронная (цифровая) подпись, чтобы суды могли использовать электронный документ в качестве доказательств?

Для более точного описания таких условий предлагается ввести термин «правовые критерии допустимости электронной (цифровой) подписи». Это совокупность условий, сопровождающих использование электронной (цифровой) подписи в рамках электронной коммерции, благодаря которым и сама электронная (цифровая) подпись, и подписанный ею документ приобретают юридическую и доказательственную силу.

Международная практика, касающаяся использования электронных средств связи в сфере гражданского права, выработала определенные требования, при соблюдении которых электронный документ приравнивается к бумажному.

Существенное значение имеют правовые установки. Они представляют собой законодательно установленные требования, соблюдение которых придает электронному документу юридическую силу. Обычно правовые установки не ставят цель охватить все возможные варианты, а лишь очерчивают наиболее общие требования, которые сводятся к следующему: 1)

электронная (цифровая) подпись должна использоваться в соответствии со сведениями, указанными в документе, закрепляющем за этой подписью ключи подписи; 2)

установлена подлинность электронной (цифровой) подписи с помощью ключей подписи; 3)

владение ключами подписи осуществляется на законном основании, правомерно; 4)

документы, подтверждающие действительность подписи, имеют юридическую силу.

Этот перечень показывает, что при использовании электронной (цифровой) подписи ее владелец не должен нарушать императивные нормы действующих законов и права других лиц. Другими словами, он должен действовать добросовестно (можно охарактеризовать этот фактор как субъективный). В тоже время существует и объективный критерий (действительность подписи, подтвержденная документально, установление подлинности подписи) - обстоятельства, косвенно зависящие от лица, использующего подпись. Объективный критерий позволяет проверить правомерность действий участника электронной коммерции (наличие субъективного фактора). Тем самым создаются гарантии, что подписанный документ действительно имеет юридическую силу.

Аналогичные требования содержатся во многих нормативных актах70.

Первое требование к электронной (цифровой) подписи связано с использованием ее в соответствии со сведениями, указанными в документе, закрепляющем за этой подписью ключи подписи. Это положение российского законодательства подвергается заслуженной критике. Гражданское право, на основе которого и получила развитие электронная коммерция, регулирует столь разнообразные правоотношения, что заранее установить и перечислить их в одном документе невозможно. Поэтому, например, О. Плешанова, находит более целесообразным подход, который перечисляет лишь ограничения применения подписи к конкретным случаям71.

Особое значение имеют требования, относящиеся к субъектам права, разрабатывающим и удостоверяющим электронную цифровую подпись. При этом большое значение имеют гарантии, обеспечивающие защиту законных интересов обратившихся к подобному субъекту лиц. Например, Федеральный закон РФ «Об электронной цифровой подписи» для обеспечения защиты прав владельцев сертификатов предусматривает следующие гарантии.

Во-первых, деятельность удостоверяющего центра подлежит лицензированию.

Во-вторых, удостоверяющий центр должен обладать необходимыми материальными и финансовыми возможностями, позволяющими ему нести гражданскую ответственность перед пользователями сертификатов за убытки, которые могут быть понесены ими вследствие недостоверности сведений, содержащихся в сертификате.

В-третьих, удостоверяющий центр до начала использования электронной цифровой подписи уполномоченного лица удостоверяющего центра для заверения от имени центра сертификатов ключей подписи, должен включить эту электронную цифровую подпись в реестр. Реестр сертификатов ключей подписи ведется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, носит целостный характер и обладает статусом публичности. Указанные в нем электронные цифровые подписи могут использоваться удостоверяющими центрами только для заверения сертификатов ключей подписи.

В-четвертых, в случае прекращения деятельности центра, сертификаты, выданные им, могут быть переданы другому удостоверяющему центру, при чем только по согласованию с владельцами сертификатов72.

В-пятых, при создании ключей электронной цифровой подписи для использования в информационной системе общего пользования могут использоваться только сертифицированные средства электронной цифровой подписи. При неисполнении этого требования на создателя электронной цифровой подписи возлагается ответственность, предусмотренная законодательством. Подлинность электронной цифровой подписи подтверждается исключительно с помощью сертифицированных средств, в том числе и к корпоративной информационной системе .

Принимая во внимание специфику использования электронных средств связи широкий круг обязанностей возлагается на удостоверяющий центр. Основанием возникновения правоотношений между удостоверяющим центром и будущим владельцем сертификата является заключенный между ними договор, в котором оговариваются все права и обязанности удостоверяющего центра и владельца сертификата.

Принимая во внимание особенности использования электронных средств связи в таком договоре необходимо установить требования к программному обеспечению, требование о наличии средств проверки подлинности электронной (цифровой) подписи, требования, связанные с порядком подписания документов электронной (цифровой) подписью, а также последствия несоблюдения этих требований (например, указать, что в случае использования электронной (цифровой) подписи не в соответствии с сертификатом, подписанный документ не будет иметь юридической силы). Кроме того, договор должен предусматривать обязанность удостоверяющего центра предоставить информацию о процедуре использования подписи и ответственность в случае наступления последствий, вызванных непредставлением такой информации.

Вторая группа требований, обеспечивающая юридическую силу электронного документа, относится к самому сертификату. В первую очередь это касается сведений, содержащихся в самом сертификате. Как минимум, он должен содержать: уникальный регистрационный номер сертификата ключа подписи, даты начала и окончания срока действия сертификата, полное имя или псевдоним владельца сертификата, открытый ключ электронной цифровой подписи, наименование и местонахождения удостоверяющего центра, выдавшего сертификат ключа подписи, сведения об отношениях, при осуществлении которых электронный документ с электронной (цифровой) подписью будет иметь юридическое значение.

Предусмотрены ряд юридических гарантий, связанных с использованием сертификата.

Во-первых, сертификат ключа подписи должен быть внесен удостоверяющим центром в реестр не позднее даты начала действия сертификата.

Во-вторых, срок хранения сертификата в форме электронного документа после аннулирования сертификата должен бать не менее установленного законом срока исковой давности для отношений, указанных в сертификате ключа подписи. После этого сертификат хотя и исключается из реестра, но переводится в режим архивного хранения не менее чем на пять лет.73

Международная практика выработала еще одну группу критериев нормативной достаточности - это поведение самих участников электронной коммерции.

Наиболее подробно эти требования разработаны в Типовом законе об электронных подписях 2001 года.74 В зависимости от статуса субъекта Типовой закон выделяет: 1)

требования к поведению подписавшего электронный документ, 2)

требования к поведению поставщика сертификационных услуг 3)

требования к поведению полагающейся стороны.

Важным моментом является установление ответственности каждого из участников в случае нарушения установленных требований к их поведению.

В соответствии со ст. 8 Типового закона, каждый подписавший: 1)

проявляет разумную осмотрительность для недопущения несанкционированного использования его данных для создания подписи; 2)

без неоправданных задержек использует средства, предоставленные в его распоряжение поставщиком сертификационных услуг, или иным образом предпринимает разумные усилия для уведомления любого лица, которое, как подписавший может разумно предполагать, полагается на электронную подпись или предоставляет услуги в связи с ней, если: подписавшему известно, что данные для создания подписи были скомпрометированы или обстоятельства, известные подписавшему, обусловливают существенный риск того, что данные для создания подписи могли быть скомпрометированы.

В тех случаях, когда для подтверждения электронной подписи используется сертификат, подписавший проявляет разумную осмотрительность для обеспечения точности и полноты всех исходящих от подписавшего существенных заверений, которые относятся к сертификату в течение всего его жизненного цикла или которые должны быть включены в сертификат.

Система требований разработана и в отношении поставщика услуг, касающихся электронной (цифровой) подписи. В тех случаях, когда поставщик сертификационных услуг предоставляет услуги для подкрепления электронной подписи, которая может быть использована в качестве подписи, имеющей юридическую силу, такой поставщик сертификационных услуг: 1)

действует в соответствии с заверениями, которые он дает в отношении принципов и практики своей деятельности; 2)

проявляет разумную осмотрительность для обеспечения точности и полноты всех исходящих от него заверений, которые относятся к сертификату в течение всего его жизненного цикла или которые включены в сертификат; 3)

обеспечивают разумно доступные средства, которые позволяют полагающейся стороне установить по сертификату: личность поставщика сертификационных услуг; что подписавший, который идентифицирован в сертификате, имел контроль над данными для создания подписи в момент выдачи сертификата; что данные для создания подписи были действительными в момент или до момента выдачи сертификата; 4)

обеспечивает разумно доступные средства, которые позволяют полагающейся стороне установить, соответственно, по сертификату или иным образом метод, использованный для идентификации подписавшего, любые ограничения в отношении целей или стоимостного объема, в связи с которыми могут использоваться данные для создания подписи или сертификат, что данные для создания подписи являются действительными и не были скомпрометированы, любые ограничения в отношении масштаба или объема ответственности, оговоренные поставщиком сертификационных услуг, предлагается ли услуга по своевременному аннулированию.

Ответственность может быть наложена и на сторону, к которой поступает документ, заверенный электронной (цифровой) подписью. Полагающаяся сторона несет ответственность за юридические последствия в случае: непринятия ею разумных мер для проверки надежности электронной подписи или когда электронная подпись подкрепляется сертификатом, непринятия ею разумных мер для проверки действительности, приостановления действия или аннулирования сертификата и для соблюдения любых ограничений в отношении сертификата (статья 11 Типового закона об электронных подписях).

Таким образом, на основании анализа нормативных актов и мнений юристов (Н. Соловяненко, А.В. Шамраев) можно сделать вывод о том, что правовые критерии допустимости электронной (цифровой) подписи включают в себя: 1)

составление документа в электронной форме или заключение договора с использованием электронных средств связи и подписание их аналогами собственноручной подписи не запрещено законом; 2)

электронная (цифровая) подпись должна использоваться в соответствии со сведениями, указанными в документе, закрепляющем за этой подписью ключи подписи; 3)

установлена подлинность электронной (цифровой) подписи с помощью ключей подписи; 4)

владение ключами подписи осуществляется на законном основании, правомерно; 5)

документы, подтверждающие действительность подписи, имеют юридическую силу; 6)

сторона договора проявили надлежащую осмотрительность при проверке подлинности документов, подписанных электронной (цифровой) подписью, и уведомили другую сторону в случае утраты ключей подписи или других средств, связанных с ее безопасностью.

Сделанный анализ позволяет сделать следующие выводы.

Во-первых, соблюдение правовых требований к использованию электронной (цифровой) подписи является обязательным условием, при котором электронный документ выполняет функции документа на бумаге и может использоваться наравне с ним.

Во-вторых, нормы права играют существенную роль, но не выступают единственным критерием правовой допустимости электронной (цифровой) подписи. Составной частью таких критериев является также поведение субъектов электронной коммерции и технологические особенности электронной (цифровой) подписи. Поэтому каждое лицо, желающее использовать возможности электронных средств связи, должно осознавать всю правовую ответственность, которую оно берет на себя. Вследствие этого, принимая законы, касающиеся электронной (цифровой) подписи и электронной коммерции в целом, необходимо включить в них требования к поведению участников электронной коммерции. Будучи нормативно разработанными и закрепленными, они заранее показывали бы особенности взаимодействия в рамках электронной коммерции и предотвращали бы злоупотребления со стороны отдельных лиц своими правами.

В-третьих, правовое обеспечение допустимости электронной (цифровой) подписи довольно ограниченно. Право в силу своей особенности затрагивает лишь отдельные аспекты использования электронной (цифровой) подписи (порядок заключения сделок, условия их действительности, правовой статус субъектов). Большинство технологических процессов идет за рамками правового регулирования. Важно уловить степень соприкосновения норм права и технических норм, которая обеспечивала бы необходимый уровень защищенности участников электронной коммерции, и в то же время не отягощала бы этот процесс излишними ограничениями и запретами.