Заключение

1. Под договором следует понимать объективированные вовне, свободносогласованные намерения нескольких лиц совершить (либо воздержаться от совершения) субъективно возможные юридические либо фактические действия в отношении друг друга в целях реализации личных интересов.

Существующие легальное и научное определения договора как соглашения, направленного на возникновение, изменение или прекращение юридических прав и обязанностей, являются не совсем удачными, поскольку:

во-первых, понятие «соглашение» в русском языке синонимично понятию «договор»;

во-вторых, соглашение характеризует не суть рассматриваемого явления, а лишь его внешнюю форму объективации.397

Сформулированное выше определение — наиболее общее и характеризует сущность любого договора. Однако дефиниция юридических соглашений нуждается в уточнении данного общего (базового) понятия посредством включения в нее специфических дополни- тельных элементов. В этом плане юридический договор можно определить как объективированные, свободносогласованные, юридически значимые, дозволяемые и охраняемые законодательством намерения нескольких лиц совершить (или воздержаться от совершения) в отношении друг друга юридические либо фактические действия в целях реализации личных интересов.

Поскольку подобное определение юридического договора насыщено абстрактными понятиями и категориями, оно является несколько «тяжеловесным» и объективно более пригодным для использования в научных целях, нежели в практической юрисдикци- онной деятельности. Сделать его более лаконичным, а соответственно, — более подходящим для нужд прикладной юриспруденции (и прежде всего — гражданского права), мы предлагаем посредством корреляции с понятием «сделка»: «Юридический договор — объективированные в установленном законодательством порядке, свободносогласованные намерения нескольких лиц совершить друг с другом юридическую сделку (или сделки) в целях реализации личных интересов».

а) договор и сделка — это, хотя и тесно связанные, но все же различные понятия;

б) основание («causa») и цель сделки — это совсем не одно и то же;

в) последствия недействительности сделки не совпадают с последствиями недействительности договора.

2. Общими для всех договоров элементами являются: субъективная выполнимость договора, намерение добровольно исполнить его условия, а также особая форма объективации — соглашение. В юридических договорах к указанным элементам добавляются еще два — юридическая дозволенность и обеспеченность мерами юридического принуждения. Отсутствие последних лишает соглашение качеств юридического факта, способного породить желательные для сторон юридические последствия. Отсутствие всех элементов указывает на то, что рассматриваемое отношение вообще не является договором.

Следует особо подчеркнуть, что в данном случае речь идет не об элементах вообще, а об их конкретной разновидности — конститутивных (или суищостных) элементах договора, т.е. о тех наиболее элементарных характеристиках, которые квалифицируют договор в целом как явление социальной действительности, определяют его своеобразие и уникальные отличия от других социальных явлений, а также в полной мере характеризуют его существо и содержание. В отличие от «конститутивных» иные элементы соглашения определяют не само его существо, а лишь отдельные характеристики по-

•jqo

следнего: форму, действительность, структуру, содержание и т.д.-

Элементы не должны отождествляться с признаками договора, поскольку последние являются внешним проявлением и отражением первых. Иногда признак совпадает с элементом, иногда — нет, а иногда целая их совокупность выступает отражением одного конститутивного элемента.

3. Соглашение только тогда является договором, когда при его заключении сторонами соблюдаются три принципа: принцип свободы договора, принцип добросовестности и принцип соразмерности его условий.

Принцип свободы договора является общепризнанным и заключается в том, что сторонам принадлежит исключительное право определять, вступать или не вступать в договорные отношения, а также конструировать условия последних.

Принцип добросовестности заключается в том, что в договор запрещается включать недобросовестные условия, т.

В отличие от незаконных условий (прямо противоречащих юридической норме и в силу прямого указания закона являющихся недействительными) недобросовестные противоречат не букве, а духу

3S8 В этом плане говорят об элементах формы (оферта, акцепт), элементах структуры (преамбула договора, основные положения, особые условия), элементах действительности (дозволяемое законом содержание, соблюдение формы, субъект, соответствие воли и волеизъявления), элементах содержания (существенные, обычные, случайные, подразумеваемые, недобросовестные условия) договоров.

закона и права в целом, логике и целям законодателя, установившего диспозитивную норму, поскольку имеют своей целью ущемление интересов контрагента, создание необоснованных преимуществ «навязывающей» их стороне, закладывают фундамент для одностороннего беспричинного и безнаказанного отказа от исполнения договорных обязательств и вследствие этого лишают договорные юридические отношения их «устойчивости» и определенности.

Предлагается следующая наиболее общая классификация недобросовестных условий:

а) «неоправданные условия», создающие существенное неравновесие в договорных отношениях;

б) «неразумные условия», т.е. положения, несовместимые с целями юридической нормы, измененной условием, или не соответствующие общим принципам права, публичному порядку или добрым нравам; изменяющие природу договора, о котором уже состоялось соглашение сторон; несовместимые с сущностными элементами либо принципами договора;

в) «исключающие условия» — положения, освобождающие сторону от обязанности прилагать максимальные усилия, которые предпринимало бы аналогичное ей разумное лицо в сходных обстоятельствах при исполнении договорных обязательств либо от обязанности стороны действовать в соответствии с требованиями разумности, осмотрительности, заботливости, добросовестности, осторожности и т.д., обычными для данного вида отношений.

Подобные условия, равно как и незаконные, предлагается считать заведомо недействительными.

Принцип соразмерности касается договорной ответственности.312 Он состоит в том, что меры договорной ответственности должны быть адекватны объему выгоды, получаемому каждой из сторон, и в то же время не должны быть для нее неизбежно разорительными (т.е.

Когда указанные принципы не соблюдаются, а также когда отсутствуют конститутивные элементы, указанные выше, термином «договор» маскируют отношение, не являющееся таковым по своей сути.

4. Из анализа действующих юридических норм и литературы по теории права и государства следует, что в качестве концептуальной основы юридической науки вместо марксистско-ленинского позитивистского понимания избрана теория естественного права. Об этом, в частности, свидетельствует теоретическое правопонимание, высказанное в последних работах таких известных ученых, как В. К. Бабаев, В. С. Нерсесянц, С. С. Алексеев, Ю. В. Тихонравов, В. В. Лазарев, Р. 3. Лившиц, В. Н. Кудрявцев, В. П. Казимирчук, Е. А. Лукашева и др. С другой стороны, об этом свидетельствуют: нормативно закрепленная идея правового государства; примат интересов личности; создание и функционирование таких институтов, как Конституционный Суд РФ, суды присяжных; признание юридической силы за некоторыми обычаями и т. д. Таким образом, под правом следует понимать не систему правил поведения, установленных и охраняемых господствующим классом (они составляют суть понятия «юридическая норма»), а совокупность наиболее важных принципов поведения, складывающихся в конкретном обществе в определенный исторический момент его существования, признаваемых большинством его членов в качестве справедливых, рациональных и обязательных, руководство которыми обеспечивает достижение состояния общественного порядка.

Соответственно, неправильно отныне отождествлять правовое с юридическим. Из этого вывода с неизбежностью следует тот, что учение о механизме правового регулирования в отечественной науке было заменено учением о механизме юридического управления. Они соотносятся между собой как целое и его часть. В этом плане можно говорить о двояком значении термина «механизм правового регулирования» (далее по тексту — МПР).

С точки зрения узкого смысла (традиционного понимания), МПР есть система юридических средств, призванная привести общественные отношения в соответствие с государственно одобряемыми моделями поведения.

Механизм правового регулирования в широком смысле есть совокупность непосредственно-социальных и юридических средств объективации и реализации норм естественного права, призванных обеспечить стабильность общественных отношений путем наибо- лее оптимального сочетания общественных и индивидуальных интересов членов социума в целях создания условий для прогрессивного развития каждой личности, а также реализации ее прав и свобод.

Юридическая норма при таком подходе выступает одним (но не единственным) из способов объективации норм естественного права.

В юридической подсистеме к ним относятся юридические нормы, акты их официального толкования и акты смешанного характера (прецеденты [в странах прецедентного права], постановления Конституционного Суда РФ и т.п.).

В непосредственно-социальной подсистеме к ним принадлежат обычаи, фактические договоры, нормы общественных организаций,313 а также иные неюридические формы объективации права.

Однако, помимо стержневого своего элемента (форм права), подсистема юридического управления имеет вторичные (производные) элементы: юридическое отношение, юридический факт, акты индивидуального поднормативного регулирования. К последним, в частности, относятся юридический договор и акт применения юридической нормы.

5. Юридическая природа договора не тождественна его правовой природе. Любой юридический договор является продуктом преломления действующих позитивных норм через сознание его участников. Возникшее отношение будет юридическим отношением, ибо в случае противоречия юридической норме за соглашением не будет признана сила договора.

С другой стороны, с момента заключения договора абстрактные правила поведения, имеющиеся в текстах нормативных правовых актов, наполняются конкретным содержанием: совершить или воздержаться от совершения определенного действия в обусловленный срок. Договор в данном случае выступает тем «пусковым механизмом», который подключает к регулированию взаимоотношений сто- рон нормы позитивного права. В этом плане он, несомненно, является юридическим фактом.

Следует особо подчеркнуть, что юридическим фактом и юридическим отношением являются только юридические договоры. 6.

С точки зрения правовой природы, договор является формой права, т.е.

Несмотря на то, что по своей природе договор выступает одновременно юридическим фактом и юридическим отношением, он занимает особое место в юридической подсистеме МПР. Если регулятивное значение юридического факта и отношения вытекает и всецело обусловливается соответствующей юридической нормой (которая объективирует некий абстрактный, усредненньгй общественный интерес, санкционированный государством), то регулятивное значение договора следует из намерения сторон добровольно его исполнить, базирующегося на их субъективных интересах.

Тем не менее юридические факты, равно как права и обязанности сторон, составляющие содержание соответствующего юридического отношения, заранее и исчерпывающим образом предопределены законодателем, в то время как права и обязанности сторон договорного отношения вырабатываются ими самими. Более того, зачастую договор создает те отношения, относительно которых закон вообще не содержит никаких указаний.

Наконец, юридический факт и порождаемое им отношение прямо проводят волю законодателя, манифестированную в юридической норме. Договор проводит данную волю не прямо, а опосредованно и лишь в той мере, которая соответствует интересам участвующих в нем сторон.

Таким образом, юридическая норма составляет своеобразный «центр» механизма юридического управления, вокруг которого «группируются» юридические отношение и факт, не имеющие «автономности» от нее. Договор, будучи достаточно автономным от юридической нормы явлением, представляет из себя акт индивидуального поднормативного регулирования и в этом качестве составляет самостоятельный компонент подсистемы юридического управления.

8. Вопреки распространенному мнению договоры существуют независимо от своего соответствия или несоответствия императивным предписаниям законодательства (собственно говоря, в этом и состоит их автономность от юридической нормы). Вот почему качественно новым выводом является выделение двух типов договоров в зависимости от вида устанавливаемого ими отношения: юридические и фактические (доверительные).

К юридическим договорам относятся те, в результате заключения которых между сторонами устанавливаются юридические отношения.

Соответственно, фактическими именуются те договоры, в результате заключения которых между сторонами по каким-либо причинам не устанавливаются охраняемые законом юридические отношения.

Договоры юридического типа обладают целым рядом специфических особенностей, которые могут полностью или в большой мере отсутствовать в соглашениях фактических. К ним относятся:

а) производность содержания соглашения от диспозиции юридической нормы;

б) формальность, которая состоит в необходимости соблюдения особого, нормативно установленного порядка объективации соглашения;

в) объективность, которая заключается в приоритете буквального значения слов и выражений юридического соглашения над лежащими в их основе действительными намерениями сторон при осуществлении его толкования;

г) предопределенность видового разнообразия волей законодателя.

Принципиально различается целевое предназначение соглашений каждого типа. Фактическому договору отведена роль своеобразного «пускового механизма», вовлекающего своих участников в социальные отношения и непосредственно определяющего их поведение в отношении друг друга. Юридический договор вводит поведение участников в орбиту отношений, охраняемых юридическими нормами и трансформирует их сообразно требованиям последних. Иногда юридический договор лишь маскирует фактические отношения между его сторонами, тем самым вводя окружающих в заблуждение по вопросу их характера и природы.

Фактические договоры разделяются на легитимные и нелегитимные — в зависимости от их соответствия (несоответствия) юридической норме. Легитимными являются договоры, прямо санкционированные юридической нормой ши хотя бы не противоречащие ей; нелегиппшными являются соглашения, прямо или косвенно ею запрещенные.

Юридические, в свою очередь, подразделяются на договоры простой и сложной конструкции — в зависимости от структуры их юридического состава.

Общими для обоих типов критериями классификации являются: способ заключения договора, направленность интересов сторон, соответствие (несоответствие) непозитивному праву. Сообразно с ними договоры подразделяются на детерминированные и свободно- определяемые, компромиссные и координационные, правомерные и неправомерные.

Правомерным является соглашение, соответствующее нормам естественного права, т.е построенное на основе принципов свободы договора, добросовестности и соразмерности. Неправомерным будет соглашение, не соответствующее нормам естественного права и не учитывающее указанных выше принципов.

Свободнообсуждаемым именуется соглашение, условия которого вырабатываются, корректируются или исключаются с равным учетом воли обеих его сторон. К детерминированному относится тот договор, все условия которого сформулированы лишь одной стороной без учета воли контрагента.

Компромиссным мы именуем любой договор, соединяющий в себе интересы сторон противоположной направленности. В отличие от компромиссного, в координационном договоре интересы участников направлены в одно русло и не противостоят друг другу.

9. Диспозитивный метод регулирования проник во многие традиционно публичные отрасли права. Сегодня посредством договоров упорядочиваюся отношения в таких отраслях права, как финансовое, административное, конституционное, уголовное, уголовно- процессуальное. Значительно усилилось их значение в семейном и трудовом праве. Вместе с тем достаточно часто данные соглашения являются фактическими, вследствие чего их юридико-регулятивный потенциал сводится на нет.

Изложенные теоретические соображения обусловливают практические рекомендации по совершенствованию использования института договора во всех отраслях российского права. С этой точки зрения представляется оправданным осуществление следующих мероприятий. 1.

Принять межотраслевой Федеральный закон «Об общих принципах договорного регулирования в правовой системе РФ».

В указанном акте необходимо закрепить базовые, общие для всех отраслей права положения, касающиеся регулирования общественных отношений посредством юридических договоров. В частности, в нем должны найти свое отражение три принципиальных вопроса: унифицированное определение понятия «договор», а также принципы его конструирования; запрет на вмешательство третьих лиц в договорные отношения и их юридическая ответственность перед сторонами за возникшие неблагоприятные последствия; обозначение всех отраслей права, в которых допускается договорное регулирование, и определение принципов построения договорных отношений в каждой из них. Кроме того, в данном акте должна найти отражение политика государства в отношении договорного регулирования, должны быть недвусмысленно обозначены границы свободы усмотрения сторон, а также границы сферы юридических дозволений, т. е. групп отношений, которые могут регулироваться договорами. 2.

Для уяснения смысла договора необходимо использовать все способы толкования и, прежде всего, — систематический. Целью толкования должно быть уяснение действительных намерений сторон, ибо именно они составляют суть любого договора.

Применительно к ГК РФ предлагается изложить ст. 431 в следующей редакции: «При толковании договора выясняются действительные намерения сторон, составляющие существо последнего, для чего помимо его терминов должны учитываться контекст, объект, цели договора, любой документ, составленный одним или несколькими участниками в связи с заключением договора и принятый другими участниками в качестве документа, относящегося к договору, а также последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, суд принимает во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений». 3.

В законодательстве должны найти закрепление общие для всех отраслей основания и последствия признания договоров недействительными (незаключенными). Вместе с тем при признании сделки (договора) недействительной следует сопоставлять серьезность нарушения юридической нормы, степень ущерба общественным интересам с фактическим положительным эффектом от ее реализации. В случае превышения последнего последствия недействительности применяться не должны.

Поэтому следует дополнить ст. 167 ГК РФ абзацами четвертым и пятым следующего содержания: «Суд может отказать в признании сделки недействительной или применении последствий недействительности ничтожной сделки в том случае, если будет доказано, что положительный эффект от ее совершения превысил ущерб, причиненный правам и охраняемым законом интересам заинтересованных лиц, или применение подобных последствий создает неоправданные затруднения для третьих лиц.

Отказывая в признании сделки недействительной или применении последствий недействительности ничтожной сделки, суд должен определить разумную компенсацию, которую участники сделки или один из них должны предоставить заинтересованным лицам, чьи права или охраняемые законом интересы нарушены». 4.

Необходимо расширить перечень средств доказывания, разрешенных к использованию во всех видах судопроизводств. В качестве последних следует допустить использование аудио- и видеозаписи, информации на магнитных носителях, а также акты научных экспертиз, которыми мы предлагаем именовать заключения о юридических правах и обязанностях сторон, данные научными работниками, имеющими ученые степени и звания, на основании изучения материалов дела и анализа действующего законодательства.

Порядок использования в целях правосудия новых средств доказывания необходимо регламентировать на законодательном уровне.

5. Введение систематического контроля за законностью и обоснованностью судебных решений. Каждый случай противоположного разрешения однотипных дел на основе одних и тех же нормативных актов, а также вынесения решения, не соответствующего сложившейся судебной практике или игнорирующего официальную по данному вопросу позицию высших судебных инстанций, должен быть предметом специального расследования соответствующим отделом Верховного или Высшего Арбитражного судов, по итогам которого в адрес судебного состава, вынесшего неверное решение, должны направляться специальные разъяснения. Последние подлежат учету и хранению в самом суде, вынесшем неправосудное решение, квалификационной коллегии судей соответствующего уровня и отражаются в обзорах судебной практики.

При достижении нормативно-определенного лимита разъяснений в адрес одного и того же судьи (судебного состава) в отношении последнего должно проводиться служебное расследование, на время которого судейские полномочия приостанавливаются. Итогом служебного расследования должно выступать одно из следующих решений:

а) назначение квалификационного экзамена (в тех случаях, когда причиной вынесения неправосудных решений явилась недостаточная квалификация судьи);

б) представление о прекращении полномочий (когда причиной является необъективность корыстного или иного, несовместимого со статусом судьи характера);

в) представление в Генеральную прокуратуру о возбуждении уголовного дела (когда установлены факты вынесения заведомо неправосудных решений, образующие состав преступления, предусмотренного ст. 305 УК РФ);

г) разъяснение о порядке и сроках устранения выявленных недостатков, послуживших причиной некачественной судейской работы, явившейся непосредственным основанием к проведенному расследованию.